臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第4011號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林禮模律師上 訴 人即 被 告 乙○○上列上訴人等因被告等違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣桃園地方法院 92年度訴字第1839號，中華民國94年9月29日第一審判決（ 起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署 91年度偵字第18466號，併辦案號:臺灣桃園地方法院檢察署 92年度偵字第243號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同在公有山坡地內未經同意，擅自墾殖，致生水土流失，處有期徒刑捌月，如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之383、23、387等地號上及Ｄ、Ｅ、Ｆ所示之383、354、381、382等地號之茶樹農作物均沒收。
乙○○共同違反於山坡地內開挖、整地之開發行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖百元折算壹日。
事 實
一、甲○○與林崇禎、羅九妹（以上兩人均經本院另案判處罪刑，現由最高法院審理中）均明知座落於如附圖所示之桃園縣○○鄉○○段354、381、382、383、20、20之1、23、383、
387 等地號土地（下稱系爭土地），前經行政院於民國68年11月21日號以臺68經字第 11701號函核定，臺灣省政府於69年2月6日以府農山字第120166號函核定公告為山坡地保育利用條例第3條所稱山坡地；其後並經行政院於85年1月13日以臺85農01335號函及臺灣省政府於 85年3月6日以85府農水字第 12314號核定公告為水土保持法所稱山坡地，並均屬於中華民國所有之林區，由行政院原住民族委員會管理，林崇禎就系爭土地中之 382地號有使用權（林崇禎之兄林仁結向桃園縣政府承租使用，林崇禎向林仁結借用），羅九妹就系爭土地中 之20、20之1地號土地有使用權（羅九妹之父案外人羅新和向政府承租使用，羅九妹為其繼承人可辦理繼承事宜繼續耕作使用），林崇禎、羅九妹原各自在上開有權使用之土地上種植水蜜桃菓樹，其 2人就各該有權使用之土地部分，均為水土保持法第 4條所規定之水土保持義務人；渠等均明知系爭土地係山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地；於山坡地內為水土保持法第 8條第1項第2款所規定農、林、牧地之開發利用之使用行為，依水土保持法第 12 條第 1項規定，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，方可為之，不得違反編定使用。且羅九妹明知系爭土地中之
383、23、387等地號並無權使用，林崇禎亦明知系爭土地中之383、354、381、387等地號土地無使用之權限，未經使用權人同意，不得擅自墾殖。羅九妹於 90年5月間、林崇禎於
91年1月間，分別與甲○○基於共同犯意聯絡，由甲○○各別提供茶苗予羅九妹、林崇禎種植，收成後均分利益，渠等人於使用上開各自有權使用之土地前，未先擬具水土保持計畫送請主管之桃園縣政府核定，及均未經前開無權使用之土地之權利人同意，羅九妹、林崇禎即各自先將原種殖之水蜜桃樹移除，並接續在20、20之1地號土地種植茶樹，並擴及至系爭土地中無權使用之383、23、387等地號土地（詳如附
圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示），林崇禎則接續在382地號土地種殖茶樹，並擴及至系爭土地中無權使用之383、354、381等地號土地（詳如附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示），破壞當地環境、景觀與水土涵養，致生系爭土地水土流失，嗣羅九妹、林崇禎仍使用系爭土地中。
二、乙○○原係座落桃園縣○○鄉○○段○○○ ○號土地之地上權人，竟因界址不明誤認實際上座落桃園縣○○鄉○○段 ○○○○號土地（中華民國所有，並由行政院原住民族委員會管理）仍屬其可使用地上權範圍內之山坡地。又乙○○、甲○○二人均明知上開 387地號土地業經行政院於 85年1月13日以台85農01335號函核定，並經前臺灣省政府於 85年3月6日以85府農水字第 12314號函公告列為水土保持法第 3條第 3款所稱之山坡地，且為水土保持法第 4條所規定之水土保持義務人，在該土地從事建築之使用行為時，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，並應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。詎乙○○、甲○○二人竟違反上開規定，未先擬具水土保持計畫送請核定，即基於共同之犯意聯絡，甲○○係基於同上之概括犯意，於民國90年9月間起，由乙○○提供誤認屬其享有使用權之384地號土地而實際卻係 387地號之土地予甲○○使用，並由甲○○出資，開墾該地，種植茶樹，再於 91年5月1日在上開387地號如附圖所示Ｇ區塊內鋪設水泥地、擋土牆並搭設鐵棚，另興建如附圖所示Ｈ區塊之建物，均致土地生水土流失情形。迄於 91年9月24日15時30分許，桃園縣政府農業局人員陳玉樹會同原住民行政局、北區水資源局、復興鄉公所、桃園縣政府警察局大溪分局巴陵派出所等單位會勘系爭土地後始知上情。
三、案經桃園縣警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告乙○○、甲○○二人均否認有前揭犯行，被告乙○○辯稱：伊雖提供土地給被告甲○○搭建房屋使用，但依桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄表所載被告甲○○所興建房屋僅有造成水土流失之虞，並無證據可證明已致生水土流失之具體情事，故與檢察官所指涉犯法條之構成要件不符云云；被告甲○○則辯稱：房屋所在地，原是平台，而如附圖所示Ｇ區塊之建物本來就有的，伊僅有翻修搭蓋鐵棚，另如附圖所示Ｈ區塊之建物則是伊所興建，但伊並未擅自新挖掘基地、整平開墾，亦未改變地形、地貌，應無致生水土流失之可能，故與山坡地保育利用條例第35條第3項及水土保持法第33條第3項之構成要件不符，且伊並未與羅九妹、林崇禎開墾該地，種植茶樹，茶樹係林忠勝所種云云。惟查：
㈠系爭座落桃園縣○○鄉○○段 ○○○○號土地係屬中華民國所
有，目前仍由行政院原住民族委員會管理，且該筆土地業經行政院於85年1月13日以台85農01335號函核定，並經前臺灣省政府於85年3月6日以 85府農水字第12314號函公告列為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，有卷附地政資訊網查詢表、省政府公告函及臺灣省山坡地範圍地段明細表各 1份在卷可稽，是桃園縣○○鄉○○段 ○○○○號土地係經公告為山坡地保育利用條例及土水保持法之「山坡地」之事實，堪以認定。
㈡被告乙○○提供土地予被告甲○○，並由被告甲○○出資在
如附圖所示Ｇ區塊內鋪設水泥地、擋土牆並搭設鐵棚，另興建如附圖所示Ｈ區塊之建物，且當時並未實施水土保持之處理與維護等情，被告乙○○、甲○○二人除否認如附圖所示Ｇ區塊內之水泥地、擋土牆非渠等所鋪設以外，其餘則均坦承不諱，然依證人即被告乙○○之兄陳阿勇於原審履勘現場時證稱：（本案建物所在的地，當時是否你點交甲○○使用？）是。我是乙○○哥哥。因她（乙○○）沒辦法種，點交時現場狀況左邊舊有的房子是原來就有的（即附圖所示Ｇ部分），現二棟建物原來是泥土的平台，上長有茅草，水泥地是後來甲○○鋪設的，當初確實沒有水泥地等語明確（見原審 93年7月22日履勘現場筆錄），復佐以卷附Ｇ區塊建物之照片所示，該擋土牆迄今仍頗為新穎、完整，顯係新鋪設之結果，堪認如附圖所示Ｇ區塊建物之水泥地、擋土牆應均為被告甲○○所新鋪設、搭建無誤。再者，被告乙○○、甲○○二人於 91年5月間起陸續鋪設、興建如附圖所示Ｇ區塊內之水泥地、擋土牆及鐵棚，及如附圖所示Ｈ區塊之建物均係座落在桃園縣○○鄉○○段 ○○○○號土地等情，業據原審至現場勘驗，並囑託地政機關測量屬實，有原審勘驗筆錄及桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖附卷足參。是被告二人未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，亦未實施水土保持之處理與維護，即於該 387地號山坡地如附圖所示Ｇ區塊內鋪設水泥地、擋土牆及搭設鐵棚，並興建如附圖所示Ｈ區塊建物使用行為等事實，亦可確定。
㈢按公、私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保
持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為該法所稱之水土保持義務人，水土保持法第 4條規定甚明。本案被告乙○○所擁有地上權之土地雖為座落桃園縣○○鄉○○段 ○○○號土地，有土地登記謄本在卷可佐，而本案被告乙○○提供土地予被告甲○○興建房屋之位置雖係座落在桃園縣○○鄉○○段 ○○○○號土地，如前所述，然依被告乙○○於警訊中供稱：該 384地號土地係伊父親時代向政府承租，父親過世後由伊繼承等語（ 見91年度偵字第18466號偵查卷第4頁背面 ），參以卷附桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖，可知桃園縣○○鄉○○段○○○○號、387地號二筆土地，其位置毗鄰，又是被告乙○○之父親年代即已向政府承租使用，嗣由被告乙○○取得該 384地號土地之地上權耕作迄今，被告乙○○自可能因時間久遠而模糊界址所在，以致誤將鄰地387地號土地提供予被告甲○○興建房屋使用。況 91年 9月24日桃園縣政府農業局人員會同派出所人員、復興鄉公所人員、北區水資源局人員、桃園縣政府原住民行政局人員在現場取締違規情事之時亦認為被告乙○○、甲○○二人是在桃園縣○○鄉○○段 ○○○號土地上為開挖、整地興建房屋之行為，此有桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄表 1份在卷可考，即令本案取締之相關單位在經地政機關測量前，亦無法確實知悉該384地號、與387地號之界址所在，並正確指出被告乙○○、甲○○二人所興建建物係位於何地號土地上，則被告乙○○於提供土地予被告甲○○建築房屋之時，自當有可能不知其所提供之土地係屬於毗鄰之 387號土地，是被告乙○○、甲○○二人主觀上應不具有在公有山坡地上擅為墾植之認識，然其二人既本於自始對該387地號土地因誤以為有地上權之使用權之認知，並於該387地號土地上鋪設水泥地、擋土牆、搭設鐵棚及興建房屋等行為，已如前所述，自仍屬水土保持法第 4條所規定之水土保持義務人。
㈣雖被告乙○○、甲○○二人一再辯稱所興建如附圖所示Ｇ區
塊內之水泥地、擋土牆、鐵棚，及如附圖所示Ｈ區塊之建物，並無致生水土流失之具體事實存在，而與山坡地利用保育條例第35條第3項及水土保持法第33條第3項之構成要件不符云云。惟查被告乙○○、甲○○二人未先擬具水土保持計畫而在系爭土地為上開使用行為，致生水土流失等情，已據證人即桃園縣政府農業局水土保持課人員陳玉樹於原審檢察官偵查中陳稱: 「（當天是否有發現水土流失現象？），是，茶園裡面有土石流失後造成土壤沖蝕溝」等語（ 見18466號偵卷第15頁反面，第16頁），核與會勘紀錄四、會勘現況 :
㈦對鄰地之影響「4」土地發生土石流失之記載相同 （見同上卷第5頁 ），上開證人稱偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，自得為證據。雖該證人於原審證稱：「（就搭建鐵皮屋部分，當時有無看到水土流失現像？）因為這塊是山坡地，被告在現場開挖整地一定會造成水土流失，如果被告要施工，必須提出興建擋土牆、排水溝、沉砂池、邊坡穩定的水土保持計劃書，被告沒有提出申請，現場也沒有看到這些相關的施工」等語 （見原審93年4月29日審判筆錄第5頁 ），對於有無造成水土流失，與其在前之陳述不盡相同，但其既已明確陳述如前，又有會勘紀錄可供依據，自以其在前之陳述可採。其在原審作證時已逾1年7月，難免記憶不清，其關於此部分之證言，主要係針對被告等未提出水土保持計劃。且觀諸被告二人所興建水泥地、擋土牆、鐵棚、建物，皆位處於山坡地之陡峻斜坡邊緣，並頗具規模，於甫興建完畢之際，現場山坡地之植被確實已明顯遭毀損、並有大面積土石嚴重裸露情形，有卷附照片在卷可佐，足見被告等前開所為，已造成水土流失之具體危險。基此，被告二人在前開土地上開挖、整地建房屋等行為，已致生該山坡地水土流失之具體危害，甚為明確。至原審於93年7月22日前往現場履勘時，雖未見該山坡地有植被裸露，土石崩塌情形，然既與告乙○○、甲○○二人於91年5月間開挖、整地之使用行為，已事隔多年，實不足以此勘驗結果而認被告乙○○、甲○○二人之前揭行為並未致生水土流失情形。被告二人所辯修建房屋等之行為並未造成水土流失云云，自難採信。
㈤ 387地號土地內確有1199平方公尺（附圖B部分）及170平方公尺 （附圖C部分）種植茶樹，有測量成果圖在卷可憑，復經證人陳玉樹供證在卷，再參酌上開測量成果圖所示，除鐵皮屋部分外，被告等人所占用之其他系爭土地均為茶園區，足見被告甲○○確有前揭犯行，可以認定。
㈥另案被告羅九妹、林崇禎各自在前開時間，移除原種植之水
蜜桃樹後，由被告甲○○提供茶苗，未先擬具水土保持計畫送請主管之桃園縣核定及未得系爭土地中之 383、23、387
、354、381、382等地號土地使用權人同意，分別在系爭土地各如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ及附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示之土地種植茶樹等情，業據被告甲○○、林崇禎於警詢、偵查、原審審理中坦承不諱，並經證人陳玉樹、羅九妹、林崇禎分別於警詢、偵查、另案原審中結證屬實（另案偵查卷第3、4、
6、8、31、32頁、另案原審卷第30至36、117、118頁），並有91年9月24日15時30分許，經桃園縣政府農業局人員陳玉樹會同原住民行政局、北區水資源局、復興鄉公所、桃園縣政府警察局大溪分局巴陵派出所等單位會勘系爭土地後所掣作之桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘記錄1紙、現場照片5張及原審至現場勘驗並囑託地政機關測量後所製作之勘驗筆錄、現場照片及桃園縣大溪地政事務所土地複丈成果圖附卷足參（另案偵查卷第10、11、23、24頁，另案原審卷第49至55、63、68、79頁），而另案被告林崇禎就系爭土地中之382地號雖有有使用權（林崇禎之兄林仁結向桃園縣政府承租使用，林崇禎向林仁結借用），另案被告羅九妹就系爭土地中之20、20之1地號土地有使用權（羅九妹之父案外人羅新和向政府承租使用，羅九妹為其繼承人可辦理繼承事宜繼續耕作使用），然就其餘383、23、387、354
、381、382等地號土地則無無使用之權限，有桃園縣復興鄉公所函1份在卷可稽（另案原審卷第149、151頁），又觀諸如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示被告羅九妹有權使用之20、20之1地號，土地面積各為3047及774平方公尺，其餘無權使用之
383、23、387地號，擅自墾殖之土地面積合計為6041平方公尺，已逾其可使用土地面積近2倍之多，另如附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示之被告林崇禎有權使用之382地號土地面積僅合計為1968平方公尺，其餘無權使用之381、383、354、387等地號，擅自墾殖之土地面積合計為5965平方公尺，亦已逾其可使用面積近3倍之多，渠等墾殖面積，均已逾合理超限之範圍各達有2或3倍之多，羅九妹、林崇禎均長期在系爭土地上墾殖之人，豈均會不知己身有權使用土地範圍之面積，且渠等於被告甲○○提供茶苗時，若不知確切之墾殖面積，何能計算茶苗之數量，及於栽種過程中施肥用量、收成後之價格計算等，顯見渠等2人與被告甲○○對使用系爭土地面積，均知之甚詳，竟仍逾越本身有權使用土地面積數倍，自均難推諉不知超限越界擅自墾殖，足徵被告甲○○與羅九妹、林崇禎主觀上均明知超限界，有在公有山坡地上擅自墾植之故意，至為明顯。縱若383、23、387、35 4、381、387等地號之土地權利人，不知被占用而出面主張權利，衡諸社會常情，屢見不鮮，亦屬常情，要難援引為被告推諉不知情而擅自墾殖該土地之有利認定。
㈦按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合
各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院44年台上字第702號可供參照，系爭土地經桃園縣政府派員於91年9月24日至現場會勘結果認有：「開挖山坡地、整地後，超限利用種植茶樹，破壞當地環境與景觀，影響水土保持涵養與景觀及國土保安功能倘遇豪雨及颱風，則極易致生水土流失、崩坍與下陷危害下游農耕作物安全」等現象，此有桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄 2份在卷可參（92年偵字第243號偵查卷10、11頁 ），再經證人即當日前往履勘現場桃園縣政府農業局水土保持課人員陳玉樹於原審證稱：「土地係山坡地，在現場開挖整地，一定會造成水土流失，要施工，必須建擋土牆、排水溝、沉砂池、邊坡穩定之水土保持計劃書，現場沒有看到這些相關設施」、「要改種，應該是將水蜜桃及地上物根株清除，重新整地後，才能改種茶樹，在清除地上物過程中，必定會造成地表裸露，若遇豪雨、颱風，雨水直接衝擊，造成表土流失，所以這樣改種行為，也是要有前述擋土牆等相關設施……依規定林業用地就是不能清除地上農作物根株，我指的是水蜜桃部分，水蜜桃是深根的樹木，被告不能作如此申請，申請也不會許可」等語（附於另案原審卷第16頁反面、17、18頁反面），於另案原審中又證稱：「因為林崇禎的土地是農牧用地是可以種植茶樹，但是如果將原種的水蜜桃清除根株的行為，一定會造成水土流失，因為有挖除樹根，就會破壞地表，我到現場只有看到茶樹，被告將水蜜桃根株清除後改種茶樹，現場一定要整地才能種茶樹」等語（另案原審卷第30、31），系爭土地中，羅九妹墾殖如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ所示之面積達 10671平方公尺，林崇禎墾殖如附圖Ｄ、Ｅ、Ｆ所示之面積亦達 9460平方公尺，渠2人所墾殖面積廣大，其 2人原種植之水蜜桃菓樹，既屬深根性樹種，根部必已深土埋入，兼具涵養表土作用，以此大規模面積將深根性之水蜜桃根株清除，非極短之時間即可完成，且勢必破壞該地區表土裡層甚鉅，況且，系爭土地位於山區，鄰近石門水庫，而山區平日多雨，為公眾周知之事實，亦為一般之生活常識，而所栽種之茶樹亦須相當之雨水滋潤、灌溉，始具有高價值之高山茶，準此，羅九妹、林崇禎長時間在將水蜜桃根株清除及栽種茶樹之墾殖過程中，並無任何相關建擋土牆、排水溝、沉砂池、邊坡穩定之水土保持設施，遇有下雨，系爭土地必因為有上開表土破壞而造成水土流失，至為明顯，證人陳玉樹所證羅九妹、林崇禎在墾殖過程中必造成水土流失等情，要與事實相符而可採信。若謂羅九妹、林崇禎在山區之系爭土地上將水蜜桃及地上物根株清除，重新整地，改種茶樹之於長時間墾殖過程中，於無任何水土保持設施情形下，未見有水土流失云云，即係悖於事理，且與經驗法則逕相違背。至於證人陳玉樹雖於原審另案中證述：本案會勘現場時，茶樹已經種了二、三年了，現場的情形是沒有水土流失等語（見另案原審93年
4 月29日審判筆錄）；於另案原審 93年7月22日履勘現場時再證稱：本案會勘現場時，因不是下雨天來看，看不出水土流失的狀況，且現場地形、地貌與查獲當時差不多，就現在之地形、地貌看不出有水土流失現象等語 (見另案原審93年7月22日勘驗筆誤）云云，然羅九妹、林崇禎各係分別於 90年5月間、91年1月間在系爭土地上根除原種植之樹種及地上物栽種茶樹，而桃園縣政府派員於 91年9月24日始至現場會勘用，期間各已相隔1年4月、8月之久，又原審係於93年7月22日始至系爭土地勘驗，距離被告與羅九妹、林崇禎等之墾殖時間，更達 2年餘之遠，且復無該系爭土地於墾殖過程中之地貌相互對照，而證人陳玉樹於原審 93年7月22日勘驗系爭土地時所見情景，亦不足以反證證明羅九妹、林崇禎各於
90年5月間、91年初時，將該山坡地上之水蜜桃、地上物等植物根株清除及栽種茶樹之墾殖過程中，未造成水土流失之情況，自難據為被告有利之認定。
㈧次按水土保持法第 32條第1項：在公有或私人山坡地或國、
公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，及同法第第33條第
3 項規定未先擬具水土保持計劃或未依核定計劃實施水土保持之處理與維護，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，亦即須有「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」之具體事實存在為必要。另山坡地有下列情形之一者，主管機關應依水土保持法第25條至第27條規定執行緊急處理；執行緊急處理時，主管機關應通知水土保持義務人，並於各該主管機關公告處公告之：⑴土砂或渣物淤塞河床或水道；⑵破壞地表或地下水源涵養；⑶水、土壤或其他環境受污染；⑷土地發生崩塌或土石流失；⑸損害田地、房舍、道路、橋樑安全；⑹有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施；⑺違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞；⑻其他有妨礙公共安全事項，此經水土保持法施行細則第 35條第1項定有明文；若山坡地發生上開情形者，即可稱為水土流失。本件被告甲○○與羅九妹、林崇楨長時間在將水蜜桃根株清除及栽種茶樹之墾殖過程中，並無任何相關建擋土牆、排水溝、沉砂池、邊坡穩定之水土保持設施，遇有下雨，系爭土地必因未有上開表土破壞而造成水土流失，上開墾殖、使用行為，致生水土流失之情，已符水土保持法施行細則第35條之規定，亦應認定已發生水土流失之結果。被告辯稱，系爭土地並未因渠之使用行為造成水土流失云云，委無足採。
綜上所述，被告二人前揭所辯，均不足採信，本件事證明確，被告乙○○、甲○○二人之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告乙○○、甲○○二人所為，係犯水土保持法第33條第
3 項前段之罪。公訴人起訴雖未引用水土保持法第 33條第3項前段之罪及起訴書所載栽種茶樹地號土地有誤，惟經本案蒞庭檢察官於 93年4月29日、93年10月14日原審審理程序中已當庭補充並予更正，併此敘明。被告甲○○先後與乙○○、羅九妹、林崇楨所為上開罪行，其等相互間，各有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，又被告甲○○先後所為時間密接，罪名相同，因係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應以罪論。被告甲○○與羅九妹、林崇楨共犯部分，另犯水土保持法第 32條第1項之罪，檢察官雖未就此部分起訴，惟該部分，既與已起訴之部分有連續犯之關係，為裁判上一罪，自為起訴效力所及，本院自應一併審理。又水土保持法第 33條第3項之未擬具計畫致生水土流失罪、與山坡地保育利用條例第 35條第3項前段之未擬具計畫致生水土流失罪，犯罪構成要件內容相同，均旨在對於未先擬具水土保持計畫而於山坡地堆積土石或整地等，致生水土流失者所設之處罰規定，惟因水土保持法尤重於水土保持之處理及維護，係屬於特別法，依法規競合時，特別法優於普通法之法理，應優先適用水土保持法之規定。被告甲○○所犯上開兩罪間，係一行為觸犯數罪名，應從一重之水土保持法第 32條第1項之罪處斷。原審據以論科，雖非無見。惟查原審判決就被告等如附圖Ｂ、Ｃ部分，未詳加審究，就該部分認係無罪，自有可議。且就檢察官移送併辦部分（即與羅九妹、林崇楨共犯部分），認不構成犯罪，而不予併案審理，亦有不當。被告等上訴意旨均否認犯罪，指摘原判決不當，雖無可取。惟檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○二人忽視水土保持之重要性，任意開挖、整地興建房屋，所為實屬非是，然渠等二人雖無前科，但行為後否認犯行，並無悔意，及危害面積不小等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分諭知易科罰金之折算標準。被告甲○○擅自墾殖部分之農作物茶樹如主文第二項所示，依法應予沒收併宣告之。另95年7月1日修正施行之刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，且罰金罰鍰提高標準條例第二條亦配合刪除，刑法第四十一條第一項前段修正前規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，經比較修正前、後之法律之適用，以修正前之法律較有利於被告，自應適用修正前之刑法第41條第1項之規定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項、第4項、第33條第3項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條前段，修正前刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 3 月 27 日
刑事第六庭 審判長法 官 林堭儀
法 官 郭豫珍法 官 莊謙崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林旻弘中 華 民 國 96 年 3 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第33條有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：
一 違反第 8 條第 1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保
持之處理與維護，或違反第 22 條第 1 項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二 違反第 12 條至第 14 條規定之一，未先擬具水土保持計畫
或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第 1 項第 2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60 萬元以下罰金；因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。