臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第415號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 乙○○選任辯護人 李建民律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 詹益煥律師上列上訴人因被告違反水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第1704號，中華民國93年9月20日、93年12年13日第一審判決 (起訴案號:92 年度偵續字第45號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知桃園縣○○鄉○○段地號1490號（重測前新路坑300地號，以下簡稱300地號）土地係丙○○所有，其對該土地並無合法使用收益之權源，並明知相鄰屬其所有之桃園縣○○鄉○○段地號1486號(重測前新路坑295地號，以下簡稱295地號，係信託登記於丁○○名下)之土地，均係經行政院核定公告，屬山坡地保育利用條例所稱之山坡地，竟於民國84年4月間某日起，未經丙○○之同意，僱用不知情之唐想在上開地號山坡地上進行整地、開挖水池及興建鐵皮屋，完成後，再由甲○○將上開地上物出租予唐想以經營土雞城。嗣唐想因故離去後，甲○○並自85年4月間起另與許全福 (由原審法院通緝中)基於同上擅自占用他人山坡地之犯意聯絡，將上開土雞城餐廳重行整理營業，而佔用如附圖所示甲區、乙區編號A、B、C、D、F、G、H、I、J、K、M部分之山坡地 (各別使用面積、使用狀況詳如附圖所示)。嗣經丙○○於90年1月2日提出告訴後始悉上情。
二、案經丙○○告訴暨桃園縣警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承僱用唐想於上開300地號土地上搭蓋鐵皮建築物、經營土雞城餐廳之事實不諱，惟否認有何竊佔他人土地及違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱:上開300地號土地連同相鄰之295、297、299地號土地，均係伊於57年間出資向簡清焉購買，並以其母親吳黃阿燕為登記名義人，嗣於86年間，因吳黃阿燕病危，乃將300地號土地信託登記於丙○○名下；原審辯護人另為被告辯護稱：該土地上之土雞城係許全福、丁○○未經被告甲○○同意，私自籌資興建，與甲○○無關；又甲○○前因違反水土保持法案件經判決無罪確定，有關本案起訴竊佔部分與該案有想像競合犯之關係，為前案起訴效力所及云云。
二、經查：㈠上開桃園縣○○鄉○○段地號1490號(重測前新路坑300地號）
土地，係簡清焉於57年6月25日售予甲○○之母吳黃阿燕，再於68年1月26日以「買賣」之原因過戶登記予丙○○一節，有該地號之土地謄本一份 (詳90年度偵字第7156號卷第232頁)、甲○○之母吳黃阿燕與簡清焉間之土地買賣契約書、規費繳納收據、契稅課徵明細單各一份 (同上卷第178頁至第183頁)、吳黃阿燕將上開地號之土地過戶登記予丙○○之相關資料 (含登記聲請書、登記委託書、買賣契約書等)各一份在卷可稽 (同上卷第184頁至第195頁)。又證人即告訴人丙○○在臺之代理人童志榮 (同時擔任丙○○所投資之僑冠建設公司財務經理)亦於原審到庭證稱：伊自80年間即受丙○○之託，處理其在臺灣地區之土地事宜，「他希望我去幫他巡視管理，看有沒有被非法占用，拿到謄本之後，每一筆土地我每一年都會去看看現況如何」，伊於84年間搭乘戊○○所駕駛之車前往該處時發現該地開設一家土雞城餐廳，即依法提出告發等語 (見原審卷第326頁至第330頁)。核與證人即告訴人丙○○在臺之司機戊○○於原審所證稱：伊自60年間即擔任丙○○之司機，共任職約25年，其間，伊曾於70年間開車搭載丙○○前往300地號土地巡視，迄83年間丙○○到場發現有人在現場整地乙情曾表示「這樣很好，不用出錢，又有人整理，將來要出售也可以賣到好價錢」等語，一直到86年間伊亦有搭載童志榮前往該土地視察，並發現現場已開始經營餐廳，童志榮即向丙○○報告，「平常我就常常開車載童志榮四處去巡視丙○○的土地，丙○○的土地都是童志榮在處理。」等情相符 (見原審卷第275頁至第277頁)。嗣被告甲○○於本院審理時聲請傳喚證人戊○○，以證明其因長期擔任丙○○及被告之司機，長時間相處下相當熟悉二人間就系爭土地所為之約定為借名登記，並檢附由戊○○出具之證明書，推翻其於先前所為之證言。惟經本院傳喚戊○○到庭後陳稱: 「(問: 土地是何人出錢買的?) 不清楚，丙○○、甲○○要買地，甲○○出面，何人出錢我不知道，登記在甲○○母親的名字。」查本件土地係57年間登記為被告甲○○之母所有，然證人戊○○係61年3月始擔任丙○○之司機，是其此部分所述已不足採為有利或不利於被告之證據。「 (辯護人問戊○○: 為何甲○○的地會變成丙○○的地?) 甲○○母親生病，他的兄弟姐妹有八、九個，所以登記在鄭董的名下。」「 (問: 什麼原因登記丙○○名下?) 我在車上聽他們講怕甲○○母親生病後，被兄弟分掉。」「是因為甲○○不想給其他兄弟，所以登記丙○○名下。這是我猜想的」等語 (本院94年4月19日審判筆錄第4、5頁)。查依證人所述，關於該土地如何登記為丙○○所有一節，僅係聽聞自丙○○及被告甲○○之片段交談，且語焉不詳，並無法明確指陳被告甲○○與丙○○就系爭土地究竟有如何之約定，對於何以事後登記於丙○○名下之原因亦僅止於臆測，實難據此而認系爭土地為被告甲○○所有，而信託登記予丙○○。是依上開證人之證述，告訴人丙○○不僅是登記名義上之所有權人，亦實際管領該土地之現狀，應為實際所有權人。
㈡雖被告甲○○仍堅稱伊與告訴人丙○○間有信託契約關係，惟
始終無法提出任何信託契約為憑。而證人即被告甲○○之妻吳林月里於原審固到庭附和證稱：丙○○與甲○○為結拜關係，丙○○並認甲○○之長子為義子，雙方結為親家，因丙○○在台無財產，故甲○○將300地號土地信託登記於丙○○名下，如此「對他名聲比較好」，嗣後二人因甲○○擔任丙○○投資之子公司「洲際觀光事業股份有限公司」遭判決入監8月，然丙○○不聞不問，雙方關係因此生變云云。然查，證人吳林月里與被告甲○○為夫妻關係，其上開證述有無偏頗之虞，已待斟酌。且證人吳林月里同時證稱：甲○○與丙○○關係已破壞十幾年了等語 (見原審卷第273頁)，卻遲至85年間才首度寄發存證信函予丙○○，要求返還土地云云，又甲○○於87年間因重測前同地段295、298、299地號土地向丁○○告訴興訟時，何以未一併訴請告訴人丙○○返還土地等情，均堪置疑。復參諸證人戊○○證稱：告訴人丙○○在臺之土地約有四、五筆，300地號土地相較之下算是最差的，最沒有用的等語 (見原審卷第278頁)，益見前揭證人吳林月里證述尚難憑採。又證人即承辦本件上開300地號過戶登記予丙○○之許文斌代書事務所代書許明華則於檢察官偵訊時證稱：「 (內部原因為何?) 不清楚，但如果是信託 (寄名)應該會有約定書。」 (見92年度偵續字第45號偵查卷第80頁)。復稽之被告甲○○同時於57年6月25日以其母吳黃阿燕名義向簡清焉購得之重測前同地段295、298、299地號土地係於82年8月27日信託登記於丁○○名下，此有切結書一紙在卷可考 (見90年度偵字第7156號偵查卷第196頁至第197頁)。兩者參核以觀，何以信託予丁○○之土地需書立切結書 (信託契約)，而被告所稱信託予丙○○部分則毫無任何書面資料可憑佐，顯可置疑。況且，經原審及本院直接審理結果，丁○○為患有重聽、智識程度甚低之人，其原審之輔佐人熊清勛、及證人唐想亦均為相同之證稱，並稱其好喝酒、常為人所利用等語，此種特質正為信託登記之人頭常見之態樣；然告訴人丙○○身為菲律賓首都銀行之總裁，全球分行數超過四百家，此為被告甲○○、證人吳林月里所自陳無訛，衡情擔任他人信託登記人頭之可能性甚低。是被告甲○○所辯伊與告訴人丙○○間有信託關係云云，實難採信。本件土地之所有權人確為丙○○，應堪認定。被告於本院聲請傳喚告訴人丙○○當庭對質及進行測謊，核無必要，併此敘明。
㈢被告甲○○於84年4月間，向唐想表示295、298、299、300地
號土地均為其所有，伊打算於其上搭建鐵皮屋，並同意幫助唐想利用該土地養雞、做生意營生，遂由甲○○出資，委請唐想擔任監工，復僱用丁○○、劉培堂、熊春茂等人在上址搭建鐵皮屋餐廳、類似蒙古包之包廂、開挖水池，嗣土雞城餐廳於84年10月開業，惟85年1月間童志榮即至餐廳向伊表示該土地為丙○○所有，唐想因不願捲入渠等糾紛，遂於85年4月間結束營業離去乙節，業據證人唐想、劉培堂、熊春茂於86年偵字第9220號竊盜案件 (即甲○○告訴唐想竊盜案，嗣經原審87年度自字第1號判決無罪確定)陳稱明確(見該偵查卷第35頁、第80頁、第116頁)，證人唐想、劉培堂復於本案審理中到庭證述綦詳 (見原審93年11月29日審理筆錄)，核與被告甲○○於該案之告訴狀、檢察官偵訊中亦明確表示：確有出資贊助唐想搭蓋、經營土雞城一節相符。而被告甲○○於證人唐想、劉培堂證述之後始坦承：確有以每日薪資一千元之代價僱用唐想、丁○○搭蓋鐵皮屋，並出資予唐想經營事業等語 (見同上審理筆錄第9頁)，此與原審辯護人於原審準備程序中為被告辯護稱：該土地上之土雞城係許全福、丁○○未經被告甲○○同意，私自籌資興建，與甲○○無關云云，已有不符。綜上足稽本案占用告訴人丙○○所有300地號土地之鐵皮屋建物、水池等設施 (即如附圖所示甲區、乙區部分)，均係被告甲○○、許全福利用不知情之唐想、丁○○等人所搭建、竊佔無訛。又如附圖所示丙區部分係許全福另行興建，以及另與乙○○簽約出租使用等情，分據證人唐想、乙○○證述明確，是有關附圖丙部分之犯罪事實應為許全福之行為，而與被告甲○○無關，附此敘明。
㈣上開300號、295地號土地，均經行政院於68年11月21日以台68
經字第11701號函核定，再經臺灣省政府於69年2月6日以府農山字第120166號函公告為山坡地保育利用條例第3條第1項所稱之「山坡地」，有桃園縣政府93年2月9日府水保字第0930027647號函附卷可稽(見原審卷第184頁，另同函文中認附圖甲、乙區中○○○鄉○○段1435、1453、1485地號土地均非山坡地)。又被告竊佔上開土地後復於其上搭蓋鐵皮屋、開挖水池，而經營土雞城餐廳之事實，亦經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於93年6月25日到場勘驗查明屬實，並製有勘驗筆錄 (參原審卷第339頁)附卷可稽。而被告所搭蓋之鐵皮屋、開挖之水池及使用之空地，分別佔用如附圖所示甲區、乙區編號A、B、C 、
D、F、G、H、I、J、K、M部分之山坡地等情，亦經桃園縣桃園地政事務所派員至現場測量並製作土地複成果圖在案 (見原審卷第338頁)。至於本件先後經檢察官三度到場履勘，並分別指示地政事務所人員到場複丈，而各次複丈成果圖則不盡相同，然因偵查中之前二次複丈均係就斯時土地現況測量，疏未注意被告行為時之占用情形，而公訴人嗣於原審審理中再度會同查獲當時到場之桃園縣政府農業局承辦人員盧金生到場針對拆除前之狀況指界、測繪，自應以該次測繪製作之複丈成果圖為依據。從而，被告佔用告訴人丙○○上開土地之事實，足以認定。被告搭蓋鐵皮屋後，係租予唐想作為經營土雞城餐廳等情，已如前述，是被告具有獲取不法利益之意圖甚明。
㈤原審辯護人為被告辯護稱：被告甲○○前因違反水土保持法案
件經判決無罪確定，有關本案起訴竊佔部分與該案有想像競合犯(應為法規競合之誤)之關係，為前案起訴效力所及云云。然按檢察官起訴之事實，經法院諭知無罪者，則未經起訴之其他事實，與之既不生連續或牽連關係，亦無所謂犯罪事實全部或一部，自無適用刑事訴訟法第267條之可言，是原審辯護人就此部分顯有誤會，因此本院對於被告所犯違反山坡地保育利用條例、竊佔等犯行自得依法審理並論罪科刑，附此敘明。
㈥綜上所述，被告上揭所辯顯係卸責之詞，均難憑採，此外復有
上開土地遭開挖水池、興建房舍之現場照片、86年4月8日丙○○就土地遭竊佔、搭建違建向桃園縣政府提出之告發函、陳情書、桃園縣政府86年12月2日86府工程第236441號函知將依法拆除之函文、桃園縣政府87年7月3日87府工程第121964號函知已通知拆除在案之函文、87年6月2日丙○○申請自費拆除違建之申請書附卷可稽。綜上，本件事證明確，被告甲○○右揭違反山坡地保育利用條例、竊佔犯行足可認定，應依法論科。
三、按在他人山坡地為占用之行為，同時該當刑法第320條第2項竊佔罪之構成要件，惟於他人山坡地擅自占用之行為與刑法上竊佔之行為係屬法規競合之關係，山坡地保育利用條例有關在他人山坡地內為占用罪係竊佔罪之特別規定，故僅擇一論以在他人山坡地擅自占用罪，毋庸另論以刑法之竊佔罪。核被告甲○○所為係違反山坡地保育利用條例第34條第1項在他人山坡地內擅自占用罪。被告與許全福二人間就上開自85年4月間起之犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
貳、無罪部分:
一、本件公訴意旨略以：被告丁○○明知桃園縣○○鄉○○段○○○○號地號 (重測前新路坑300地號)土地，為經政府核定之私人山坡地，其墾殖、占用、開發、經營、使用均應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關核定，並監督實施，方行之，雖不知該土地實際所有權人為丙○○，而非甲○○，竟仍與甲○○、許全福基於共同之犯意聯絡，未經土地所有權人丙○○同意併擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關核定，於其上土地進行整地、開挖水池及興建鐵皮屋以經營土雞城等開發行為，破壞水土保持涵養功能，致生水土流失併毀損水土保持之處理與維護設施者，足以危及下方農耕作物及居民生命財產之安全。丁○○等三人復與乙○○基於共同之犯意聯絡，由乙○○向甲○○等人承租前揭土地最下層部分後，未經所有權人丙○○同意併擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關核定，即於該處進行整地、興建鐵皮屋併堆放鷹架等開發行為，破壞水土保持涵養功能，致生水土流失併毀損水土保持之處理與維護設施者，足以危及下方農耕作物及居民生命財產之安全。因認被告甲○○另涉犯違反水土保持法第32條第1項前段之罪嫌，被告丁○○涉犯違反水土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項之罪嫌，被告乙○○係犯刑法第320條第2項之竊佔罪、水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌 (公訴人認被告丁○○並未涉犯刑法竊佔罪嫌)。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從為有罪之確信時，即無從為有罪之判決 (最高法院76年度台上字第4986號判例可參)。
三、公訴意旨認被告丁○○、乙○○涉有前開罪嫌，無非係以被告丁○○擔任甲○○所有295、298、299地號土地之信託登記名義人，並實際參與興建土雞城，且與許全福共同出租土地予乙○○堆置鷹架；及被告乙○○自白確有向丁○○以每月新臺幣(下同)八萬元之代價承租上開土地堆放鷹架，並提出土地登記謄本、桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締會勘紀錄、檢察官勘驗筆錄及現場照片為其主要論據。訊據被告丁○○則否認有公訴人所指之違反水土保持法、山坡地保育利用條例等犯行，辯稱：本案均係許全福、甲○○處理的，伊完全不清楚等語。被告乙○○亦否認有公訴人所指之竊佔、違反水土保持法、山坡地保育利用條例等犯行，辯稱：伊向許全福、丁○○承租上開土地時係依據二人之指界使用，且於得知有部分占用到告訴人之土地後隨即將鷹架搬遷他處，可見並無竊佔之主觀犯意；且伊僅係於上開土地上堆放鷹架，並無其餘開發行為；又本件經鑑定結果亦無致生水土流失之實害結果等語。
四、經查：㈠被告丁○○部分:
⒈被告丁○○固為上開295、298、299地號土地之登記名義人
，惟上開土地均係被告甲○○於57年6月25日以其母吳黃阿燕名義向簡清焉購得，嗣於82年8月27日信託登記於丁○○名下，此為被告甲○○自承在卷，復有切結書一紙在卷可考(見90年度偵字第7156號卷第196頁至第197頁)，則被告丁○○僅為名義上之土地所有權人，對於上開土地並無開發、經營之利益，首堪認定。
⒉又本案屬被告甲○○所有之295、298、299地號土地，連同
丙○○所有之300地號土地，均係由被告甲○○授權許全福得以「出賣、設定負擔、期限逾兩年之租賃、購買、貸款、其他處分」，以及授權其「辦理貸款、買賣等事宜做為開發休閒農場、土雞城餐廳、魚池、開發資金」一節，有授權書二份附卷可稽 (見90年度偵字第7156號卷第31頁、第33頁)，另由名義上所有權人之被告丁○○書立授權書、委任書，全權委任許全福為代理人以上開土地設定抵押權、出售、簽約、用印、交付證件辦理產權移轉登記等事宜，足見許全福對於上開地號土地之利用、開發經營土雞城享有絕對之權力，顯為本案之主導者無訛。至於被告丁○○除基於登記名義人之地位出具形同繳械之授權書、委任書外，就卷存全部證據觀之，並無證據證明其有參與本案土雞城之經營、管理行為。
⒊再者，上開土雞城餐廳及附屬之使用之空地、水池，均係由
被告甲○○出資，委請唐想擔任監工，復僱用丁○○、劉培堂、熊春茂等人在上址搭建鐵皮屋餐廳、類似蒙古包之包廂、開挖水池乙節，已具論如前。被告甲○○亦坦承係以每日工資一千元之代價僱用丁○○在現場挑磚一節，而證人唐想更證稱：本案係許全福利用被告丁○○笨笨的去簽約租予他人使用，「我認為丁○○也是個可憐的被害人，不應該判他有罪」等語綦詳 (見原審93年11月29日審理筆錄第10頁、第11頁)。另經原審及本院直接審理結果，被告丁○○為患有重聽、智識程度甚低之人，對於人情事理之理解、處理能力顯有不足，其輔佐人熊清勛、證人唐想亦均為相同之證稱，並稱其好喝酒、常為人所利用等語，綜上堪認被告丁○○於本案中充其量僅係類似人頭性質之名義上之所有權人，至其受雇挑磚、興建土雞城部分，實與所有參與興建之工人包括唐想、劉培堂、熊春茂等人均屬受命行事之地位相同，尚難認與被告甲○○、許全福有何犯意聯絡，難與違反水土保持法、山坡地保育利用條例之共同正犯相比擬。此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○有何公訴人所指之違反水土保持法、山坡地保育利用條例犯行，被告丁○○之犯罪既不能證明，自應為無罪之諭知。
㈡被告乙○○被訴竊佔罪部分:
⒈按刑法之竊佔罪，以意圖為自已或第三人不法之利益，將非
其所得使用之他人土地竊佔者，為其構成要件。如行為人於佔用他人之不動產時，並不知該不動產係他人所有，或信其於該不動產有使用之權者，均與該罪之要件不符，不能遽論以竊佔罪責。
⒉桃園縣○○鄉○○段○○○○○號 (重測前新路坑300地號)土地
係登記於告訴人丙○○名下，業據告訴代理人童志榮陳述明確，復有該地號土地謄本一份附卷可稽(見90年度偵字第7156號卷第232頁)，是該地號土地應屬被告乙○○以外他人所有之土地。○○○鄉○○段1486、1487、1488地號 (重測前新路坑295、298、299地號)土地則係甲○○所有，信託登記於丁○○名下，並由甲○○書立授權書授權許全福以「出賣、設定負擔、期限逾二年之租賃」等處分權限，此有上開地號土地之土地謄本、切結書、授權書各一份在卷可稽 (見同前卷第31頁、第196頁、第227頁至第231頁)，是許全福應○○○鄉○○段1486、1487、1488地號 (重測前新路坑295、
298 、299地號)土地之有權使用人，堪以認定。⒊被告乙○○係凱亞實業股份有限公司 (下稱凱亞公司)之負
責人，而經他人介紹後與許全福、丁○○接洽承○○○鄉○○段○○○○○號 (重測前新路坑300地號)土地約1200坪，租賃期間為自87年2月1日起至92年2月1日止，共五年，租金為每月八萬元，用以搭建活動組合屋及堆放鷹架等情，與許全福、丁○○證述情節相符，復有租賃契約書一紙在卷可按 (見同前卷第35頁)，許全福既為上開土地之有權使用人，丁○○亦為名義上所有權人，已見被告乙○○使用上開土地係基於租賃契約而確有相當之權利基礎。雖於原審審理期間，經檢察官會同當初查獲時到場之桃園縣政府農業局人員、桃園地政事務所人員，依據當初被告乙○○占有、使用之位置再次繪製之土地複丈成果圖 (見原審卷第338頁)，顯示被告確有占用部分告訴人所有之上○○○鄉○○段○○○○○號 (重測前新路坑300地號)土地 (如該複丈成果圖編號A、C、F部分)。惟查：
①被告乙○○與許全福、丁○○就堆置鷹架使用之土地確實
訂有租賃契約已如前述，依據該租賃契約所示租金為每月八萬元，以該地點面積、位置及民國87年間之物價觀之應屬合理。又被告均依約如期給付租金交予丁○○簽收，此觀諸該契約收款明細欄亦甚明確，倘被告確有竊佔之意圖，應無大費周章事先訂立契約並如期給付高額租金之必要。
②被告乙○○承租使用之面積為1200坪，而依據上開土地複
丈成果圖所示，乙○○實際使用之面積 (即圖上甲區中編號A、B、C、D、E、F、O)為4707.19平方公尺 (約等於142
4 坪)，僅僅超出約200坪，誤差範圍極為有限。雖被告乙○○仍確實占用告訴人所有○○○鄉○○段○○○○○號土地面積約3916.6平方公尺 (即圖上編號A、C、F，約等於1185坪)，另占用同地段1435地號土地 (即圖上編號E，屬國有)約84.54平方公尺 (約26坪)、同地段1453地號土地 (即圖上編號O，登記所有權人為黃河清)約10.37平方公尺(約3坪)，然稽之上開土地位處偏僻，各地號土地間無明顯之界線，若非經專門機關實地測量，無法知悉地界之所在，而其間許全福、丁○○亦從未出面指正被告乙○○越界使用。且依據該租賃契約所示，被告乙○○承租使用之地號○○○鄉○○段第1488地號 (重測前新路坑第299地號)土地，然實際上卻絲毫未使用到該地號土地，參諸被告既已實際支付使用1200坪面積之租金，當有依約合法占有使用之意思與權利，應無放任本可合法使用之土地不用，刻意竊佔其旁他人所有土地之必要。是被告乙○○辯稱依據許全福、丁○○於訂約前之指界範圍內而為土地之使用，縱有疏未再委請專業機構測量確認之過失，仍尚難遽認被告有竊佔之犯意。
③再者，丙○○之告訴代理人童志榮於發現現場遭人堆放鷹
架後，曾將其名片留予現場人員，請其轉告使用人與伊聯絡，而被告乙○○於獲知上情後，立即透過童志榮任職之僑冠建設公司董事長協助居間斡旋，希望一併承租上開告訴人所有○○○鄉○○段○○○○○號土地，並前往拜訪童志榮表達上情，然遭童志榮拒絕，此據童志榮證述綦詳 (見原審卷第332頁)。又被告於遭拒絕後即開始覓地搬遷，迄檢察官於91年1月29日勘驗系爭土地時，其上堆置之鷹架已遷移完畢，此亦有勘驗筆錄、現場照片附卷可參 (見同前偵查卷第139頁、第158頁至第160頁)，是依據被告事後積極處理之態度，亦足認其應無竊佔之犯意。
㈢被告乙○○涉犯水土保持法、山坡地保育利用條例部分：
⒈查水土保持法第32條第1項「在公有或私人山坡地或國、公
有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占有或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用」之處罰，及山坡地保育利用條例第34條第1項「在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」之處罰，均係對於未經土地所有權人同意「擅自」在山坡地或林區內為墾殖、設置工作物或占用、開發、經營或使用所為之規範，均係對於「無使用權人」所設之處罰規定 (最高法院87年度台上字第1611號判決著有明文可參)。至於水土保持法第33條、山坡地保育利用條例第35條，均係就山坡地「有使用權人」未依法實施水土保持之處罰，而其單純之違反行為僅為行政罰，必須發生實害結果始有刑罰制裁。又行為人是否有「擅自」在山坡地墾殖或院自應本於職權依法認定，如已得所有人之同意，或因其他情形對該山坡地有正當使用權源時，縱違反約定方法而為墾殖、占用、開發、經營或使用，亦與「擅自」之要件不符 (最高法院84年度台上字第2132號、84年度台上字第3674號、84年度台上字第6416號判決意旨可資參照)。
⒉本件被告乙○○使用之土地雖及於上○○○鄉○○段1490地
號土地 (即土地複丈成果圖所示甲區編號A、C、F部分，登記於告訴人丙○○名下)，以及同地段1435地號土地 (即圖上編號E，屬國有)、同地段1453地號土地 (即圖上編號O，登記所有權人為黃河清)，然係因誤認許全福、丁○○之指界範圍內有正當權源而為土地之使用，而無從認定被告在本件土地上所為堆置鷹架行為係出自於竊佔他人土地之故意，已具論如前，基此，亦同難認定被告在前開土地上為整地及堆置鷹架行為，係出於擅自在山坡地墾殖、設置工作物或開發、經營、使用之故意，揆諸前揭說明，被告此部分所為整地及堆置鷹架之行為，自與水土保持法第32條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之「擅自」要件不符，應無各該法條之適用。
⒊被告雖有權於上開土地使用，惟其整土、堆置鷹架行為是否
有違反水土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項之規定，茲說明如下：
①按水土保持法第33條第1項第2款規定：違反第12條至第14
條規定之1，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。同條第3項前段規定：「第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」；次按山坡地保育利用條例第35條第1項規定：「有下列情形之一者，處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰︰一、依法應擬具水土保持計畫而未擬具，或水土保持計畫未經核定而擅自實施，或未依核定之水土保持計畫實施者。」；第3項前段則規定：「第1項各款情形之一，致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金」，可知行為人違反水土保持法第33條及山坡地保育利用條例第35條之規定，法律上分別情形採行政罰及刑罰二種不同之處遇，而刑罰之處罰，採實害犯，即以發生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之結果為必要，與法律條文所定「足以生... 危險」，係採取抽象危險犯之規定自有不同。是行為人在山坡地內雖有未經主管機關核定其計畫即開挖、整地，或未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護，或未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範之情形，惟其行為仍必須有致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害等情形之具體危險時，始能對被告科予刑罰。
②查被告乙○○雖有於上揭時、地未擬具水土保持計畫即加
以整地及堆放鷹架等行為，然經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於90年2月5日會同桃園縣政府農業局水土保持課承辦人員至現場進行會勘結果：被告乙○○堆放之鷹架已撤離，現場有散落之違建物及部分雜草叢生，下方土地疑似堆置建築材料等雜物，「不影響該處水土之保持」等情，有檢察官勘驗筆錄、桃園縣政府91年8月15日府農保字第0910176878號函檢附之桃園縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄1份及現場照片12幀在卷可稽 (見90年度偵字第7156號卷第139頁、第157頁)。又經原審委請桃園縣政府水務局會同水土保持技師、土木工程技師前往現場會勘鑑定結果，亦認：現況存有拆除建物後混凝土鋪面及少部分農業墾殖行為及車行造成之裸露面，餘大部分雜草覆蓋，現況「未發現有水土流失現象」乙節，復有桃園縣政府93年4月29日府水保字第0930102410號函及所附該局會勘記錄附卷可稽 (見原審卷第208頁以下)，再經桃園縣政府水務局水保課承辦人員盧金生到庭證稱：「現況在當時看起來應該是沒有致生水土流失」、「當時的情形並沒有致生水土流失的現象，我評估也沒有致生水土流失的危險」等語（見原審卷第237、238頁)。另鑑定人即大地技師廖書賢亦於原審審理時到庭證稱：「水土流失中土流失的定義是指土壤的沖刷及崩塌這兩種現象都是。路基塌陷是屬於水土流失，但是水土流失有一個合理值，要達到合理值才叫做不正常的土石流失。未達合理值，例如基地相當大但是只有局部的流失、崩塌，從比例上來講就顯得微不足道，不生影響。本案我去會勘當時並沒有整筆土地的面積資料，所以沒有辦法推算合理值，但是有學術上的資料顯示，臺灣地區水土最大的允許沖刷量是每一年每公頃二十五噸的土方流失量，另一個指標是，水土保持的技術規範規定，要開發土地時沈砂池的量體最小為三十米立方／公頃，依規定每年業主要把沈砂池清理一次（沈砂滯洪池要有前、後兩池，前池是沈砂，後池是滯洪）。在會勘結論第二點我們已經有載明實際崩塌的狀況，並且予以丈量，初步估算道路崩塌的土方量大概是60立方米(2.7*1 5*1.5=60.75立方米)，至於這個崩塌量有沒有達到土石流失的合理值，要看當時開挖土地的面積，並且調閱航測圖來看水系的走向。」，「我們去會勘的時候，發現現場已經長出雜草，有雜草侵蝕溝就不容易發生，在我們4月20 日到場當時依現況判斷並沒有水土流失，至於土地遭破壞當時有沒有造成水土流失必須有數字來估算，未來會不會流失則視降雨強度而定。」等語綦詳（見原審卷第319頁至第323頁)。再者，上開地區自被告整土、堆置鷹架以來，並未發現有土石流失現象，亦無因水土流失造成具體危害乙節，亦有桃園縣政府消防局、桃園縣政府警察局龜山分局函文各一紙在卷可參 (見原審卷第197頁、第199頁)。足見上開地區並未發生任何水土流失之具體結果。
③至於上開桃園縣政府水務局會勘記錄雖記載部分道路路基
有下陷、崩塌之情，此亦為起訴書所指被告涉有違反水土保持法之罪主要依據，惟上開道路並非公有道路 (應係許全福等人所自行鋪設)乙節，已據證人盧金生證述明確(見原審卷第241頁)，而鋪設當時之品質顯足以影響道路嗣後是否下陷、崩塌，此為當然之理。又該崩塌係位於上開會勘記錄附圖十之照片所示位置 (見原審卷第210頁)，亦即93年6月25日重測之複丈成果圖中鑑定人廖書賢以鉛筆圈劃處 (見原審卷第338頁)，稽之該位置與被告堆置鷹架之地區 (即複丈成果圖中甲區)有相當距離，已難遽認有何因果關係。況且，鑑定人廖書賢亦明確證稱：「 (是否因為沒有水土保持設施導致路基坍塌?) 水土保持措施有分很多種，擋土牆、排水設施、沈砂池都屬之，本案該地是否需要設置擋土牆用肉眼無法確定 (因為缺乏土壤、坡度等資料)，縱算做排水設施也不一定會防止路基坍塌，因為排水沈砂措施只是在防止土石坍塌流失到基地外」，「(如果沒有開發還會有本案的路基坍塌狀況？)不一定。因為還要看降雨量，因為桃園地區的土壤結構主要是卵礫石，若沒有下雨的話卵礫石本身的自立能力很高，因此在桃園地區常常可以看到很高的山坡，但是一旦下雨卵礫石間的紅土很容易溶解，就會造成崩塌。」等語，更足以證明該路基崩塌與被告是否為水土保持措施並無必然關係。④公訴人雖提出行政院農業委員會於85年2月1日85農林字第
0000000A號函、85年11月4日85農林字第00000000A號函，以說明水土保持法第32條之所稱「致生水土流失」，依水土保持法立法意旨，係認如有同法施行細則第35條第1項第1款至第7款情形之一者，即可認定「致生水土流失」，因此認被告在上開告訴人所有之山坡地上整地及堆置鷹架，已合於水土保持法施行細則第35條第1項所列之情形云云。然查，該施行細則第1至7款之規定分別為「一、土砂或渣物淤塞河床或水道。二、破壞地表或地下水源涵養。
三、水、土壤或其他環境受污染。四、土地發生崩塌或土石流失。五、損害田地、房舍、道路、橋樑安全。六、有礙防洪、排水、灌溉、其他水資源保護或水利設施。七、違反特定水土保持區管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞」。惟該施行細則第35條係就主管機關應為緊急處理並通知水土保持義務人之情形而為規定，就條文本身而言，並非就「致生水土流失」所為定義；且細觀此7款規定，其中第1、2、3、5、6款之規定以及第4款前段所稱「土地發生崩塌」，僅可謂水土流失可能導致之其他結果，並未就何謂水土流失而為解釋，而以第四款後段之「土石流失」解釋為「致生水土流失」，更與未解釋無異，至於第7款以違反管制事項，有直接影響水土保持功能或目的之虞之危險犯規定形式，解釋「致生水土流失」之實害結果要件，更明顯違反前揭法條明定應為實害犯之意旨。公訴人執上開見解認定被告犯罪似有誤解。
⒋本案應以前揭鑑定人廖書賢所述之判斷準則資為判斷有無「
致生水土流失」之依據，又經實際鑑定結果，被告上開利用土地行為亦未肇致「水土流失」之實害結果，復參以臺灣地區自87年迄今，歷經89年10月之象神颱風、90年7月之桃芝颱風、90年9月之納莉颱風、93年之七二水災，均對臺灣地區造成相當大之損害，此乃眾所周知之事，然並無證據證明本案被告使用之土地迄今曾發生有土石流失及水土流失等情形，是本件既無積極證據足證已達致生水土流失、毀損水土保持處理與維護設施或釀成災害之程度，揆諸前開說明，僅屬水土保持法第33條第1項第2款及山坡地保育利用條例第35條第1項第1款規定行政罰處罰之範疇，尚不能以水土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項規定之刑罰相繩。此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何公訴人所指之竊佔、違反水土保持法、山坡地保育利用條例犯行，被告之犯罪既不能證明，核諸首開規定，自應為被告乙○○無罪之諭知。
㈣被告甲○○被訴違反水土保持法部分:
按水土保持法固於83年5月27日經總統公布施行，惟該法所稱之山坡地，依第3條第3款規定，係指國有林事業地、試驗林用地、保安林地、及經省(市)主管機關參照自然形勢、行政區域或保育利用之需要，就合於①標高在一百公尺以上②標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地而言。惟本件坐落桃園縣○○鄉○路○段299、300 地號土地，係行政院於85年1月13日以台85農01335號函核定，並經省政府於85年3月6日以府農水字第12314號函公告為水土保持法第3條第3款所稱之「山坡地」，此有桃園縣政府93年2 月9日府水保字第0930027647號函附卷可稽 (見原審卷第184頁)。然上開土雞城所在之鐵皮建築及附屬之空地、水池，均係被告甲○○於84年4月間開始出資，並委請唐想擔任監工，復僱用丁○○、劉培堂、熊春茂等人在上址搭建、開發完成，嗣土雞城餐廳並於84年10月正式開業，已如前述。是被告前揭於84年4月間在前開土地公告為水土保持法「山坡地」之前之占用、開發、經營行為，應不能適用事後公佈之水土保持法規定予以論處。是公訴人以被告甲○○涉犯水土保持法第32條第1項之罪，容有誤會。本件尚不足以證明被告甲○○有公訴人所指此部分之犯罪事實；此外，復查無其他具體事證足資證明被告甲○○涉有起訴意旨所指之違反水土保持法罪嫌，應認無法證明被告甲○○此部分犯罪，然此部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑之違反山坡地保育利用條例第
34 條第1項之罪有法規競合之關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
參、原審以被告丁○○、乙○○之犯罪不能證明，諭知被告丁○○、乙○○無罪，已於判決理由詳敘其證據取捨之理由，核無不合。檢察官上訴意旨猶以㈠被告乙○○僅依丁○○之大略指界，未洽請地政人員實地鑑界，且使用面積逾越約定得使用之面積約五分之一，主觀上即具有為自己不法所有之意圖；其於山坡地上整地，搭蓋鐵皮屋及堆置鷹架之行為，已合於水土保持法施行細則第35條第1項所列之情形；㈡依證人唐想之證詞，足證本案土地開發時點為85年之後，亦即在本案土地經省政府於85年3月6日以府農水字第12314號函公告為水土保持法第3條第3款所稱之「山坡地」之後等與被告丁○○無涉之理由提起上訴，核無理由，應予駁回。原審以被告甲○○前開犯罪，事證明確，適用山坡地保育利用條例第34條第1項、第10條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第74條第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，並審酌被告佔用他人土地之期間長短、面積大小，犯罪之動機、目的、手段、所得之利益及犯罪後否認犯，犯後態度不佳，兼衡之其因陳舊性中風、癲癇，導致行動不便，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書一紙存卷可參（見原審卷第二四六頁），出庭並須他人以輪椅推行代步，且年齡高達七十一歲，本案案發迄今亦將近10年，已無入監教化之實益等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。並以被告前雖曾受有期徒刑以上刑之宣告，惟執行完畢後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其經此教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑2年。至於山坡地保育利用條例第34條第5項雖規定「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，惟本案所施設之工作物早經桃園縣政府工務局於88年6月8日拆除完畢，此有桃園縣政府93年9月23日府工違字第0930246925號函及所附照片存卷可參 (見原審卷第489頁至第493頁)，而不另為沒收之諭知；並對公訴意旨所認其另涉犯違反水土保持法罪嫌部分，認不能證明犯罪，惟不必另為無罪之諭知，均於判決理由詳予說明，經核認事用法及量刑均無不合。被告猶執系爭土地為其所有，僅信託登記在丙○○名下等語，否認犯罪，提起上訴，為無理由，應予駁回。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
刑事第十五庭審判長法 官 陳榮和
法 官 張正亞法 官 蔡國在以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 耿鳳君中 華 民 國 94 年 5 月 3 日附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。