臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第4152號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴緝字第134號，中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第18692號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與張燕偉（違反證券交易法部分業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國92年7月10日以92年度偵字第14726號不起訴處分確定）、林月雪（業經本院於95年2月23日，就共同行使偽造私文書部分判決有期徒刑3月，如易科罰金，以300元折算一日；及違反證券交易法及詐欺取財部分，不另為無罪之諭知）、彭玉英、陳志鴻、陳麗芬、陳錦輝（以上4人業經本院於95年2月23日諭知無罪判決），及姓名年齡不詳、綽號「阿明」等人，共同意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意聯絡，由張燕偉自稱「潘源山」，擔任港龍投資顧問有限公司（下稱港龍公司）負責人、彭玉英為公司會計、「阿明」為李主任負責外務，自90年12月1日起，由林月雪、陳志鴻、陳麗芬等人前往三陽證券興隆分公司、協和證券新店分公司、金華信銀證券信義分公司、國際證券新店分公司、土銀證券敦化分公司、遠東證券土城分公司等6家券商營業處開立交易帳戶（下稱林月雪等三人帳戶），且張燕偉與林月雪前往三陽證券興隆分公司及中國信託銀行公館分行，謊稱夫妻，持陳錦輝之身分證件，冒充陳錦輝名義填寫客戶資料表等資料，開立證券交易及銀行交割之人頭帳戶。張燕偉於取得上開帳戶後，即夥同甲○○，選定中釉及集盛股票為標的，於91年1月8日起，使用陳錦輝之帳戶以每股新台幣（下同）7.05元之低價（91年1月7日以漲停價7.15元收盤）買入中釉股票後，隨即利用林月雪等三人帳戶，以高價買入中釉股票（三人帳戶當日共買進1050張，占該日成交量之26.03%，並以上漲0.25元之7.4元收盤），一路拉抬股價直至7.55元，以利陳錦輝帳戶高價掛單賣出當日低價買入之中釉股票；翌日張燕偉明知其所購入之中釉股票尚未履行交割義務，尚無法取得所有權，即又夥同甲○○以相同手法，由張燕偉將林月雪等三人帳戶之中釉股票，以7.45元及7.5元之價格，分別掛單賣出500張及150張，而甲○○則使用其所開立之頭份證券園區分公司證券帳戶，以7.45元、7. 55元及7.60元之低價，分別掛單買進中釉股票311張、12張及117張，合計達440張，嗣甲○○買入後，即由張燕偉以林月雪等三人帳戶掛單高價買入上開股票，一路拉抬股價，期間並以漲停板7.9元之價格買入570張，以利甲○○順利出脫低價購得之中釉股票；另91年1月9日當天，張燕偉並以陳志鴻及林月雪帳戶分別買進集盛股票600張及800張，然於當日恰遇郵政儲金及公務人員退撫基金全權委託投信操作大量賣出，股價拉抬不易，甲○○始將所購入之集盛股票65張賣出，張燕偉明知其無法履行交割義務，尚無法取得集盛股票所有權，仍於91年1月10日及11日分別將林月雪及陳志鴻帳戶內之集盛股票掛單賣出，放任其違約不予交割，造成國內各證券商求償無門，蒙受重大損失，嚴重破壞股市正常交易秩序，危害股市投資人權益，總計其等違約交割金額約40,507,007元（買進、賣出均無法履行交割義務），獲利約402,200元，因認被告甲○○涉犯證券交易法第171條第1項、第155條第1項第1款、刑法第339條第1項詐欺取財罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照。
三、檢察官認被告甲○○涉有上開罪嫌，無非以共犯林月雪、陳麗芬、陳志鴻、彭玉英、張燕偉於警詢中之供述，卷附臺灣證券交易所股份有限公司91年1月25日台證（91）密字第400028號函附監視報告（含投資人關係對照表、投資人違約明細表、交易明細）、陳錦揮等人證券開戶資料、扣案之證券存摺、內政部刑事警察局91年3月25日指紋鑑驗書、陳錦輝全戶戶籍資料、及廣告單等為據。訊據被告甲○○堅詞否認有何檢察官指訴之犯行，辯稱：曾聽信張燕偉的話而買賣股票，有一次違約交割紀錄，係因想當日沖銷，卻賣不出去，又籌不出錢所致，張燕偉借其帳戶買賣股票1次，91年1月11日買賣中釉、集盛股票，當日沖銷賺逾13萬元，張燕偉拿走10萬元，餘3萬元由其與會計彭玉英均分，用以答謝借予帳號之情，並不知張燕偉開設港龍公司，違約交割情事，亦不認識林月雪、陳麗芬、陳志鴻等人等語。
四、經查：㈠被告甲○○在原頭份證券股份有限公司園區分公司（現讓與
於日盛證券股份有限公司）之證券帳戶於91年1月9日買進集盛公司股票65張、中釉公司股票440張並於當日馬上賣出，於91年1月10日買進集盛公司股票200張並於當日賣出，此為被告所供承（見偵查卷㈠第25頁反面至26頁），並有臺灣證券交易所94年7月19日台證密字第0940020281號函所檢附甲○○於91年1月間買賣所有上市有價證券明細表資料（見原審卷第41至42頁），及被告甲○○所提出之中國信託商業銀行新竹分行證券交割存摺影本在卷可稽（見原審卷第76至77頁），此部分之事實堪以認定。
㈡被告於偵查、原審及本院俱稱：因相信張燕偉很會玩股票，
所以聽從張燕偉建議操作股票，張燕偉亦曾告知如何操作才會賺錢等語（見偵查卷㈠第26頁、原審卷第16頁、本院卷第30頁）。而張燕偉於原審及另案亦陳：其僅告知被告可以買什麼股票，與被告間並未論及獲利如何分，亦未從被告處拿到錢，是被告自己買賣股票，平常並未與被告合作買賣股票等語（見92年度訴字第1071號影印卷【下稱另案卷】第224頁、第227頁正、反面、原審卷第70頁反面、第71頁正、反面）。再參以被告之證券交割存摺所載，其進出證券交易市場次數頻繁，幾乎每日均進出，且買賣之股票，除中釉、集盛外，尚有茂矽、旺宏、華邦電、光罩、東訊、聯強等股，亦有卷附臺灣證券交易所被告買賣有價證券明細表可核（見原審卷第42頁、第77頁），顯見被告除聽從張燕偉所言，買賣中釉、集盛股票外，尚有自行操作股票之事實，而被告與張燕偉二人間並未有獲利均分之情，業經張燕偉前述敘明，果張燕偉所稱，其與被告合夥關係為實（見偵查卷㈠第10頁左頁、第13頁、原審卷第71頁正、反面），則其二人應獲利與虧損均分才是，焉有於91年2月初農曆年前，因一時籌不到錢，即放任將當日所購入之股票，交給被告一人獨自處理，且因華邦電股票因跌停鎖死，無法賣出，致證券商主動將之賣出，而由被告獨自補足差價之理（見偵查卷㈠第10頁左頁、第26頁反面），凡此均與通常一般人對於合夥概念之認知有異。應認被告係認為張燕偉操作股票獲利能力甚佳，對其所「報明牌」深信不疑，因而於張燕偉告知可買賣中釉、集盛股票時，均聽從而為之。雖被告於偵查中一度供稱委託張燕偉買賣股票，其與張燕偉二人獲利與虧損均分云云（見偵查卷㈠第26頁正、反面），然與實際獲利未均分，及頭份證券股份有限公司園區分公司（現讓與於日盛證券股份有限公司）函覆被告並無出具授權書予張燕偉之情不符（見另案卷第140頁），且被告嗣稱原欲委託張燕偉操作，因至臺灣證券交易所時，張燕偉提不出身分證而作罷等情（見原審卷第96頁反面），堪認委託或合夥買賣股票之說法，均不足採信。
㈢被告辯稱，其帳戶曾借予張燕偉買賣股票1次，嗣因張燕偉
獲利13多萬元，遂將其中3萬元交予被告與林玉英，用以答謝借用帳號之便（見本院卷第17頁）。證人吳聲竹於原審證述：張燕偉會到其所營之釣蝦場，曾聽過張燕偉向被告借帳戶買股票，但未仔細聽，亦曾看過張燕偉向被告拿錢，不知金額多少，亦不知原因為何等語（見原審卷第72頁反面至73頁）。而張燕偉對於是否借用被告之帳戶買賣股票一事，聲稱與被告喝酒時聊過此事，然因時間經過很久，並無使用被告帳戶買賣股票之記憶（見原審卷第69頁反面、另案卷第224頁）。綜上所陳，張燕偉確曾向被告借用證券帳戶，亦曾向被告拿錢，惟該筆錢是否確係借用被告帳戶買賣股票所賺得？並無積極證據可資確認。準此，亦無法逕而推論出被告借帳戶予張燕偉操作中釉、集盛股票之情為實。
㈣證人張燕偉於原審證稱：其在喝酒時，曾向被告提議用人頭
帳戶拉抬股價，並欲利用被告帳戶買賣股票之事，係其收購好人頭帳戶後，再透漏給被告知情，被告並未委託其買賣股票，係被告自己去買，其遭被告利用云云（見另案卷第227頁正、反面、原審卷第69頁反面），惟其亦陳，被告帳戶屬獲利帳戶，被告果照其指示買賣中釉、集盛股票，並無法助其拉抬股價，僅利用人頭帳戶買賣，方有拉抬股價之作用，而92年年關前與被告合夥賣買之股票，因籌不出錢，就交被告處理，該次係免交割，可當日沖銷不需找人出資，不可能發生違約交割之結果，否則不可能獲利等情（見原審卷第70頁、第71頁）。然被告係利用融資融券方式買賣股票，果張燕偉利用人頭帳戶拉抬股價，再由被告於此期間買賣股票獲利，衡情張燕偉如拉抬股價成功，被告帳戶應僅有獲利，而不致產生違約交割之結果才是，如此方符張燕偉所言非法操作人頭帳戶賺取差價之方式，惟被告卻因此次違約交割，尚須清償證券商賣出股票後之差價，已如前述，則被告是否確實認知張燕偉蒐購林月雪等人之證券帳戶拉抬股價，係為日後用以違約交割？再果如張燕偉所稱其曾告知被告利用林月雪等人頭帳戶拉抬股價之事，則於被告因此獲利之時，豈會不向被告分利，反陳稱從未取得金錢，甚至稱係遭被告利用云云（見另案卷第227頁正、反面）。則張燕偉先是供稱與被告合夥買賣股票，有告知被告人頭帳戶及要買哪支股票之事，後又稱指示被告買賣股票，並無助於其拉抬股價，即便被告於其拉抬股價之際買賣股票獲利，其與被告亦無利益均分等情，甚至稱遭被告利用云云，其前後陳述並不一致，是否真實，殊值可疑。再參張燕偉於原審稱其刑事局筆錄可採，及其於刑事局筆錄供承其獲利約4、5百萬元（見偵查卷㈠第13頁），與前揭臺灣證券交易所被告有價證券明細表獲利金額相較（91年1月9日至10日，被告買賣集盛股票，獲利6,500元；買賣中釉股票，獲利179,250元），張燕偉與被告應係各自買賣股票，盈虧自理，否則豈會兩相獲利差距如此之大，益發證明張燕偉所稱二人合夥買賣股票，一方拉抬股價，另一方買賣獲利云云，並不可採。是被告辯稱其不知張燕偉有何違約交割情事亦堪採信。
㈤另林月雪、陳志鴻、陳麗芬等人，係因張燕偉謊稱，向其所
蒐購之帳戶，用來購買未上市、上櫃、增資股票抽籤之用，方開立帳戶供張燕偉使用（見另案卷第224頁反面），其等所言，均無法遽予認定被告對於張燕偉利用人頭帳戶拉抬股價獲利一事，彼此有犯意聯絡及行為分擔。被告於本院聲請傳喚彭玉英，證明張燕偉確有向其借帳戶之情，因本案事證已明，別無再予傳喚之必要，併此敘明。
五、此外，復查無其他積極證據足證被告涉有檢察官所指之違反證券交易法、詐欺取財之犯行，揆諸前揭規定及判例意旨，尚不能為不利被告犯罪事實之認定。原審本同上見解，而為被告無罪之諭知，並無不合。檢察官猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 23 日
刑事第二十庭審判長法 官 張明松
法 官 吳鴻章法 官 魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪秋帆中 華 民 國 95 年 3 月 23 日