臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第445號上 訴 人即 被 告 戊○○
號4樓選任辯護人 劉興業律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第33號，中華民國九十三年十一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第6612號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於侵占及應執行刑部分均撤銷。
戊○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑陸月。
其餘上訴駁回。
駁回上訴與撤銷改判部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月，褫奪公權伍年。所得財物新台幣壹佰萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
事 實
一、戊○○任職於桃園縣政府大園鄉公所建設課技士，係依據法令從事公務之人員。緣民國（下同）八十三年間，籌備中之「東易興宏業股份有限公司」（下簡稱東易興公司）董事長己○○以陳麗妃及「興興營造有限公司」（下稱興興公司）名義，共同向大園鄉公所申請○○○鄉○○○段七八、七八之一、八五、八九之一、八九之四、八九之五、八九之八、八九之十一及八九之十二等九筆地號之土地上建物續建住宅，適由戊○○負責承辦本案，負有審查及核准續建與否之職務。戊○○明知本案申請並無否准之情，卻遲遲不予核准，因己○○係卸任之大園鄉鄉長，與戊○○曾有上司部屬之關係，經己○○找戊○○溝通，戊○○竟於八十三年八月初某日，至己○○位於○○鄉○○路○○○號之家中，向己○○表示「如果我核准該土地建案，別的建商會給我新台幣（下同）四千萬元」等語，暗示己○○需提供賄款，方核准續建案，己○○當場則回以「沒有這麼好賺，且這個案子非我一人的，祇能能給五百萬元，但現在沒有這麼多錢，祇能分期給付，俟該續建案核准後，會先給付一百萬元，其餘的四百萬元日後再慢慢給付」等語，戊○○予以承諾，雙方遂期約以五百萬元作為核准續建案之代價，嗣大園鄉公所果於同年月二十日，以大鄉建字第八三一二七五九號函，同意申請人陳麗妃及興興公司之前述續建案，己○○亦依前述期約內容，於其後八十三年九、十月間某日，簽發以其個人為發票人，面額一百萬元，付款人新竹中小企銀桃園市中興分行、發票日（到期日）為八十三年十二月二十日之支票一張，交付東易興公司之總務庚○○，由知悉該面額一百萬元票款係賄賂款項之庚○○存入東易興公司籌備處之帳戶，充作戊○○先前因投資東易興公司，而侵占其負責募集之股東丁○○、王敏雄二人所交付之部分股金一百萬元（二人共交付股金一百二十萬元），致遲未繳回東易興之股金（該紙支票於八十三年十二月二十日兌現），戊○○進而收受己○○行賄款一百萬元。
二、己○○於八十三年間，另邀集呂彥霖、林凱、張重雄、林東春、游祥寶、庚○○、游象經、袁清泉（時亦任職大園鄉公所公務員）、簡金墩、劉春龍、許國一、許名偉及戊○○（因礙於公務員身份，而以其配偶之胞弟廖憲桐為名義上股東），共計十四人為「大股東」，各大股東再分別募集人數不一之「小股東」，並以每個「小股東」股六十萬元之投資股金，籌組東易興公司），東易興公司則以所募集資本中之二千萬元，投資前述土地開發及建物續建案。戊○○於同年六月至十二月間已分別募集乙○、丙○○、簡煒欽、王敏雄及丁○○等人之股金入股，然戊○○於收受王敏雄及丁○○所交付之股金計一百二十萬元後，本應繳付東易興公司，其竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，變易持有為所有之意思，而將其二人之部分股金計一百萬元侵占入己，僅繳付公司股金二十萬元，經庚○○發現而向其追討未果，迄同年九、十月間，己○○為交付前述期約賄款一百萬元，簽發前述面額一百萬元之支票，本欲交由戊○○，惟經庚○○告知戊○○所負責募集之小股東王敏雄、丁○○二人之股款尚未繳納，遂接受庚○○之建議，將該支票交付予庚○○，由庚○○將該支票存入新竹中小企銀大園分行，戶名「東易興宏業股份有限公司籌備處」，帳號「000－0000號」之帳戶，充作戊○○應繳而未繳之王敏雄、丁○○二人部分股金。另東易興公司於八十九年二月一日發放每位小股東股息三萬元，其中戊○○所負責募集之六名小股東部分，除簡煒欽由第三人游象經代領外，餘股東均由戊○○代為具領共計十五萬元（包含屬戊○○所有之三萬元），戊○○除交付其中三萬元予丁○○外，竟將其餘應轉交予乙○、丙○○及王敏雄之各三萬元，總計九萬元，均未告知該三人發放股息之事，而將之侵占入己，未交付該三人。嗣己○○主動於九十一年十月三十日前往法務部調查局桃園縣調查站檢舉，始查知上情。
三、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理 由
壹、關於本案證據證據能力之部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四五之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。本案準備程序中，當事人對於證人於偵查中，亦即審判外之陳述筆錄，均不爭執其證據能力，僅辯護人對於部分證人所言之證明力程度提出質疑，而聲請傳喚部分證人；於審理期日經本院提示各該證人審判外之陳述筆錄，亦未聲明異議，依前述「同意性」及「未聲明異議視為同意」之規定，本案證人於審判外之陳述筆錄均有證據能力，合先敘明。至於原審公訴人在原審準備程序所提被告、證人庚○○、游象在偵查程序為法務部調查局所實施之所謂「測謊鑑定報告」做為證據，經原審辯護人辯稱鑑定報告屬審判外之陳述，無證據能力，原審審理期日公訴人放棄提出本項證據，故卷存測謊報告爰不列入本案之證據，並此敘明。
貳、關於本案證據證明力之部分
一、訊據被告戊○○對於侵占股息九萬元部分供認不諱，惟對於與己○○期約五百萬元，並進而收受賄賂一百萬元及侵占丁○○、王敏雄股金部分，則矢口否認此犯部分行，辯稱：有以廖憲桐名義募集乙○、丙○○、簡煒欽、王敏雄及丁○○等五人人入股，惟所收受關於投資「東易興公司」股金之實情是被告本人一股半，王敏雄僅佔半股，因為王敏雄說他沒有那麼多錢，所以被告祇好吸收他的半股加上被告自己的一股，一共是一股半九十萬元股金，但實際上被告並未出資，所以未給付東易興公司九十萬元部分，是被告投資部分，其餘股金，包括王敏雄半股、丁○○一股之股金，均是透過袁清泉轉交東易興公司。己○○當年係提拔被告進入大園鄉公所服務之人，七十九年三月一日己○○卸任大園鄉鄉長，卸任之後兩年內，被告與己○○有合作從事土地仲介生意，八十一年初某日被告應己○○要求，○○○鄉○○村○○段崁下小段六筆土地附近，評估該等地是否有投資價值，因被告建議己○○買下，己○○並承諾日後如購買該土地並轉售脫手後，要給被告吃紅，己○○果於八十一年年中買下該等土地，因被告所投資東易興公司之九十萬元並未實際出資，所以己○○才會於八十三年十月間因轉售土地每坪獲利四萬元情況下，開具前述面額一百萬元之支票給予被告吃紅，並用以抵付被告應繳付之九十萬元股金，至於十萬元之差額被告並不清楚等語。
二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；又間接事實之本身雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故經由間接事實所形成之間接證據，即具有證據能力，但如何由間接事實推論直接事實之存在，仍應為必要之說明，始足斷定其所為推論是否合理。須強調者，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例同此意旨，此方符刑事訴訟法第一百五十四條及第一百五十五條第二項所揭示的嚴格證明程序。另按違反貪污治罪條例之被告，通常即是利用其職務上之機會，或甚至是制度所產生之弊病為人為所利用，亦即此類犯罪者多為所謂「智慧型犯罪」，是其本質上即常有欠缺直接證據之情形，尤其在賄賂罪者，僅有單一證人，亦即行賄者之指證，更屬常態，是運用間接證據或情況證據，以為合理推論之場合即增加且重要。再按侵占罪以自己持有他人之物為其客觀構成要件要素，而主觀上行為人必須有意圖為自己不法所有之意圖，並對其持有物為他人所有物有所認識，進而決意易持有為所有之故意。此處行為人是否有易持有為所有之主觀犯意，得自行為人持有他人所有之物，是否長久未歸還，甚至進而為處分等客觀情狀判斷，自屬當然。查以被告經起訴事實分為侵占罪及違反貪污治罪條例兩部分，以下即就兩罪是否成立，分別論述之。
三、查被告對於其以廖憲桐名義，募集乙○、丙○○、簡煒欽、王敏雄及丁○○五名「小股東」股金，以及八十九年間持有乙○、丙○○及王敏雄各三萬元之股息，遲至本案偵查後之九十二年六月間始交還等事實坦承不諱，被告亦不爭執之丁○○、王敏雄之子甲○○（因王敏雄已歿）之警詢筆錄各一件在卷足證。而東易興公司確於八十九年二月間即發放各小股東股息各三萬元，其中乙○、丙○○、王敏雄及丁○○四人各三萬元，共計十二萬元股息金均由被告代為具領，亦據東易興總務庚○○結證在卷，並有「東易興投資集團九十年發放股息名冊」影本一件附偵查卷（第一二０頁）可證。故被告有侵占股息九萬元部分，實堪認定。
四、又查被告於原審及本院審理中均辯稱所有股金，包括王敏雄、丁○○之股金均有透過袁清泉轉交東易興公司，且王敏雄僅有半股等辯詞，與其偵查中之調查站警詢筆錄，及偵查中檢察官訊問筆錄所載（略以）「王敏雄股金六十萬元，及丁○○、自己的各六十萬股金，均係繳交給己○○」等情，顯有不符；再查以，被告偵查中從未辯稱王敏雄股金僅半股，均不爭執王敏雄為一股六十萬元，又王敏雄之子甲○○之警詢筆錄亦載其父係應被告之邀入股一股六十萬元等語（參見偵查卷第二十三頁），此件筆錄內容自始即為被告所不爭執。且被告於九十二年六月間返還王敏雄之妻股息係「三萬元」，而非「一萬五千元」，此有被告於偵查中所提出附卷之收據影本可佐（見偵查卷第一二四頁以下），足見被告亦係以一股六十萬元之基準計算給付股息與王敏雄之妻。且被告於偵查中自始至終均未曾辯陳王敏雄係入股半股，自己為一股半等支字半語，其於原審審理時再為辯稱偵查中之陳述係因為緊張而口誤云云，顯屬事後卸責諉詞，不足採信。其事後改稱王敏雄僅投資半股云云，想然是為合理化己○○為何給付其一百萬元賄款之飾詞，卻無法合理解釋此處顯然前後不一致之矛盾。足見王敏雄確係投資一股，而非被告所稱辯王敏雄僅投資「半股」之情。況依卷附東易興公司收款名冊，其中有關王敏雄、丁○○繳納股金日期是八十三年十二月二十日，核與系爭支票到期日相符，益見己○○所交付的一百萬元系爭支票，係做為王敏雄二人股金之用，故被告並未將其持有王敏雄、丁○○之部分股金共計一百萬元，繳付東易興公司，而將王、陳二人所交付股金易持有為所有，前後兩次侵占入已犯行，已堪明確，應予論罪科刑。
五、次查本案被告戊○○期約、收受一百萬元賄款之情，除有行賄之證人己○○之證言為直接證據外，尚有其他間接證據、情況證據，包括被告為演飾犯行，所為前後矛盾，無法自圓其說之供詞，足以推翻被告所辯，足可證認被告確有公訴人所訴貪污之犯行，以下分述之：
㈠證人己○○於原審經當事人均聲請傳喚到庭，復於本院審理
時經辯護人聲請傳喚到庭。證人己○○經公訴人及辯護人、被告為交互詰問結證稱：與被告認識於七十五年左右，被告在我擔任大園鄉長時即在大園鄉公所任職小學教師。我另為東都建設公司之負責人，而東易興公司是由被告及另外一個我忘記名字的人發起的，我們十四個大股東（我、庚○○、呂彥霖、袁清泉、游祥寶等十四個人就如我調查站筆錄所說），每個人找六個小股東，每個小股東出資六十萬元，集資好了之後他們要求我擔任公司負責人。八十三年購地之前我就有與被告接觸，我有問過他該地可否買、可否建，他說可以。購地之後我提出續建申請，我本以為應該可以馬上獲准，但等了很久都沒有消息，我就把被告找到家裡來，問他為什麼到現在還沒有准，他回答有困難，他說有人告訴他，如果他准給該人的話，對方會給他四千萬元，我就說沒有這麼好賺，建設是要本錢的，我說有人要給你四千萬元你要去跟他拿，我認為土地已經在我手上，別人怎麼會給他錢。因為被告是我在擔任鄉長時的臨時人員，有三個人在競爭這職位，我當時無條件以技術人員升等條例把被告升為正式人員，不應該先允諾後刁難，我說不可能給你四千萬元，可以給你五百萬元，但我要分期給付，可是沒有約定如何給付。當時被告是勉強同意，他還躺在我家沙發上嘆氣表示遺憾。我同意先給他一百萬元，其他的沒有講要怎麼付款，因為我覺得這個案子很複雜，我要分段給付，免得他需索無度。關於期約之事，庚○○及呂彥霖都知道，因為他們除東易興公司外，另有個人投資本建設案，屬主要的投資者，我都有告訴他們。陳麗妃是本案土地的地主，我們以「興興公司」申請續建是為避嫌。後來核准後，開票的時間我不確定，應該是在八十三年九月或十月間，因為我在同年十二月二十日才有現金，所以我開遠期支票，當時支票原本是要給庚○○付我自己的投資款，庚○○問我是否已經給付戊○○了，我說我可以順便開支票給被告，庚○○說支票不要交給被告，他要幫忙轉，庚○○說被告名下募集的四個人資金，都已經將錢繳給被告，但被告名下仍有部分股東的一百二十萬元投資款尚未給付，如果把錢給被告，錢會沒有。所以我將支票開好後交給庚○○。我只知道庚○○說他會交給被告，我認為庚○○的意思是他會拿這張支票來抵付被告應該繳給東易興的投資款，所以最後才會存入東易興的帳戶。我支票頭原本寫六十萬元，是因為本來要開給東易興給付我的投資款，後改為一百萬元是因為我想先把這張票開給被告，所以才把六十塗掉改成一百，並註明「東易興（戊○○）」字樣，認為戊○○應該把這筆錢繳給東易興，因為他不繳庚○○也會要他這樣做，所以我在票頭如此註記，供我自己參考之用等語（見原審九十三年八月十六日、八月三十日、九月六日及本院九十四年三月二十九日審理筆錄）。證人所言，被告與之期約，以及日後證人交付一百萬元支票予庚○○之細節，經核與證人於調查站之警詢筆錄，及檢察官偵查訊問筆錄之內容均大抵相符。且證人對於檢察官、辯護人共同基於對被告有利事項所提出之申請距核發僅一個月不到、八十三年間發生之事，為何遲至九十一年間始向調查站檢舉等情，亦有合理之說明謂：「我們於八十三年七月二十日申請，同年八月五日發函，大園鄉公所在八月二十日就回函同意續建，前後經過一個月，而事先就這個問題即與被告討論過，並沒有不能准許的理由，建設案必需配合其他的作業，還有利息屯積的問題，前後一個月已經是算很長了」等語；「八十三年買地經本案核准後，八十七年我要開始興建，鄉公所竟然又稱我是違建不准續建，我沒有辦法，只好直接行文縣政府陳情，縣政府二度指示大園鄉公所要同意援舊例辦理，整個事件過程我有提出一個流程表（參偵查卷第一五七頁）。我當時本想算了，但是後來想到被告讓我傾家盪產，我身為大園鄉鄉長，他竟然不顧我提拔之恩，我越想越不甘心，所以才在九十一年間去調查站檢舉，隔了一陣子調查站才找我做筆錄」等語。
㈡至於證人己○○歷次證述時一再堅稱其與被告期約賄賂五百
萬元一事，東易興總務庚○○及當時總經理呂彥霖均知情，所開具前述一百萬元之支票，係交付被告用以抵付被告應繳入東易興公司之股金等情，庚○○亦屬知情等語。證人庚○○及呂彥霖經傳訊到庭，經當事人交互詰問結果，二人雖均否認證人己○○曾告知其等此事等語，惟查，證人庚○○對於其投資東易興公司六十萬元，並擔任公司總務，以及另以個人名義投資本案內海漧段土地上續建工程五百萬元等情，固不否認，另結證稱（略以）：己○○本人投資東易興公司四份股金，共二百四十萬元，都有兌現存入公司，被告戊○○以廖憲桐名義投資，本來我不知情，廖憲桐部分依照名冊是要繳三百六十萬元，袁清泉卻祇給我二百六十萬元，還差一百萬元，我去問呂彥霖，呂彥霖要我去找袁清泉，袁清泉就要我去問被告，我到鄉公所找被告說明廖憲桐名下尚差一百萬元，被告答應我當天下班後會處理。過了二、三天，己○○就叫我去他家拿一張一百萬元支票給我，他說這是戊○○的「腳」（股金）。名冊「廖憲桐」部分，上面註記之日期是袁清泉拿來繳廖憲桐名下各股東的股金的日期，日期記載如果是用支票支付，就是支票兌現日。己○○提出該一百萬元支票，並非要繳納給公司股金的支票，因為記在廖憲桐部分的股東名下（Ｌ組）的時間與廖憲桐的股東繳納股金的日期相符，而與己○○繳納的日期不符。而且己○○把票給我的時候有明白告訴我，這個票是要給戊○○。至於己○○為何要給戊○○一百萬元的支票來繳納股金，這是他們內部的事情，我不知道，我只負責收取股金。我跟己○○、戊○○都不熟，己○○不可能告訴我，他期約之事。偵查中我所否認的是，我係依己○○的指示辦理，並非我自作主張將一百萬入在戊○○股金內。當初己○○簽一百萬元支票時，是他簽好之後打電話叫我來拿，所以我沒有看到票頭，己○○交給我的時間我不記得，可能在十月，我確定不是即期支票。被告差東易興公司一百萬元的事，袁清泉最清楚，己○○跟呂彥霖應該不是很清楚，因為公司當時尚未成立，他們沒有太過問這些事。己○○說我將一百萬元用來補公司的股金是不對的，我根本沒有這個權利，己○○並未將其與被告約定給付五百萬元賄款的事情告訴我等語（參見本院九十三年八月三十日審理筆錄）。證人呂彥霖亦否認知情證人己○○與被告期約五百萬元賄款之事，於原審結證（略以）稱：本案土地投資案我共付了一千五百萬元，都是交給己○○，該一千五百萬元也沒有回收獲利，當時擔任東易興公司籌備處總經理，但做了三個月，我發現事情都是己○○在主導，錢的進出我完全沒有插手的餘地，三個月後我就不參與了。本案最後投資失敗，我問他怎麼還不建，他說文件在辦等語（同參見原審九十三年八月三十日審判筆錄）。原審令證人己○○、庚○○對質，己○○仍堅稱其所言屬實，並謂（略以）：我所說的都是實際的過程，庚○○所講是想要息事寧人，避重就輕。那張一百萬元支票我是在呂彥霖三塊厝那個辦公處所開的，因為當時東易興公司尚在籌備中，借用呂彥霖三塊厝的辦公室，當時我並沒有指定入到那裡去，我只是說我要開一張一百萬元支票給被告，庚○○就說那我來幫你轉交給他，因為他還差東易興一百萬元等語。復經原審要求證人己○○說明如何告知庚○○、呂彥霖等，己○○復稱（略以）：我跟他們聊天時提起過被告來我家要錢，我只答應給五百萬元，以及我先給一百萬元，其他錢慢慢給等細節，他們本來就認識戊○○。因為自從庚○○、呂彥霖投資本案，他們就常常在我家出入，每個星期都會來，因為我公文送進去，一直沒有准下來，所以我在跟他聊天時候，他們在問進度時我就告訴他們，不給他（指被告）好像也不行。所以我就叫戊○○到我家，我跟他（被告）談話期約的情形告訴他們，庚○○跟呂彥霖都是一起來，而且這件事情我不只跟他們講一次，他們都沒有反對，不作聲，後來只回答「你去辦就好了」。我並沒有叫庚○○將錢入到公司去，我想庚○○拿到一百萬元的支票會交給被告，並且要求被告要把一百萬元入到公司的股金。庚○○確實有跟我說他會跟戊○○講這一百萬元支票充作股金，他講過跟戊○○催了好幾次股金等語（參見原審九十三年九月六日審判筆錄）。經原審告知證人庚○○、呂彥霖，如係對於公務員職務上行為行賄，因非違背職務之行為，並不構成行賄罪，且知情未必為共犯，知情不報亦無保證人地位，不致構成不作為犯等情，證人二人仍否認知情。惟本院認以，庚○○關於己○○開具一百萬元支票作為被告股金之陳述，與證人己○○所言情節相符，足證己○○開具一百萬元之支票係要給付被告，堪認為實，至支票如何交由庚○○存入東易興公司之帳戶，係己○○主動交由庚○○，或係接受庚○○之建議，尚屬細節，並非重要事項，且庚○○如主觀上以為其擅將屬被告所有之一百萬元充作股金，恐致惹刑責，當不可能據實陳述。又證人己○○未到庭與呂彥霖對質，原審提示己○○之筆錄告以呂彥霖，呂彥霖仍堅稱不知情，惟證稱（略以）：我投資一千五百萬之後，原本己○○說九月份開始動工，但都沒有動工，我又問他，他又說十月份會動工，但是一拖再拖都沒有動工，我後來有去問大園當地人士，他們告訴我這是十幾年的老案子，相當難搞，我就再去追他，他說快了快了，他會去找建設公司，並且告訴我此案是建設課的戊○○在承辦，他擔任鄉長時，被告戊○○就是他提拔出來的人，他已經有去找被告處理了等語（參見原審九十三年十一月十五日審判筆錄）。核與呂彥霖於九十一年十二月五日在調查站之警詢筆錄所謂（略以）：我只知道己○○曾向戊○○「請託」本案的事情，己○○在我追問工程究竟何時開始下，他有一直去鄉公所，也提到承辦人是戊○○等語，大致相符。證人呂彥霖於原審審理中並對所稱「請託」之意解釋謂（略以）：就是說己○○任鄉長時候，戊○○就在建設課了，他也去找戊○○，正在辦了，至於他跟戊○○金錢的往來我不清楚等語。足見呂彥霖至少知悉己○○數度向被告「請託」儘快辦理」，呂彥霖既身為東易興總經理，個人又另投資本案土地一千五百萬元，據此推論其知悉己○○與被告期約一事，當非不合理。而且，己○○既先以個人支票為公司支出賄款，日後當係算入公司支出項目內，由公司返還予己○○，則己○○為取回此一百萬元支出款，豈有不告知主要參予股東戴、呂二人，以便日後向公司取回之理。綜上所述，庚○○、呂彥霖二人，應知悉己○○與被告期約賄款，庚○○另知悉收受賄款，當屬合理推論，又本案被告所為如構成違背職務之期約、受賄罪，則證人庚○○、呂彥霖二人自有可能陷入行賄罪之追訴危險，正如己○○所稱：關於呂彥霖所講，我認為他祇是不想介入本件行賄的案件，他確實知道我要行賄之事等語。基於不自證己罪原則，其等不願據實陳述，當屬期待可能，實無從強令證人自證可能陷己入罪之事實，故證人戴、呂二人證言應屬避重就輕之詞，其證詞尚難採為可被告有利之佐認。
㈢又查被告辯稱：己○○支付其一百萬元之支票，應係其八十
一年間介紹楊應俊購買投○○○鄉○○村○○段崁下小段六筆土地，而於八十三年間出售獲利後之「吃紅」云云。惟訊據被告自承，己○○從未告知給予該一百萬元「吃紅」情事，惟證人己○○到庭證陳雖不否認八十一年間曾購買菓林村土地，購買前係有聽取被告之意見，並於八十三年間出售而獲利，惟否認曾因為該菓林村土地應允或實際給予被告吃紅等語。且參酌被告於審理中方提出「吃紅」一節抗辯，然查被告自警詢至檢察官一年餘時偵查中，對此有利且重要之答辯均未曾提出支字片語抗辯，已屬啟人疑竇，況且被告在解釋己○○給予吃紅數額，為何係「一百萬元」時，竟於原審審理中翻異其偵查中所辯稱收繳之股金共計三百六十萬元均交付東易興公司等語，而改稱自己的六十萬元及王敏雄係半股三十萬元，共計九十萬元未繳付公司，致由己○○代繳入公司，至於為何有十萬元之差距，則又辯稱不清楚云云。殊不論被告對於是否繳納全額三百六十萬元股金前後陳述不一，被告卻辯稱：偵查中因為緊張而口誤，即想一語掩飾，顯不合理。且被告為了合理「堆砌」出接近一百萬元的數額，竟又推翻自己於偵查中所承認王敏雄為一股之事實，而謂王敏雄僅半股，致無法對於偵查中為何又返還王敏雄之妻三萬元之股息，自圓其說，均已陳述如前，被告復於本院審理中之辯稱：股息是一萬八千元是交給甲○○（王敏雄之子）媽媽云云，益見其所陳漏洞百出。另被告於原審及本院審理中所陳：八十一年初我介紹己○○買入土地時我沒有吃紅，到八十三年賣出後，我聽人說己○○說有賺錢，但還沒有給我吃紅，後來我想那個股金一百萬元應該是他八十一年答應要給我吃紅的錢，但我認為我欠繳的股金應該只有九十萬元，繳款時候，印象中庚○○有來鄉公所告訴我，袁清泉說我負責的股金尚未繳齊，我本答應他下班處理，我一直沒有來處理，等到我收到收據我才知道有人幫我處理，我沒有問是誰處理，但我猜想是己○○幫我處理，因為八十一年他有答應我如果菓林村土地賺錢，他要給我吃紅，他也沒跟我說他幫我繳錢，我也沒問他等語（參見原審九十三年九月六日審判筆錄、本院九十四年三月二十九日審理筆錄）。己○○所交予的一百萬元如屬「吃紅」，衡諸常情，民間「吃紅」習慣應是在介紹土地買賣成功後即會給付，故應於八十一年即應給付才是，豈有遲至二年後，才於八十三年間再行支付，且給付一百萬元鉅款之後，渠等亦完全不再聯絡說明吃紅之情，實屬可議。況參諸證人即當時擔任己○○司機之張秋風於原審到庭結證稱：八十一年間菓林村的土地買賣是由袁清泉所仲介，但我不知道己○○有無給袁清泉仲介費，袁清泉家裡是做代書的，我載己○○去菓林村土地幾次，己○○找過被告一起去一次，被告自己開車到現場，我載在現場有看到，至於己○○跟戊○○談話內容我未聽到。那塊土地己○○有給我「仲人錢」（台語）二、三十萬元，是在八十一年土地買進後，己○○就拿給我的等語，因為我載他去，我知道這件事，所以他給我吃紅，我只有在菓林村這件吃紅，其他沒有，也沒有聽過其他人吃紅等語。足見仲介者為袁清泉，而非被告，雖被告確有陪同至現場看土地，惟即令己○○應允給被告吃紅，亦應如張秋風所言，於八十一年間購入土地時即給予，方符吃紅常態，焉有給予司機張秋風吃紅，復於兩年後之八十三年間，再給予被告該吃紅款項，且贈予之情竟不用告知被告之理。顯見被告前開所辯，實屬事後推責卸詞，委無可採。
㈣至辯護人另質疑證人己○○為被告舊日之長官，被告豈敢向
之索賄；證人另與鄉公所內其他公職人員，如當時之主任秘書袁清泉交好，焉有僅向基層公務員行賄，而不利用其與高層之關係之理；以及賄款給付方式豈有先給付一百萬元，而對後續款項如何於何時給付，皆未約定之理，並且以收受支票之方式作為賄款亦不符常情；又己○○給付一百萬元之賄款，已符合其所言一百萬元以上支出須向股東會報告及入帳之陳述，惟股東會顯不知情，足見己○○顯有說謊而陷被告於罪之情。本院查辯護人上述辯解反「不合常情」，首先，己○○已卸任鄉長，與被告自無長官部屬之關係，本案即係被告自己不顧舊日情誼，意圖自己○○之投資案處索取好處，最後該投資案又功敗垂成，終致引發己○○不滿而向調查站檢舉，此係被告自作自受之結果，其不僅違法，於道德上亦應受譴責，焉有以被告不可能向舊日長官索賄此種被告早已違反之「道德規範」解責之理？再者，檢察官雖僅起訴被告一人，惟不代表當時尚無其他公務員涉入此類案件，此可自公訴人於原審當庭追問證人己○○是否因本案另給予其他公務員好處，己○○於原審表示拒絕回答此一問題，並於本院亦為相同之表示，以及已足確定被告所應募集之三百六十萬元股金之部分（甚至全部），已透過袁清泉繳交公司，惟庚○○卻未收齊，其間是否袁清泉取走部分現金而另涉有犯嫌，並非無疑，自尚可自袁清泉不論於原審審理或偵查中接受訊問時，均選擇性陳述事實，對於案情重要關係之事項，向以其曾經中風，記憶不好都已經忘記或記不得為由而逃避詰、訊問之情，亦堪證明，自不能遽斷己○○並未動用其在大園鄉之其他關係，辯護人以無從確定之（己○○未動用其他上層關係）事實，質疑證人僅行賄基層公務員，其所辯尚無從為被告有利之認定。又查被告與己○○期約五百萬元，先給付一百萬元，對於後續款項如何於何時支付，自得視建案進行之情形再決定，甚且己○○係先虛與委蛇，其真意並無要給付被告後續四百萬元，亦非不可想像，此種期約並先收受先期賄款之事實，於貪污案件並非罕見，尚無不符常情之理？末查，以己○○未向股東會報告其支出一百萬元及入公司帳之情質疑己○○說謊，更係荒謬，蓋行賄公務員為重大違法之情，稍逾界限即有可能自陷共犯或獨立之行賄罪危險，己○○自不可四處張揚，更無可能大剌剌向股東會報告之理，或有質疑己○○可以「其他名目」報帳，惟此種方式反必留下帳冊等紀錄，焉有預留自己犯罪證據之理？綜上所述，辯護人對於己○○證言之質疑，實均無可採為被告有利之辯論。
㈤末○○○鄉○○○段七八、七八之一、八五、八九之一、八
九之四、八九之五、八九之八、八九之十一及八九之十二等九筆地號之土地上建物續建住宅，雖於八十三年八月二十日，由大園鄉公所函覆申請人「續建案准予備查」，惟其後因為大園鄉公所准予變更起造人為東都建設有限公司（己○○為董事長），以及其後建築公司變更設計（可否增建三樓），加上建築法規修正等情事變更情狀，導致究竟可否續建，以及續建範圍如何之爭議，其間大園鄉公所曾經發函東都公司不准興建，經該公司陳情桃園縣政府，以及召開公聽會等程序後，依據中央法規標準法第十八條所宣示從新從優原則，本案仍應准予依前所核准計畫興建，此等建築法令上適用之疑義爭論持續五、六年之久，有證人己○○所提出來往公文一覽表，附卷可參（參見偵查卷第一五七頁以下），並有各該准駁公文、會議紀錄等，均經提示被告所不爭執，被告僅辯稱其中部分期間及公文非其所承辦，是本案土地續建案，自八十三年八月二十日起，至八十九年間，究是否應核准以及續建範圍如何，雖曾有法令適用上之爭執，因而生是否違背職務之情，惟查公訴人起訴收賄事實係針對八十三年八月間核准一事，且其後法令解釋以從新從優原則，結論為准予續建，此尚有桃園縣政府發函大園鄉公所要求准許之函示一件在卷可查；又是否增建，係日後另行向地政機關申請核准之範圍，與本案尚無關係，此據被告供稱在卷。是本案應無違背職務，將本不應准許續建之工程，卻准予續建備查之情事，此尚可自八十九年間最終係准予續建（起造人已變更為勇成建設公司）之情，更足確定。是被告於八十三年間所為准予續建備查之函示，係屬職務上之正當行為，應堪認定。
㈥綜上所述，證人己○○之證言，堪信為真實，又被告自知無
法否認己○○所給付之一百萬元，惟為合理解釋該一百萬元，竟翻異其於偵查中，且對於證據能力均不爭執之辯詞，致其與偵查中現存證據多所矛盾，而終致難以自圓其說，足證所辯不可採，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。
五、按被告行為後，貪污治罪條例第五條第一項第三款於八十五年十月二十三日修正後，雖該條例部分條文屢經修正，然第五條之罪刑迄今均未再修正，比較被告行為前後，貪污治罪條例第五條第一項第三款之規定，其犯罪構成要件雖未修正，惟法定刑自「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金」，修正為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項但書規定，應依修正前貪污治罪條例第五條第三款論處。核被告行為時，為大園鄉公所建設課技士，係依據法令從事公務之人員，其對於職務上之行為，期約賄賂五百萬元，並進而收受賄賄一百萬元，係違反修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪，檢察官認被告犯行僅屬「期約」行為，尚有未合，而其期約行為乃係收受賄賂行為之前階段行為，不另論罪。又以一行為侵占股東丁○○、王敏雄共一百萬元股金，及另以一行為侵占股東乙○、丙○○及王敏雄股金各三萬元，分別均係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪，其先後兩次侵占行為，均屬有一行為觸犯數罪名之相人像競合，應從一侵占罪論處，水被告先後二次犯侵占犯行，屬相同時間脈絡下之緊接行為，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定，論以一普通侵占罪，並加重其刑。所犯連續侵占罪與收受賄賂之貪污罪二罪間，犯意意各別、行為互殊異，屬實質競合之數罪併罰行為，應予分論併罰。
六、撤銷改判部分：原審對於侵占罪部分，予以論罪科刑，固非無據，惟查以被告對於股金侵占部分，僅有一百萬元，此經證人即收取股金之庚○○於歷次訊問時均證陳：被告股金三百六十萬元，僅交付二百六十萬元，尚有一百萬元未交付等語，可知被告未交付的股金是一百萬元，原審認其侵占股金數額為一百二十萬元，尚有未合，而被告先後兩次侵占，被害人均為數人，應均屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，，惟原審於理由上亦未予論述，亦有未合，上訴人即被告戊○○上訴意旨否認有侵占股金部分，雖屬無理由，惟原判決此部分既有前開可議之處，自應由本院就此部分撤銷改判，爰審酌被告僅為一時花用，即侵占友人財產之犯罪危害，又犯後否認犯行，一再以不同卸責之詞，耗費司法調查及審理之時程，其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
七、駁回上訴部分：原審對於被告所犯公務人員對於職務上之行為收受賄賂部分，認其罪證明確，並引用段，修正前（即八十一年七月十七日公布之）貪污治罪條例第五條第一項第三款、第十條第二項、第十六條，刑法第十一條、第二條第一項後段、第五十一條第五款、第三十七條第二項之規定，並審酌被告為地方性公務員，其本應恪遵建設課技士職責，以促近地方建設及繁榮為任，惟竟藉機向自己過去之長官索賄，嚴重侵害公務員應清廉自持之形象，對地方政府之公權力威信影響甚鉅，犯後否認犯行，一再以不同卸責之詞，耗費司法調查及審理之時程，其犯後態度等一切情狀，量處收受賄賂罪部分有期徒刑八年，並依修正前之貪污治罪條例第十六條規定，宣告褫奪公權五年。另被告犯本罪所得財物利益計一百萬元，另依修正前貪污治罪條例第十條第二項之規定，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。核其認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨，對此部分亦否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，並無理由，此部分上訴應予駁回。另就撤銷部分與駁回部分，定其應執行刑，如主文第四項所示 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第335條第1項、第56條、第51條第5款、第37條第2項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如
主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 許增男
法 官 謝靜恒法 官 周煙平以上正本證明與原本無異。
除侵占罪部分外，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭麗珍中 華 民 國 94 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條第1項意圖為自己或第 3 人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1000 元以下罰金。
81.7.17.公佈之貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣貳佰萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。