臺灣高等法院刑事判決上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院93年訴字第591號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第1018、1239、1332號；移送併辦案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第1400號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零叁公克）、海洛因壹包（淨重零點零捌公克）、海洛因壹包（淨重零點貳公克），均沒收銷燬之；含有海洛因之殘渣袋壹個（海洛因無法稱重，包裝袋重壹點陸陸公克）、包裝袋壹個（重零點壹柒公克）、包裝袋壹個（重零點壹捌公克）、包裝袋壹個（重零點貳公克）及扣案之注射針筒壹支、美娜水壹瓶，均沒收之。
又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點肆陸公克）沒收銷燬之（不含包裝袋），安非他命包裝袋壹個沒收。
應執行有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零叁公克）、海洛因壹包（淨重零點零捌公克）、海洛因壹包（淨重零點貳公克）暨扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點肆陸公克）均沒收銷燬之（不含包裝袋）。含有海洛因之殘渣袋壹個（海洛因無法稱重，包裝袋重壹點陸陸公克）、包裝袋壹個（重零點壹柒公克）、包裝袋壹個（重零點壹捌公克）、包裝袋壹個（重零點貳公克）及扣案之注射針筒壹支、美娜水壹瓶暨安非他命包裝袋壹個，均沒收之。
事 實
一、甲○○前曾於民國（下同）91年間，分別因竊盜、偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院91年易字第636號、第774號及91年訴字第352號判決，分別判處有期徒刑6月、5月、5 月確定，經定應執行刑為有期徒刑1年3月確定，於91年10月24日入監執行，並於92年12月31日縮短刑期執行完畢。
二、又甲○○前曾於89年3月間因施用第二級毒品安非他命，經臺灣桃園地方法院89年度毒聲字第993號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經前開地院以89年度毒聲字第1794號裁定送戒治處所施以強制戒治1年，其後因執行屆滿3月成效評定為合格，無繼續戒治之必要，再經檢察官聲請停止戒治，經前開地院以89年度毒聲字第5320號裁定停止戒治，所餘戒治期間並付保護管束，嗣於90 年3月9日期滿，已據臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於90 年5月4日，以90年度戒偵字第427號為不起訴處分確定。
三、甲○○受前開不起訴處分後，仍不知悔改，於上開不起訴處分確定後5年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年8月8日起至同年11月12日晚上止，在新竹縣竹東鎮凱旋遊藝場、新竹縣○○鄉○○街○○○巷○○號住○○○鄉○○村○○路○○○號居所等處，以將海洛因粉摻入針筒加美娜水再注射之方式，約每2、3天施用1次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次。
四、甲○○另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於上開時地，以將安非他命置於玻璃球內，再以火燒烤，吸其煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。
五、嗣分別於93年8月8日晚上7時許，在新竹縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號居所內，經警據其妻子朱雪蓮報案後到場起獲含第一級毒品海洛因之殘渣袋一只（海洛因無法稱重，包裝袋重壹點陸陸公克）；復於同年9月6日下午2時30分許，在新竹縣○○鎮○○路○○○號佳美檳榔攤前，當場為警查獲並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.03公克，包裝重0.17公克）；又於同年11月3日晚10時許，在新竹縣○○鎮○○路與榮樂街口處，當場為警查獲並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.08公克，包裝袋重0.18公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重0.46公克）、及其所有供注射海洛因用之針筒1支及美娜水1瓶；再於同年11月13日5時許，在新竹縣○○鎮○○路大同國小前，為警查獲並扣得海洛因1包（淨重
0.2公克，包裝袋重0.2公克），經警採集其尿液送驗結果，因呈嗎啡類及甲基安非他命類毒品陽性反應，始悉上情。
六、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告甲○○於警詢，原審調查、審理及本院審理時對於上揭分別連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行坦承不諱（參見93年毒偵字第1400號卷第5頁，原審卷第
54 頁至第57頁，本院卷第84至86頁）。且被告為警查獲時，經採尿送驗結果，呈第二級毒品安非他命之陽性反應、第一級毒品海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，分別有尿液檢體編號照表1紙、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告2紙（參見93年毒偵字1018號卷第70頁、93年毒偵字第1239號卷第10頁），及尿液送驗受檢人身分對照表影本1紙（參見93年毒偵字1018號卷第71頁）在卷可查。並有扣案之含有第一級毒品海洛因殘渣袋1只、第一級毒品海洛因1包（淨重0.03公克，空包裝重0.17公克）、海洛因1包（淨重0.08公克，包裝袋重0.18公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重0.46公克）、注射針筒1支、美娜水1瓶及海洛因1包（毛重0.4公克）可資佐證（見93年毒偵字第1239號卷第25頁、93年毒偵字第1332號卷第43頁、第42頁、第41頁、94年毒偵字第1400號卷第13頁）。另扣案之海洛因3包，經送鑑定結果確含有海洛因成分（分別淨重0.03公克，空包裝重
0.17公克；淨重0.08公克，包裝袋重0.18公克；淨重0.2公克，包裝袋重0.2公克，殘渣袋含有海洛因，包裝袋重1.66公克），亦有法務部調查局調科壹字第100002213號、調科壹字第100002275號、調科壹字第100002482號、調科壹字第09400288930號鑑定通知書4紙附卷可憑（見93年毒偵字1018號卷第54頁、原審卷第72頁、本院卷第70頁及80頁）。被告之自白與事實相符，足認被告有分別連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告分別施用第一級毒品及第二級毒品前後之分別持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，應為其分別施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告分別多次施用第一、二級毒品犯行，均時間相近，所犯分別為構成要件相同之罪名，皆係基於分別之概括犯意為之，應均依連續犯規定，各論以一罪，並分別加重其刑度。其所犯連續施用第一級毒品及連續施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。再被告有事實欄一所載之受有期徒刑執行之情形，有本院被告全國前案記錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案查註紀錄表各1份在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應均依刑法第47條規定，加重其刑，前述刑之加重，依刑法第70條規定，遞加之。又檢察官雖僅就被告於93年8月11日下午1時30分許、9月6日下午2時30分許起各自回溯前26小時內之某時、11月3日晚上9時許、11月12日晚上，施用海洛因4次之犯行，及93年9月6日14時30分許回溯前96小時內之某時、11月3日某時，施用安非他命2次之犯行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，今被告於審判中供承其自93年8月8日起至同年11月12日晚上止，有分別連續施用毒品安非他命、海洛因之犯行，未起訴部分之事實與起訴部分之事實，分別有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，未起訴部分應均為起訴效力所及，本院自應併予審究。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟㈠被告何以構成累犯即被告受有期徒刑執行之情形，原判決未於事實欄敘明；㈡被告被查獲之海洛因三包及海洛因殘渣袋，原審僅於其中一包送鑑定，其餘二包未送鑑定，在未認定未鑑定之物係屬海洛因之前即逕予認定係屬海洛因，尚嫌依據；㈢海洛因及安非他命包裝袋，非係毒品，不應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，原審逕予宣告沒收銷燬，均有未洽。檢察官提起上訴，指原審量刑過輕云云。惟量刑屬法院之職權，原審已於理由欄內敘明量刑審酌之一切情狀，且原審量刑亦無失之於輕之情形，檢察官之上訴，並無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告有如事實欄所載前案情形，前已受觀察、勒戒、強制戒治之處分後，本次又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，經施以觀察勒戒及強制戒治仍無法使其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，及其施用次數，犯罪後尚能坦白承認犯行等一切情狀，就連續施用第一級毒品部分，判決被告有期徒刑1年1月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零叁公克）、海洛因壹包（淨重零點零捌公克）、海洛因壹包（淨重零點貳公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段，均宣告沒收銷燬之；含有海洛因之殘渣袋壹個（海洛因無法稱重，包裝袋重壹點陸陸公克）、包裝袋壹個（重零點壹柒公克）、包裝袋壹個（重零點壹捌公克）、包裝袋壹個（重零點貳公克）及扣案之注射針筒壹支暨美娜水壹瓶，均為被告所有供施用海洛因所用之物，經被告自承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。就連續施用第二級毒品部分判決有期徒刑6月，安非他命1包（毛重0.46公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（不含包裝袋），該包裝袋屬被告所有供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；而後合併定應執行刑為有期徒刑1年6月。前述沒收之物，重為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日
刑事第十四庭審判長法 官 張連財
法 官 周占春法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 94 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。