臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第791號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 方智裕律師上列上訴人因被告違反稅捐稽徵法等案件，不服臺灣臺北地方法院83年度訴字第3093號，中華民國94年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年度偵字第14484號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：甲○○係世界專利有限公司總經理，於79年2月7日擔任董事長，同時為該公司所屬世界專利商標法律事務所之執行業務者，與林達順實際分別擁有世界專利有限公司49%、51%股權，明知該事務所79年度收入共新臺幣（下同）12,020,414元，竟在業務上作成之79年度執行業務者損益表及收入明細表虛偽登載收入總額為6,961,100元，據以填製林達順79年度綜合所得稅結算申報書，持向臺北市國稅局申報逃漏所得稅，因認甲○○涉有刑法第215條、第216條之行使登載不實之業務文書罪、稅捐稽徵法第41條之以詐術或其他不正方法逃漏稅捐罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。次按稅捐稽徵法第41條所規定之逃漏稅捐罪，依其文義解釋及該條無處罰未遂犯規定之情形以觀，應認係結果犯，必納稅義務人以詐術或其他不正當之方法為逃漏稅捐之手段，並因而造成逃漏稅捐之結果，始成立該罪；而所謂詐術固同於刑法上詐術之意，乃指以偽作真或欺罔隱瞞等積極之作為，致稅捐機關陷於錯誤，而免納或少納應繳之稅款，以獲取財產上之不法利益；至不正當方法則指詐術以外，其他違背稅法上義務，足以減損租稅徵收之積極行為而言，最高法院92年臺上字第1624號、92年度臺上字第3846號判決可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉有刑法第215條、第216條之行使登載不實之業務文書罪、稅捐稽徵法第41條之以詐術或其他不正方法逃漏稅捐罪嫌，係以證人林達順之指述、會議紀錄、協議書、股權讓渡書、存證信函、綜合所得稅結算申報書、收入報表、損益表、收入明細表等影本為憑，並認世界專利有限公司與世界專利商標法律事務所實際上係一體，被告於75年間擔任總經理，因為事務所負責人須有律師資格，才登記黃汝漢律師等情，復據證人宋本體結證無異，況被告於80年12月23日致告發人之存證信函復陳述「本人甲○○與您共同經營世界專利有限公司及世界專利商標法律事務所」等語，被告顯然實際負責經營世界專利有限公司及世界專利商標法律事務所等情為依據。
四、訊據被告甲○○否認有公訴意旨所指犯行，辯稱：當初是我與林達順、黃汝漢合夥共同經營世界專利商標法律事務所，委請丁俊民會計師辦理設立登記，國稅局亦核准設立，並依法驗印帳冊使用申請，我並無逃漏稅捐之意圖等語。於原審審理時則辯稱：我除世界專利商標法律事務所外，尚有世界企業形象顧問有限公司、世界專利有限公司二家公司，所收案件均有按其來源及性質聘請執業會計師丁俊民分別申報完稅，其中或有因件數繁多致有短報情形，或因年代久遠資料不全致無法勾稽完整，非即等同於故意漏稅而需負刑責，國稅局就本案執行業務所得從數百萬元縮減為一百萬餘元，亦從未認定伊有故意漏稅或短報而課處罰鍰，遑論檢察官所指以詐術或其他不正方法逃漏稅捐；當初辦理世界專利商標法律事務所設立登記，惟嗣後國稅局認為伊非律師，資格不符，不能合法經營事務所，原驗印使用申報之帳冊無效，故而認定未設帳冊，此種准予設立在先，卻不認帳冊在後，致伊有視同未設帳冊情形，而遭部頒標準增列79年度執行業務所得，本案延宕十餘年未結，實乃國稅局復查無方所致，我無逃漏稅捐之意圖等語。經查：
㈠被告於79年間擔任世界專利商標法律事務所、世界專利有
限公司、世界企業形象顧問有限公司實際執行業務之負責人，業據其供承在卷，證人宋本體於偵訊時亦證述：「甲○○他原是新竹分所的負責人，75年10月我推薦甲○○在台北總所擔任總經理，當時林達順是董事長」（見第14484 號偵查卷第34頁反面），並有78年12月10日之合夥契約書載有：黃汝漢、林達順、甲○○茲因共同經營世界專利商標法律事務所.... 本事務所損益分如下：黃汝漢40%、林達順30%、甲○○30%，有合夥契約書一紙可按（見原審卷第一宗第28頁）；另，世界專利商標法律事務所
79 年經營檢討會會議紀錄上載「今日會議主要目的係自75年10月16日將世界專利商標事務所經營權交給甲○○先生以後至今四年餘，尚缺乏帳目明細：：」等語（見同上偵查卷第9至11頁）、告訴人林達順提出之79年2月7日協議書上載「世界專利有限公司繼續由甲方（即甲○○）負責經營，並由甲方擔任董事長」等語暨該協議書後附之世界專利有限公司（含世界專利商標法律事務所）之股權讓渡契約書一紙、及卷附世界專利有限公司、世界企業形象顧問有限公司執照各一份足憑（同上偵卷第22至23頁、原審卷第一宗第89、90頁），故被告係世界專利商標法律事務所79年間實際負責人之事實，堪以認定。又世界專利商標法律事務所79年執行業務者損益表載有本年度收入總額為6,96 1,100元，本年度費用總額為6,720,469元；林達順79年度綜合所得稅結算申報書亦記載世界專利商標法律事務所當年度收入總額為6,961,100元，必要費用係6,720,4 69元，故其執行業務按30%之比例計算所得額為72,189元等情，此有世界專利商標法律事務所79年執行業務者損益表、林達順之79年度綜合所得稅結算申報書（下略稱申報書）各一份存卷可考（見外放證物袋告證二十）。以上核先敘明。
㈡次查，世界專利商標法律事務所及合夥人黃汝漢、林達順
、甲○○三人之79年度稅捐係委由丁俊民會計師代為申報，業據丁俊民會計師於原審證稱：都是世界專利商標法律事務所職員提供收入資料、收入明細表，由我請的小姐吳淑娟幫忙整理之後，做成損益表及收入明細表，再交還給世界商標法律事務所，由他們自己加入他們個人其他收入，自行向國稅局申報，一般是甲○○負責該事務所，所以交給甲○○，甲○○說他們這事務所收入是三個人合夥，我將總收入減掉總支出分成各三分之一（按應係分為30%、30%、40%之誤），製作執行業務表、損益表等語）等語在卷（見原審卷第一宗第197反面至198頁），核與證人吳淑娟於同日結證：申報書是我的筆跡，林達順、黃汝漢、甲○○名字是我代簽，章是他們自己蓋章，他們都會先看過才會去申報，甲○○戶籍在新竹，只有他的部分是他自己送件，其餘林達順、黃汝漢由會計師事務所分別送件至中山及中和稅捐稽徵所等語大致相符（見原審卷第一宗第199至200頁），足見被告辯稱：會計師幫我們填完申報書之後，我與林達順都各自蓋章，林達順的申報表不是我填寫，是吳淑娟填的等語（見原審卷第二宗第124、125頁），即屬有據。既證人丁俊民、吳淑娟僅整理事務所執行業務所得部分，個人其他所得部分仍交由告訴人林達順自行處理，且申報書係由告訴人審閱後自行蓋章後由會計師事務所送交捐機關申報，從而公訴意旨所指被告填製告訴人林達順79年度綜合所得稅結算申報書，持向台北市國稅局申報逃漏所得稅云云，尚有誤會。
㈢檢察官雖以林達順提出之內帳報表資料記載世界專利商標
法律事務所79年度營業收入係12,020,414元為據，此有原審電請財政部臺北市國稅局傳真該紙內帳報表資料、暨財政部臺北市國稅局85年7月25日財北國稅審貳字第85152022號函文載明世界專利商標法律事務所79年度內帳報表資料所載收入總額為12,020,414元足考（見原審卷第二宗128頁、原審卷第一宗第210頁）。惟證人鍾一賢85年5月
30 日在原審證稱：甲○○的律師說明申報部分是有應收款及規費不應算入當年度收入，並先後委託二位律師提出總帳，我查證結果，依該內帳扣除應收款、規費他還逃漏稅，複查時甲○○辯稱漏報差額是由其他關係企業、公司開立發票，他認為不應算是世界專利商標法律事務所的收入，而是關係企業的收入，並舉證關係企業的發票，現正在查等語（見原審卷第一宗第173頁）。嗣經10年左右進行行政救濟程序查對帳冊結果，猶未能釐清，惟林達順已於92 年8月7日與財政部臺北市國稅局協談同意不再爭訟，財政部臺北市國稅局亦不再按違章漏報所得處罰，作成重核案件復查決定書結案等情，有財政部臺北市國稅局於93年8 月10日以財北國稅法字第0930072018號函復原審「林達順君七十九年度綜合所得稅暨罰鍰事件案，經財政部以八十八年二月三日台財訴第000000000號訴願決定撤銷重核該案經重核結果，以『世界事務所七十九年度報表』之完整性實有欠缺，且又非屬會計師等專業人員簽認核可之資料，本局未掌握林君漏報系爭執行業務所得之其他事證，僅以上開報表作為核定林君漏報系爭執行業務所得之唯一證據，其證據力似嫌不足，此亦為財政部撤銷重核之理由，乃提經本局93年2月26日第1756次復查委員會議決，依本局行政救濟案件授權協談作業要點第3點第2款第11目『行政救濟撤銷重核案件，查證之事項，因時移勢易，無法舉證者』之規定，與甲○○君協談，因系爭執行業務所得係由協談方式產生，乃不再按違章漏報所得處罰，林君案件比照辦理，林君於92年8月7日即已同意協談，並撤回核定其79年度系爭執行業務所得之二分之一，即1,052,359元，不再爭訟，嗣本局依上開協談結果，於93年3月25日第175 8次復查委員會議決，准予核減林君系爭執行業務所得1,052,359元，並註銷罰鍰，作成重核案件復查決定書函復林君，林君對本件重核復查決定，逾期未提起訴願而告確定在案」等語，暨該函檢附之財政部臺北市國稅局行政救濟案件授權協談作業要點、財政部臺北市國稅局93年4月7日財北國稅法字第0920202413號訴願決定重核案件復查決定書一份在卷可參（見原審卷第二宗第80至85頁）。而被告本身涉嫌漏報79年度綜合所得稅事件，同因時移勢易，已難掌握確切之課稅證據，遂以協談結案一情，亦有財政部臺北市國稅局93年6月8日財北國稅法字第0930057394號函及檢附資料存卷可參（見原審卷第二宗第58至65頁）。足見稽核機關台北市國稅局因無法舉證林達順確有虛列所得逃漏稅捐之情形，乃不再按違章漏報所得處罰，並註銷罰鍰，改以協談結案。是世界專利商標法律事務所79年度收入總額為何、暨有無發生逃漏稅之結果均屬不明，則被告雖有在業務上作成之79年度執行業務者損益表及收入明細表登載收入總額為6,961,100元，嗣由證人丁俊民、吳淑娟整理後於林達順之79年度綜合所得稅結算申報書上記載世界專利商標法律事務所當年度收入總額為6,961,100元申報該年度綜合所得稅，然無證據足認上開79年度執行業務者損益表及收入明細表係業務上登載不實之文書，亦無由據以認定被告以詐術或其他不正當之方法逃漏稅捐，自不能僅以告訴人林達順提出之內帳資料而推論被告有何犯行。
㈣按認罪協商制度，乃被告就其所犯之罪與檢察官協商，協
商合意後，檢察官將協商內容呈報法院，聲請法院依協商程序而為判決，由法院依據協商內容，作出緩刑、2年以下有期徒刑、拘役或罰金之科刑判決；刑事訴訟法第455條之2第1項規定：「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑
3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項，於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決。」。足見認罪協商，並非由被告與法院對應為之（最高法院94年台上字第2679號判決參照）。本件依卷內資料，於93年2月24日經原審審判長訊以：如獲緩刑是否考慮認罪協商？被告答稱：讓我考慮，檢察官則稱：不用協商（見原審卷第二宗第47頁）；於93年5月21日復經原審審判長訊以：對於量刑協商有何意見？被告答稱：我願意考慮，檢察官則稱：要先了解被告與國稅局談的結果（同上卷第55頁），顯然上述二次審判期日係被告與法院對應協商，且被告及檢察官均未表示明確同意進行協商。嗣於94年1月19日原審審理時，檢察官問被告是否有意認罪協商？被告雖表示：我有意願，檢察官亦具體表示「公訴人認為本件應處被告有期徒刑5月，得易科罰金，是否緩刑請審判長依法斟酌」（同上卷第125頁反面），惟查該次審判筆錄，並無檢察官聲請原審法院同意於審判外進行協商程序之記載，況查於該次審判期日被告仍矢口否認起訴犯罪事實，僅表示「我認為我有罪，我也不知道怎麼講」，有審判筆錄足稽（同上卷第122至125頁），可見被告並未就起訴事實自白犯罪，自無由採為被告不利之認定，嗣經原審評議後決定仍依通常程序進行辯論程序，顯然原審亦未同意進行協商程序。至檢察官雖後表示撤回先前的協商刑度（見原審卷第二宗第127頁），惟本件既未經檢察官聲請協商，被告亦未認罪，自無同法第455條之3第2項所稱「撤銷協商之合意」、「撤回協商程序之聲請」可言，檢察官之撤回不生撤回之效力，亦無同法第455條之7之適用，併予敘明。
五、綜上，公訴意旨雖認被告甲○○涉犯刑法第215條、第216條、稅捐稽徵法第41條之罪，惟依卷附證據，不能形成本院對於被告有罪認定之確切心證，且檢察官亦不能提出其他足資證明被告犯罪之積極證據或證明方法，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條、判例意旨，應為無罪之諭知。原審因而諭知被告無罪，並無違誤。上訴意旨雖認本件已經檢方聲請為協商判決且進行協商程序，原審竟不為協商判決，縱使不得為協商判決，原審應依刑事訴訟法第455條之6第1項以裁定駁回之，惟原審未為此裁定，判決違背法令﹔又原審既認進行協商程序，則對於被告於協商程序所為認罪之舉，不得採為對被告不利之自白，理應引用同法第455條之7之規定，原審竟引最高法院91年度台上字第7496號判決內容，顯屬判決不適用法則云云。惟查本件既未經檢察官向原審法院同意進行協商，原審法院並未同意進行協商，已如前述，自無協商程序可言，原審自毋庸另為裁定駁回聲請，亦無引用同法第455條之7規定之必要，至於原判決援引最高法院91年度台上字第7496號判決內容，認被告於93年5月21日、94年1月19日與檢察官協商而有認罪之舉尚難認係自白犯罪等語，惟查被告既未與檢察官達成協商，亦未具體自白認罪，原審此部份認定雖有錯誤，惟對判決結果不生影響。從而檢察官上訴意旨，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 24 日
刑事第十五庭審判長法 官 陳榮和
法 官 蔡國在法 官 張正亞以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉麗芬中 華 民 國 94 年 6 月 27 日