臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第913號上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 吳富凱律師
杜英達律師上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣板橋地方法院93年度訴字第1128號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第1288號）提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣板橋地方法院。
理 由
一、原審法院認檢察官起訴被告甲○○在台北縣樹林市○○街○○○號設立樹德宮，與丙○○有宿怨，竟基於殺人之犯意，於民國九十二年九月六日二十一時許，在台北縣樹林市○○街○○○號前，趁丙○○站立而未及防備之際，右手持小刀（刀長約十五至二十公分）從丙○○之背後朝其右邊頭部擊剌，並與丙○○拉扯，嗣其子乙○○騎機車路過，見狀亦基於殺人之共同犯意，持安全帽毆打丙○○之背部，致丙○○受有右側頭皮撕裂傷、左側肩膀挫擦傷等傷害。因認被告甲○○、乙○○二人涉有刑法第二百七十一條第一項、第二項之共同殺人未遂罪嫌。惟查公訴人所提各項證據，不足為被告二人確犯有殺人未遂罪之積極證明，被告甲○○、乙○○就本案證據所呈情況，應僅係出於普通傷害之犯意聯絡，所為應僅成立刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，而依同法第二百八十七條前段規定，係屬告訴乃論之罪。本件告訴人丙○○、被告甲○○、乙○○已於九十二年九月二十五日於臺北縣樹林市調解委員會成立調解成立，告訴人丙○○不追究被告甲○○、乙○○有關案件之刑事責任，並願撤回告訴，該調解書並於同年十月九日經台灣板橋地方法院民事庭法官予以核定，依鄉鎮市調解條例第二項規定：刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終結前，調解成立，經法院核定，並經當事人同意撤回者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴。本案視為告訴人丙○○已對被告甲○○、乙○○共同傷害之犯行撤回告訴，爰依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定，諭知不受理之判決，固非無見。
二、告訴人於原審及上訴指稱：台北縣樹林市調解委員會並未依正常調解程序。調解正常程序係經由當事人合法提出聲請後，通知兩造於上班時間在調解委員會辦公室進行調解，而本案係由綽號「阿忠」黑道份子以向告訴人購買房屋為由，邀約告訴人九十二年九月二十五日晚上六時三十分至台北縣土城市○○路之青青餐廳吃飯。告訴人到場後，除綽號「阿忠」外，另有六、七位黑道份子及被告甲○○及一位不認識之人自稱調解委員，且帶來一份調解書，強力要求告訴人息事寧人撤回告訴。告訴人在威嚇下非自由意思簽署調解書，該調解逕行記載被告等給付之醫療費三萬六千元，告訴人願捐獻給樹德宮，由調解人王吉二轉交給樹德宮管理委員會，令告訴人之醫療費用空有賠償之名，事後查知在場自稱調解委員會委員之王吉二，並非調解委員，當時又無其他調解委員在場，調解書上之調解主席林三文係隔日由被告持交其蓋章簽名，調解完全不合法，不發生撤回告訴之效力云云。
三、經查：
（一）按鄉鎮市調解條例第九條第一項規定：聲請調解，由當事人向鄉鎮市調解委員會以書面或言詞為之，言詞聲請者，應制作筆錄。書面聲請者，應按他造人數提出繕本。第六條規定：調解委員會調解時，應有調解委員三人以上出席。但經兩造當事人之同意，得由調解委員一人逕行調解。
第十二條一項規定：調解委員會接受聲請後，應即決定調解期日，通知當事人或其代理人到場，並將聲請書狀或言詞聲請筆錄之繕本一併送達於他造。
（二）告訴人主張其遭詐騙至餐廳，到場後發現黑道人士及被告等在場，在場並無調解委員，而係一自稱調解委員之王吉二帶來調解書，脅迫其簽名，並提出調解書及樹林市調解委員會委員名單影本為證。核該調解書記載調解地點為土城市○○路青青餐廳；而簽名於調解書之王吉二亦非調解委員；又調解內容，被告賠償之醫藥費三萬六千元，捐給被告經管之樹德宮，並由王吉二轉交，告訴人所指似非無據。若本件未依法定方式聲請調解，也未依法通知告訴人，調解時根本無調解委員在場，由他人冒充調解委員攜帶調解書在餐廳協調被告與告訴人為和解，事後始由調解委員補簽名，則根本不具備調解之要件。而刑事案件，採真實之發現主義，自難認已發生調解之效力。本件不難調卷及傳訊相關人員查明被告等是否依法聲請調解，有無合法通知告訴人，在場之王吉二有無調解委員身分，調解委員主席林三文是否在場或事後補簽名，紀錄陳靜心是何身分。原審徒以鄉鎮市調解條例第二十六條第一項規定：經法院核定之民事調解有無效或得撤銷之原因者，當事人得向原核定法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴。以告訴人未向法院訴訟之民事訴訟效果，從形式上認調解成立，自難昭折服。檢察官上訴意旨，雖未指摘及此，然告訴人於審理中已一再主張爭執，原判決既有可議，若應為實體判決，事關當事人審級利益，應將原判決撤銷發回，詳為查證後，另為妥適之裁判，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 3 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 尤豐彥
法 官 鄧振球法 官 趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳中 華 民 國 94 年 5 月 3 日