臺灣高等法院刑事判決 94年度上重更(一)字第59號上 訴 人即 被 告 甲○○
（另案在監執行中）選任辯護人 劉鈞男律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院92年度重訴字第20號，中華民國93年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第7340號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品部分暨執行刑撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新台幣陸拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案如附表編號1所示毒品海洛因沒收銷毀之，如附表編號2至5所示之物品均沒收。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）83年4月間，因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院以83年度訴字第1368號判處有期徒刑3年2月確定，又於85年2月間，因麻醉藥品案件，經臺灣臺北地方法院以85年度易字第1621號判處有期徒刑6月確定，並經合併定執行刑後，於88年9月16日假釋付保護管束期滿，以已執行論。詎仍不知悔改，意圖意利，基於販賣第一級毒品海洛因謀取不法利益之概括犯意，分別於91年5月間、91年6月25日（甲○○於該日與其友人合買一塊半海洛因磚，甲○○朋分買受半塊），在臺灣省南投縣草屯鎮蔡獻瑞住處，經蔡獻瑞（未經起訴）聯絡住於臺灣省臺南縣新營市綽號「明哥」不詳姓名男子，攜帶海洛因前往蔡獻瑞住處，甲○○2次各以第一級毒品海洛因約每半塊磚（重約4兩6錢半、純度不詳）新臺幣（下同）38萬元、45萬元之價格自綽號「明哥」不詳姓名男子販入半塊海洛因磚，再將所購入之第一級毒品海洛因，以其所有之電子秤量稱約以1比2或1比2.5之比例（起訴書誤為1比1）摻入葡萄糖粉末稀釋（即以1份海洛因加入2份或2.5份之葡萄糖混合），再用其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚（海洛因磚有大、小塊）並放入冰箱內藏放，先後多次於①91年5月底某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚每塊15萬元之價格販賣予何坤林。②同年6月初某日，在臺北市○○區○○路○○號4樓，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約一兩半）10萬元之價格販賣予何坤林。③同年6月下旬某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約一兩多）10萬元之價格販賣予何坤林。④於91年7月6日下午，在其臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號住處，以稀釋後之第一級毒品海洛因磚（重約2兩）20萬元販賣予何坤林（何坤林當日先給付10萬元，餘款於翌日給付）。
二、嗣於91年7月10日16時許，為警在臺北市○○區○○路3段241巷旁之工寮內，查獲何坤林等人，並扣得第一級毒品海洛因（毛重9．81公克）。嗣於91年7月10日20時許，經何坤林供出毒品來源為甲○○，由員警經台灣士林地方法院檢察署檢察官指揮，由何坤林帶同員警前往臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號甲○○住處，再由何坤林偽向甲○○欲再購買第一級毒品海洛因藉口，甲○○亦基於同前販賣第一毒品海洛因之概括犯意，員警王景祥、魏敏雄與何坤林誘騙甲○○開啟屋門進入屋內，甲○○著手販賣毒品海洛因而與何坤林洽談交易毒品時，員警王景祥、魏敏雄表明身份並實施緊急搜索，甲○○因而販賣第一級毒品海洛因未遂，員警並當場查獲甲○○所有供販賣如附表編號1之第一級毒品海洛因14包（均含包裝袋，在冰箱內查獲，合計淨重重257. 59公克，包裝重20.62公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克）及甲○○所有供販賣海洛因所用如附表編號2至5所示壓模機具1台、電子秤1台、分裝袋2060個等物、現金280萬元（其中55萬元為販賣毒品海洛因所得，另有39張千元鈔偽鈔，甲○○另犯販賣第2級毒品罪業經另外判處罪刑確定）。
三、案經台北市政府警察局松山分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於91年5月間及同年6月25日，在臺灣省南投縣草屯鎮蔡獻瑞住處，經蔡獻瑞聯絡住於臺灣省臺南縣新營市綽號「明哥」不詳姓名男子，攜帶海洛因前往蔡獻瑞住處，伊即以第一級毒品海洛因約每半塊磚（重約4兩6錢半、純度不詳）各38萬元、45萬元之價格自綽號「明哥」不詳姓名男子販入半塊海洛因磚，再將所購入之第一級毒品海洛因，以其所有之電子秤量稱約以1比2或1比2.5之比例（起訴書誤為1比1）之比例摻入葡萄糖粉末稀釋（即以1份海洛因加入2份或2.5份之葡萄糖混合），再用其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚，放入冰箱內，另於91年7月10日20時許，經何坤林帶同員警至伊臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號住處，再由何坤林偽向伊表示稱其表弟欲購買第一級毒品海洛因，伊不知情而啟門讓其等進入屋內，並經員警當場查獲伊所有之第一級毒品海洛因14包（合計淨重重25
7. 59公克，包裝重20.62公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克），其所有供海洛因所用之壓模機具1台、電子秤1台、分裝袋2060個、現金280萬元等物，惟矢口否認有販賣第第一毒品海洛因犯行，辯稱：①在伊住處時，伊向何坤林等人表示並無販賣海洛因，扣案之第一級毒品海洛因14包、係伊大量購買較為便宜，購入後伊再以電子秤量稱約以1比2之比例摻入葡萄糖粉末稀釋，再用其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚，放置於冰箱便於收藏期限更久，在伊住處時，伊向何坤林等人表示並無販賣海洛因，自稱為何坤林表弟之人（即員警王景祥、魏敏雄）仍不相信，進而拔槍陳稱欲行搶毒品，伊迫於無奈即從桌下取出原何坤林寄放之安非他命1大包供渠等行搶，嗣後員警始出示員警證件，而自伊冰箱內查扣第一級毒品海洛因14包。②其辯護人則辯稱：員警魏敏雄並非在場之查獲員警，其證言不實，本件搜索之員警以不正當的方法進入被告的住所，故搜索程序不合法云云。
二、惟本院查：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查被告甲○○及其辯護人對於證人何坤林於警詢及偵查中之陳述，在本院前審準備程序及審理中，就證據能力一節均表示無意見，且未於本案言詞辯論終結前聲明異議，審酌何坤林於警詢時之陳述係於案發後數小時內就親身經歷之事實所為者，依彼陳述作成時之情況，並無不適當之情形，自得為證據，先予敘明。
㈡⑴證人即現場查獲之警員王景祥證稱：當天係先查獲王文先，
再供出上線「老王」即何坤林，再依何坤林的證詞緊急搜索查獲被告林瑞德。搜索當天彼等分批靠近被告家，為避免被告發現，由伊與魏敏雄帶何坤林去按被告家電鈴，並報他的綽號老王，被告就問何坤林說旁邊是什麼人，何坤林就說自己人沒有關係，獲被告同意才進入，彼等並未使用強制力開門，進入被告家的工具室時，先虛以委蛇，由何坤林與被告說買毒品之事，彼等在旁邊附和，俟被告拿出1小包毒品欲給何坤林吸食時，伊就將預先按好手機號碼發送通知其他人進來，因當時事先主管有指示，只要被告取出毒品就要表明是警察，並出示證件及亮槍出來。故後來伊等看到被告取出吸食器及安非他命之後就出示證件及亮槍出來，當時尚未有所謂的茶葉罐。後來伊就打事前設定的行動電話聯絡外面支援的警力進來緊急搜索，當時伊等已表明身分並亮槍要搜索，絕不可能說要搶被告毒品，可能是被告要去藏毒品想反抗，因此誤認為彼等是要搶，伊在搜索之前已經有把何坤林的警詢筆錄傳真給檢察官，並事先報告蔡檢察官等語（原審卷1第112至115頁，本院前審卷第136、137頁）；證人即警員魏敏雄亦證稱：進去後何坤林跟被告在桌子那邊，伊在旁邊警戒，被告拿出一包安非他命要給何坤林吸食，伊就表明身分，控制現場，並通知外面的警察進來，彼等並未搶被告毒品，裝安非他命之茶葉罐是事後搜索時被告拿出來，並說安非他命在裡面，海洛因在冰箱內，並找到其他東西等語。（原審卷1第123至126頁，本院前審卷第138頁），又證人即何坤林於警詢時稱：「他（指被告甲○○）只相信我，只有我能跟他聯絡，……我現在就帶警方前往抓他，因為我被警方抓了，消息很快就傳出去……，甲○○很敏感，可能今晚馬上會把毒品移走，人也會下去南部」等語（91偵字第7340號卷第14頁，下稱偵查卷），員警當時逮獲何坤林時，依何坤林之供述上手毒品來源為被告甲○○，情況已甚急迫，若非立即迅速搜索被告甲○○住處，被告甲○○即有可能馬上湮滅或隱匿毒品，且當時警員王景祥、魏敏雄亦係目睹被告拿出一小包安非他命後才實施搜索，顯然是有明顯事實足信有人在內犯罪且情形急迫，並於搜索完畢之當天（即91年7月10日）立即向臺灣士林地方法院檢察署及臺灣士林地方法院陳報，有偵查報告書在卷足憑，從而本件之搜索程序完全符合刑事訴訟法第131條第1項第1款、第2項逕行搜索之要件。
雖證人即被告之子林錦堂稱：伊聽到老王的表弟（即警員）說要買東西（即海洛因），伊爸爸說沒有賣，該表弟即稱沒賣也要把東西拿出來，否則也是要搶，並掏出槍指著伊爸爸，另一個人拿槍指著伊，後來伊爸爸說「不要難為我家人，這個東西給你」等語，伊看到拿出來的是一個茶葉罐云云（原審卷1第133、134頁），然查證人林錦堂自承當時伊是坐在客廳看電視（原審卷1第133頁），而案發現場（係客廳左側通往餐廳通道之工具室），其並未目睹現場，對於被查扣安非他命1包4點47公克一事，林錦堂亦不知道該安非他命其父即被告是從何處拿出來（原審卷1第140頁），顯見林錦堂所聽聞並非全部實情，其證詞並不足採。
⑵再者，所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，
純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固應不具有證據能力，然所謂「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院92年度台上字第4558號判決參照），換言之，刑事法上所謂之「陷害教唆」係指行為人以「誘人入罪」之意思，對於一個「原無犯罪念頭」之人，經由明示或默示之意思表示，惹起被教唆人之犯罪決意，若苟行為人本即有犯罪之念頭，警察人員縱有實施「誘捕偵查」之方法，僅係讓其犯行「提前」浮現，並非藉此惹起行為之犯意，此則與「陷害教唆」不同，是誘捕偵查之方法如尚屬合乎法律規範之目的，並且不違背受教唆者之自由意志（即實施教唆者並無施用強暴、脅迫之手段），復不違反比例原則，則驅使巧妙之手段、方法，使潛在化之犯罪，浮出於水面上，而加以檢舉摘發，而未超越「容許限度」之情形，在此情況下所取得之證據，並非不得作為認定犯罪之依據，本件上訴人即被告甲○○自始即有販賣毒品之犯意（如後述），警方係為取得證據，方授意向其購買毒品之何坤林再佯稱購買毒品海洛因，待至其住處被告甲○○在現場與何坤林洽談交易毒品之事，已著手於販賣行為時，加以搜索並查獲大量毒品；要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別，上開在被告甲○○住處查獲之毒品證據，自不能指為非法取得之證據。（最高法院91年度台上字第5396號判決參照）⑶退萬步言之，縱使員警於搜索過程或取得證據之方法稍有瑕
疵，法院亦應依個案情節，斟酌該等員警違背法定程序之主觀意圖、侵害行為人權利之種類及其輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，與如依法定程序有無發現該等證據之必然性及對行為人在訴訟上防禦不利益之程度等各種情況，予以綜合考量，求取人權保障及公共利益之衡平。倘認容許其作為認定事實所憑之證據，對人權之侵害不大，又合乎治安之要求及現實之需要，自得認其有證據能力。本件因員警之搜索，破獲數量不少之毒品海洛因，及時遏止毒品之流散，而其搜索過程對被告甲○○之人權並無造成危害，本院依刑事訴訟法第158條之4之規定，權衡人權保障及公共利益之維護，亦認本件扣押之證物有證據能力。
㈢①被告甲○○於91年5月間及同年6月25日，先後在臺灣省南投
縣草屯鎮蔡獻瑞住處，經蔡獻瑞聯絡住於臺灣省臺南縣新營市綽號「明哥」不詳姓名男子，攜帶海洛因前往蔡獻瑞住處，伊即以第一級毒品海洛因約每半塊磚（重約4兩6錢半、純度不詳）38萬元、45萬元之價格自綽號「明哥」不詳姓名男子販入半塊海洛因磚等情，為被告甲○○自承在卷，其陳稱：「伊之前購買海洛因之價錢大約都是以38萬元買四兩六錢半的重量」、「伊在偵查中有說在91年6月份去南投草屯購買海洛因半塊四兩六錢半，共計45萬元是比較貴，因為毒品市場價格常常波動沒有固定。91年5月之前伊買半塊大概都是38萬元左右，本案扣案的海洛因是伊用45萬元買的那一批」（偵查卷第80、81頁，本院前審卷第43、44頁），並經證人蔡獻瑞結證無訛（偵查卷第229頁，原審卷1第335頁，本院前審卷第93頁，二人所供除價格略有出入外，因係各自買入故價格各有出入外，餘大體一致），再者，被告甲○○亦自承：其再將所購入之第一級毒品海洛因，以約以1比2或1比2.5之比例（起訴書誤為1比1）之比例摻入葡萄糖粉末稀釋（即以1份海洛因加入2份之葡萄糖混合），再用其所有之壓模機將之壓製成塊狀海洛因磚，放入冰箱內冷涷等語（偵查卷第80頁，本院前審卷第43頁）。
②再者，本件扣案白粉確係第一級毒品海洛因，合計淨重257.
59公克，包裝重20.62公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克，有法務部調查局鑑定通知書1份（調科壹字第040003062號）在卷可稽（偵查卷第253頁）。
③證人蔡獻瑞（有多年施用海洛因毒品經驗，現因販賣毒品罪
在監執行）於原審證稱：「（問：海洛因加了糖之後保存多久）超過1星期後，藥效會漸漸減弱，（問：海洛因加葡萄糖混合後，1星期施用完畢，若放入冰箱冷凍是否可保存久一點），不可能」等語（原審卷2第29、30頁），則以被告甲○○販入之第一級毒品海洛因14包，量數龐大，且不易久放保存，若其購買之初係僅供自行施用，實已與常情有違，抑且，第一級毒品海洛因係不易久放保存，若購入後無迅速出脫之管道，豈會一次購買如此大量之毒品，長期放置，使其喪失藥效。
㈣①證人何坤林於警詢時證稱：「伊的海洛因都是向被告甲○○
買的，約4、5次」（偵查卷第17頁），「伊於91年7月6日及7日分別以10萬元及20萬元向甲○○購買5兩重之安非他命及2兩重之海洛因，地點則是甲○○家（即永和豫溪街被告甲○○住處），6日那次是伊堂弟何清坤與伊一同前往，伊把錢交給甲○○，伊有親眼目睹，甲○○交給其妻詹淑微，放入保險箱內」等語（偵查卷第24頁），其於偵查中亦證稱：
伊扣案之海洛因，是伊在7月6日下午伊到永和豫溪街甲○○住處買海洛因磚一塊，價金20萬元，伊當天先付10萬元，海洛因磚從他冰箱冷凍庫取出，安非他命當天伊以每兩2萬元買，總價10萬元，共5兩，每半兩裝1包，共10包，安非他命是他以電子秤當場分裝，他從茶葉罐拿出來分裝，7月7日晚上6、7點，伊拿20萬元去還他昨天（指7月6日）買的」（偵查卷第121、122頁），又稱：「伊向被告甲○○購買海洛因第1次是91年5月底某日，在臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，購買海洛因磚每塊15萬元，第2次是同年6月初某日購買，由被告甲○○送至臺北市○○區○○路○○號4樓，購買海洛因磚（重約一兩半）10萬元，第3次是同年6月下旬某日，由被告甲○○送至臺北市○○區○○路2段341巷旁之工寮內，購買海洛因磚（重約一兩多）10萬元，海洛因均壓製成塊狀，依重量有大小塊」等語（同偵查卷第124、125頁）②依證人何坤林警詢中所述其係於91年7月6日及7月7日各買安
非他命及海洛因，固與其在偵查中所稱係在同1日購買有出入，然應係證人何坤林於91年7月6日購買毒品時，僅攜帶10萬元，其所攜帶之金錢尚不足以一次付清第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命價款共30萬元，故其於當天購入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命時尚欠之餘款20萬元於翌日再行交付之意，故何坤林主觀上誤認為分2日購買，準此，證人何坤林於警詢及偵查中所證向被告甲○○購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之陳述，並無前後矛盾不符之處。又證人何清坤於偵查中證稱：員警於91年7月10日在上開工寮查獲之毒品係在同年7月6日，由何坤林與伊搭計程車去永和豫溪街向甲○○購買，當天何坤林拿10萬元給詹淑微，伊見詹淑微將10萬元放進保險箱，買了海洛因及安非他命，數量伊不清楚（偵查卷第109頁），證人何清坤於原審中且證稱：伊與何坤林去被告甲○○住處係搭乘計程車，只有1次等語（原審卷1第231、231頁），抑且，被告甲○○並自承：何坤林與何清坤確實到伊住處1次等語（原審卷1第234頁），證人何坤林與何清坤就何坤林於91年7月6日在被告甲○○住處購買海洛因及安非他命之情形，供述相符，且證人何清坤既與證人何坤林僅到過被告甲○○位於永和豫溪街住處1次，若非親眼目睹證人何坤林向被告甲○○購買毒品及交付購毒款項之過程，又何以知悉被告甲○○妻將何坤林所交付之金錢10萬元放置於保險箱內。足認證人何坤林與何清坤此部分證述之被告甲○○販賣毒品海洛因及安非他命等情，應為事實，則被告甲○○確有於91年7月6日在其住處將第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（重量各為葡萄糖稀釋後重約2兩、5兩）分別以20萬元、10萬元之高價販賣予何坤林之行為，堪予認定。雖證人何坤林嗣後於原審中翻稱否認有向被告甲○○購買毒品及不認識被告云云（原審卷1第197至199頁）及證人何清坤於原審中翻稱不知何坤林去何處購買毒品、有無向被告甲○○購買毒品、未目睹何坤林向被告甲○○購買毒品云云（原審卷1第227至230頁），均屬事後迴護被告甲○○之說詞。
㈤再者，證人蔡獻瑞在原審審理中亦證稱：「海洛因施用者，
因純以海洛因置於香煙內燃燒，會淡而無味，施用時需摻入葡萄糖混合後點火施用才有香氣，但因為摻葡萄糖後之海洛因容易受潮，無法長久保存，約1星期內即需用畢，因此施用者都是要施用時才會摻入葡萄糖混合，除非是海洛因中小盤販賣商，因購入純之海洛因後，需以1比2、甚或1比3、1比4之比例，摻入葡萄糖混合後再販賣，始有利潤可言，市面上純度百分之45者是1比2混合，純度百分之60者是1比1混合，純度百分之90者即為全純之海洛因。本件扣案白粉確係第一級毒品海洛因，合計淨重重257.59公克，包裝重20.62公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克，有法務部調查局鑑定通知書1份（調科壹字第040003062號）在卷可稽（偵查卷第253頁），雖被告甲○○辯稱該些毒品是供自己施用，並自稱其第一級毒品海洛因是摻入香煙內吸食，約兩星期施用1兩（1兩等於37.5公克，等於3萬7千5百毫克）云云；倘如被告所云為真，其施用量1天即達2點678公克（等於2千6百78毫克）。而依相關文獻（Clarke's Isolation andIdentification of Drugs，Second Edetion）記載，海洛因「藥用劑量」為五至十毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為二百毫克。若以該最小致死量計算，被告所稱每日之施用量即達十三點四次之最小致死量，被告甲○○所辯顯與常情相悖，顯是卸責飾詞，不足採信。則被告甲○○明知其絕無可能在短時間內將該些海洛因供自己施用殆盡，且又將該些大量之海洛因以上開比例加入葡萄糖混合，不怕海洛因因而受潮，且被告將4兩6錢半計45萬元之價格購入海洛因，以1比2或1比2.5之比例之葡萄糖混合後，再以2兩約20萬元之價格販賣，自有高倍數之利潤，顯見被告甲○○於販入上開海洛因之初，即有販賣營利之意圖甚明。
㈥又另扣案現金280萬元（其中39張千元鈔為偽鈔），係在被
告家中之保險櫃內搜出，被告於警詢時陳稱：係其配偶詹淑微所有云云，於偵查中稱：係其祖父販賣祖產所得，遺留給伊等語，於本院前審審理中則稱：係伊經營成衣商業所得等語（偵查卷第52、84、85頁，本院前審卷第132頁），證人即其妻詹淑微於警詢中陳稱：係被告祖父於77年間賣地所得等語（偵查卷第58至頁），彼等2人之供詞內容亦有差異出入，其辯詞可信度不高，且扣案之280萬元現鈔係新版之千元紙鈔，自不可能為被告甲○○祖父在77年間所遺留，扣案之該筆280萬現金（其中39張千元鈔為偽鈔）確為被告甲○○所有，此為其堅決陳述在卷，參酌證人何坤林、何清坤前述所證，證人何坤林購買毒品之款項，被告甲○○亦係放入該保險箱內，顯見被告甲○○應有將販賣毒品之所得及其他現金之收入一併放入該保險箱內存放之習性甚明，依何坤林歷次向被告甲○○購買海洛因交付之款項合計為55萬元（被告販賣海洛因所得55萬元，無證據證明何坤林所交付之55萬元中有偽鈔），既在被告甲○○家中查獲有280萬元現金（其中39張千元鈔為偽鈔），復又無證據證明被告甲○○將此55萬元之販賣毒品所得，已花用殆盡，故此55萬元之販賣毒品所得應認為尚未滅失，亦甚明確。至於其他之餘款部分，查無任何積極證據足資證明該餘款確是被告販賣毒品之所得，併此敘明。
㈦至於被告甲○○於警詢及偵查中雖曾供稱扣案之毒品海洛因
係向蔡獻瑞購得云云，然已據證人蔡獻瑞堅決否認有販賣海洛因予被告甲○○之情事，並證稱係向綽號「阿明」之男子購得，且被告甲○○於原審及本院前審審理時亦供承確係向綽號「阿明」之男子購買該海洛因磚，此外又查無其他證據證明證人蔡獻瑞有出賣該扣案海洛因之情節，則扣案之海洛因應非係被告甲○○向蔡獻瑞購入，並予敘明。再者，其於本院前審審理中雖又證稱：同年6月下旬，被告甲○○與其友人曾向綽號阿昌之人合資購買毒品海洛因6兩云云（本院前審卷第93頁），被告甲○○雖亦附合其說，然證人蔡獻瑞於偵查中即已證述：被告甲○○當日並未向阿昌購買海洛因等情明確（偵查卷第229頁），證人蔡獻瑞前後證述不符，是否屬實，已有存疑，且縱若屬實，然被告甲○○與其友人合買，其朋分之數量多少，能否供販賣之用抑或供已施用，均甚有疑問，自不足以證明被告甲○○有向阿昌購毒以供販賣之證據。
㈧至於證人何坤林、何清坤雖證稱向被告甲○○購買毒品之價
金10萬係被告甲○○之妻詹淑微所收受，然證人詹淑微已堅決否認有共同販賣毒品之行為（偵查卷第58、59頁），被告甲○○亦未供承詹淑微有與其共同販賣毒品行為，況且，檢察官又未認定其妻詹淑微為被告甲○○販賣毒品之共同正犯，本院亦查無積極證據足以證明詹淑微有何參與被告甲○○販賣毒品之情節，自難僅以詹淑微有收受該10萬元即據以推斷為本件被告甲○○販賣毒品犯行之共同正犯。
㈨又本件被告甲○○自始即有販賣毒品之犯意，員警於91年7
月10日20時許，嗣經何坤林供出毒品來源為甲○○，由員警經台灣士林地方法院檢察署檢察官指揮，再由何坤林帶同員警前往臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號甲○○住處，何坤林偽向被告甲○○表示欲再購買第一級毒品海洛因，員警王景祥、魏敏雄與何坤林誘騙被告甲○○開啟屋門進入屋內，被告甲○○即著手販賣毒品海洛因而與何坤林洽談交易毒品時，員警王景祥、魏敏雄表明身份並實施緊急搜索，被告甲○○因而販賣第一級毒品海洛因未遂等情，已如上述，則警方係為取得證據，方授意向其購買毒品之何坤林再佯稱購買毒品海洛因，待至其住處被告甲○○在現場與何坤林洽談交易毒品之事，已著手於販賣行為時，加以搜索並查獲大量毒品；則於警方授意何坤林佯向被告甲○○購買海洛因之前，被告甲○○原已具有販賣海洛因之故意，並非警方之「陷害教唆」所致，則被告甲○○就此部分行為應論以販賣第一級毒品海洛因未遂，附此敘明（最高法院93年度台上字第44 26號判決參照)。
三、綜上所述，被告甲○○及其辯護人上述所辯，核屬卸責之詞，不足採信，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因行為，事證明確，犯行已堪認定。被告猶執陳詞以其只是持有毒品，警察為陷害教唆並作偽證，請求再傳訊何坤林及警員等詞置辯，但查何坤林及承辦警員均已證述明確，如前所述，且無任何證據證明警員有何偽證之情，亦不影響前開事實之認定，自無再傳必要，附為敘明。
四、查海洛因是毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，又毒品危害防制條例業於92年7月9日修正，並於公佈後施行，其中該條例第4條第1項並無修正，法定刑度相同，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正後之第4條第1項之規定，核被告甲○○上開先後多次販賣第一級毒品海洛因得逞之行為係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪，又被告甲○○自始即有販賣毒品之犯意，91年7月10日20時許，警方係為取得證據，方授意向其購買毒品之何坤林再佯稱購買毒品海洛因，待至其住處被告甲○○在現場與何坤林洽談交易毒品之事，已著手於販賣行為而與何坤林洽談交易毒品時，員警王景祥、魏敏雄表明身份並實施緊急搜索，甲○○因而販賣第一級毒品海洛因未遂，此部分亦係構成修正後同條例第4條第5項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂罪；被告甲○○其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○先後多次販賣第一級毒品既遂犯行及1次未遂犯行，均時間緊接，所犯分別係構成要件相同之罪名，為連續犯，應以販賣第一級毒品海洛因既遂一罪論，又被告甲○○上開販賣第一級毒品海洛因未遂犯行部分，雖未據檢察官起訴，惟此部分與其被訴販賣第一級毒品海洛因既遂犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理。又被告前於83年4月間，因煙毒案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑3年2月確定，又於85年2月間，因麻醉藥品案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑6月確定，並經合併定執行刑後，於88年9月16日假釋付保護管束期滿，以已執行論，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，販賣第一級毒品部分雖為連續犯，累犯，但法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重。
五、移送併辦意旨另以：被告甲○○基於意圖營利之犯意，自91年5月間起至同年6月24日止，以海洛因每兩12萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因予林孟信（業經臺灣板橋地方法院判決），嗣於91年6月24日18時許，在臺北縣板橋市○○路○○○巷○弄○號4樓林孟信住處，為警查獲，並自其身上取出海洛因4包（淨重3.6公克）。嗣於91年11月14日，經林孟信帶同前往臺北縣永和市○○街○○巷○弄○號，當場在甲○○所使用之車輛內扣得海洛因1包（淨重0.1公克）及住處扣得海洛因6包（淨重133.5公克）。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，與前揭有罪部分有連續犯裁判上一罪關係云云。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再公訴人之起訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其起訴事實是否與真實事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。
本院經查：
㈠公訴人認為被告林瑞德基於意圖營利之犯意，自91年5月起
至同年6月24日止，以海洛因每兩12元萬之代價，販賣第一級毒品海洛因予林孟信，訊據被告甲○○矢口否認販賣毒品海洛因予林孟信之犯行，辯稱：伊不認識林孟信，也從未販賣海洛因予林孟信等語。公訴人認為被告甲○○涉有此部分犯行，無非以證人林孟信證稱其毒品係向被告甲○○購買，及自被告甲○○所使用之車輛內扣得海洛因1包（淨重零點1公克）及住處扣得海洛因6包（淨重133點5公克），為其論據。惟：
⑴證人即查獲被告車內毒品及為被告製作筆錄之警員陳柏青雖
到庭證稱：當時警察先查獲林孟信，林孟信於91年6月24日21時之筆錄做完後，表示願與警察配合去查出購買毒品之來源，旋由警員開車載林孟信，林孟信帶警員到耕莘醫院附近，因為巷子很窄，深恐帶林孟信下去查將為被告發現，因此由林孟信在車上告訴伊，過了巷子怎麼走？進去第幾間是被告家？然後由伊下車前去看門牌號碼，再回警局依該址調出被告甲○○之資料、口卡，讓林孟信指認確係販毒者無誤，乃於是日23時再製作第2次筆錄云云（原審卷1第347、348、356頁）；然經原審勘驗製作筆錄當天警訊之錄影帶（21時之筆錄及23時之筆錄前端）、錄音帶（23時之筆錄中段，後段無聲音），該2次筆錄之製作係連續製作，而非如證人陳柏青所言「第1次筆錄是到現場之前製作的，第2次筆錄是林孟信帶我們到駱駝住處之後製作的」，亦經原審勘驗無誤，載明勘驗筆錄在卷足憑（警訊卷第至頁，偵查卷第頁，原審卷第至頁，本院前審卷2第8至14頁），是該2份筆錄之製作程序並非據實呈現當時動作之先後，已足非議，次查23時之第2次警訊筆錄中雖有「（問：警方在你帶領下前往永和市○○街○○巷○弄○號查案，該址為誰之住所？你為何知悉？）那是駱駝住的地方，我在本月20日向駱駝買毒品時，剛好遇到我另外一個朋友志明要找駱駝，我就好奇跟著，志明走進我前述的地址沒錯，（問：警方根據你提供的住址調閱戶籍資料，現提供男子甲○○之相片，是否為你們稱駱駝的男子？）：是的，是他沒錯」等問答（臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第22020號偵查卷第12頁反面），然經原審勘驗該警訊錄音帶之聲音，並無該些詞句之對答，且其後之錄音完全無聲，有前述勘驗筆錄可證，由證人林孟信於作證時辯稱當時係因毒癮發作難耐，為求能獲得躺下休息，乃隨便亂說、亂指認等語觀之，員警於製作林孟信警訊筆錄時，是否當時因錄音會錄到林孟信毒癮發作痛苦的呻吟聲，因而不便錄音，實足堪置疑。嗣證人林孟信於偵查及原審審理時均矢口否認曾向被告甲○○購買毒品海洛因（同上偵卷第48頁反面、52頁，原審卷1第341至343頁），而其對被告不利之警訊筆錄並無較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2之反面解釋，此部份之警訊筆錄自不得作為證據。本案被告雖於其車內被查扣得海洛因1包（淨重零點1公克）及住處扣得海洛因6包（淨重133點5公克），然並無其他任何積極證據足資證明被告確有販賣毒品海洛因予林孟信之犯行，此部分販賣第一級毒品之犯行不能證明。
㈡綜上，公訴人併案理由所指被告甲○○販賣第一級毒品海洛
因予林孟信之犯行係以證人林孟信之證言為主要證據，為擔保證人林孟信為不利於被告甲○○之陳述，確與事實相符，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能採納其陳述，作為判決之基礎，若查無補強證據，或以查得之補強證據與該陳述，相互印證，仍難使通常一般人均達無所懷疑，而確信其為真實之程度者，即難專憑此項供述作為認定犯罪事實之證據，依上所述，本件並查無任何積極佐證，足使本院確信證人林孟信上開不利被告甲○○之指述確與事實相符，而不能遽採，自應認此併案部分尚屬不能證明犯罪，應退由檢察官另行處理。至於扣案之海洛因1包（淨重零點1公克）及海洛因6包（淨重133點5公克），雖是毒品，然被告是否另涉他罪，應由檢察官另行偵辦，本案爰不併予沒收銷燬，併此敘明。
七、原審以被告甲○○上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠毒品危害防制條例業於92年7月9日修正，並於公佈後施行，其中該條例第4條第1項並無修正，法定刑度相同，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正後之第4條第1項之規定，原審漏未比較新舊法，並說明如何適用，自有未合。㈡被告甲○○自始即有販賣毒品之犯意，91年7月10日20時許，警方係為取得證據，方授意向其購買毒品之何坤林再佯稱購買毒品海洛因，待至其住處被告林瑞在現場與何坤林洽談交易毒品之事，已著手於販賣行為而與何坤林洽談交易毒品時，員警王景祥、魏敏雄表明身份並實施緊急搜索，甲○○因而販賣第一級毒品海洛因未遂，此部分亦係構成修正後同條例第4條第5項、第1項之販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，雖未據公訴人予以起訴，然與被告甲○○被訴販賣第一級毒品海洛因犯行部分，有連續犯之裁判上一罪關，為起訴效力所及，法院應併予審理，原審漏未併予審究，自有未洽。㈢毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，乃政府為防制毒品危害，維護國民身心健康，所設之特別規定，採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物均沒收之，惟因其未有「不問屬於犯人與否，均沒收之」之規定，故若屬犯人所有者，均需諭知沒收之，法院無審酌之餘地，經查：本件扣案如附表編號2、3、4所示之壓模機具1台、電子秤1台、毒品包裝袋14個等物，為被告甲○○所有業據其自承屬實，自係供本件販賣毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收；另扣案如附表編號5之現金280萬元，被告甲○○亦自承為其所有，該280萬元其中之55萬元部分（不含39 張千元鈔偽鈔），係被告甲○○販賣毒品海洛因所得之財物，亦應依同條例第19條第1項規定諭知沒收，原審就扣案之壓模機具1台、電子秤1台等物，依刑法第38條第1項第2款諭知沒收，另就被告甲○○販賣第一級毒品海洛因所得之財物55萬元部分未依該條例諭知沒收，適用法則，容有不當。被告甲○○上訴意旨仍執陳詞否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將販賣第一級毒品部分暨執行刑予以撤銷改判﹔查邇來台灣地區毒品氾濫，若流入市面，足以嚴重破壞社會秩序及國民健康，本件被告甲○○販毒數量不少，情節嚴重，所查獲之第一級毒品海洛因14包，合計淨重重257.59公克，純度45.09%，純質淨重116.15公克，毒品數量亦非微少，危害社會治安甚鉅，依被告甲○○所為，客觀上實難認有殊堪憫恕之處，尚難依刑法第59條減輕其刑，附此敘明。爰審酌被告甲○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，貪圖一己私利販賣毒品海洛因，數量不少，情節嚴重，且查獲之毒品數量亦多，若流入市面當對社會秩序及國民健康影響甚鉅及犯罪後態度等一切情狀，予以判處無期徒刑，併科罰金新台幣60萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準；及依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身。
八、扣案如附表編號1所示14包內之毒品海洛因（合計淨重257.59 公克，純度45.09%，純質淨重116.1 5公克），依同條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之，另被告所有供販賣海洛因所用如附表編號2至4之壓模機具1台、電子秤1台、包毒品海洛因之包裝袋14個（包裝重20.62公克）等物均為被告甲○○所有供販賣毒品海洛因所用之物，另如附表編號5之被告甲○○所有扣案現金280萬元之其中55萬元為販賣毒品海洛因所得（不含39張千元鈔偽鈔），為被告甲○○販賣毒品海洛因所得之財物，均依同條例第19條第1項沒收，此犯罪所得現金財物部分，因已扣案，自無如全部或一部不能沒收問題，爰不另諭知如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，附此敘明；另附表編號4中所示分裝袋2060個為被告所有供犯罪預備用之物，應依刑法第38條第1項第2款諭知沒收；另扣案現金280萬元除其中65萬元部分（不含39張千元鈔偽鈔，55萬元為販賣海洛因所得，另10萬元為販賣安非他命所得）外，並無證據證明係販賣毒品所得之財物，不諭知沒收，應予發還。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條、第47條、第37條第1項、第38條第1項第2款，第42條第3項、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 4 月 7 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉景星
法 官 李春地法 官 陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王韻雅中 華 民 國 95 年 4 月 10 日附表：
┌──┬─────────────┬────────┐│編號│應 沒 收 項 目│ 引 用 法 條 │├──┼─────────────┼────────┤│ 1 │海洛因14包（合計淨重257.59│毒品危害防制條例││ │公克，純度45.09％，純質淨 │第18條第1項前段 ││ │重116.15公克）（毒品海洛因│ ││ │應沒收銷毀） │ ││ │ │ │├──┼─────────────┼────────┤│ 2 │壓模機具1台 │毒品危害防制條例││ │ │第19條第1項 │├──┼─────────────┼────────┤│ 3 │電子秤1台 │毒品危害防制條例││ │ │第19條第1項 │├──┼─────────────┼────────┤│ 4 │編號1之海洛因包裝袋14個（ │毒品危害防制條例││ │包裝重20.62公克） │第19條第1項 ││ │ │ ││ │分裝袋2060個 │刑法第38條第1項 ││ │ │第2款 │├──┼─────────────┼────────┤│ 5 │新臺幣280萬元中之新臺幣55 │毒品危害防制條例││ │萬元（不含39張仟元偽鈔） │第19條第1項 │└──┴─────────────┴────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。