臺灣高等法院刑事判決 94年度上重更㈠字第10號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 巳○○（原名黃美登）選任辯護人 王嘉斌律師
廖于清律師林耀泉律師上 訴 人即 被 告 午○○選任辯護人 丁中原律師上 訴 人即 被 告 申○○
寅○○上二人共同選任辯護人 黃國堂律師上列上訴人因被告等違反證券交易法等案件，不服臺灣士林地方法院89年度訴字第294號，中華民國92年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署89年度偵字第1749號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
巳○○、午○○、申○○、寅○○共同連續違反有價證券之買賣，不得有虛偽之行為之規定，巳○○處有期徒刑肆年，午○○處有期徒刑壹年陸月，申○○處有期徒刑貳年陸月，寅○○處有期徒刑貳年。
事 實
一、巳○○、午○○為姐妹；申○○、寅○○為夫妻，均未經證券主管機關核准經營證券業務之資深盤商。莊建民（原審通緝中）係土地銀行長安分行駐衛員警（於民國八十九年二月八日離職），其妻賴麗惠（原審通緝中）係鉅友投資股份有限公司（以下簡稱鉅友公司）負責人，平日負責為莊建民處理買賣證券及銀行匯款等事宜。
二、莊建民、賴麗惠夫妻於八十七年七、八月間起，因見上市、上櫃公司發行之海外存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證書等衍生性金融商品或現金增資股、盈餘配償股，可藉由市場股價之波動、股票上市價與交易價之價差，而獲取高額利潤。從證券商或報紙雜誌上知悉上市、上櫃公司發行之前述衍生性金融商品、新股之報價及發行條件等資料，誆稱可自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股；並依該衍生性金融商品之種類、回贖或賣出時間長短及銷售該檔股票當時之市場盤價，自行訂定以該上市、上櫃公司股票為單位之交易價格，將各該上市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）售予盤商巳○○、午○○等人。再由盤商巳○○、午○○加價分銷予其他盤商或投資人。其交易方式為：現金增資股部分，依認購價加碼一成出售予巳○○、午○○等人，再由巳○○、黃韾媚加價分銷予其他盤商或投資人。先收取承銷價與市場盤價之價差作為權利金，分別匯入莊建民於合作金庫大同支庫0000000000000號帳戶、第一銀行仁愛分行00000000000號帳戶、第一銀行內湖分行00000000000號帳戶，至繳款日再繳交股本。嗣於集中市場公告掛牌日當天作現金交割，再以當時收盤價或交易價格計算稅後總價款，匯入巳○○、午○○等人帳戶，再由巳○○、午○○轉匯入投資人帳戶。其他衍生性金融商品，則以市值之八點五或九折與巳○○、午○○等人交易，匯入全額股款，約訂二個月或二個半月為到期日，交易之股票須於到期日當天回贖或賣出並以現金結算。實則，莊建民所稱之衍生性金融商品或新股，或與實際核准發行者不符，或於交易前並未取得股票，或僅於交易標的股到期日前，伺機在集中市場買進一定數量之股票，並於到期日當天開盤時賣出，以偽作交易標的股在集中市場買賣的成交紀錄，取信投資大眾。迨至八十八年中，因股票市場大漲，與莊建民預期結果相左，於八十九年一月二十八日為填補旺宏電子股票致發生鉅額虧損，形成資金缺口，終造成惡性倒帳，致八十八年十一月以後出售之致福等六十七檔公司股票無法完成交易，積欠巳○○、午○○等人共計新台幣（下同）二十四億九千八百九十八萬八千四百元。
三、巳○○、午○○姐妹分別與莊建民、賴麗惠夫妻、申○○、寅○○夫妻各基於共同及概括之犯意，明知莊建民、賴麗惠所稱之上市、上櫃公司之前揭各類衍生性金融商品或新股，並未經各該上市、上櫃公司發行，且各該上市、上櫃公司之股票應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場公開買賣，竟向不特定之投資人稱：係自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票），使投資人誤以為其二人所販售者確為經由前揭衍生性金融商品所轉換之公司股票或公司發行新股所發放之股票。巳○○、午○○即分別自八十七年八月、八十八年十一月起，以高於向莊建民購買之認購價之檟格，自行或透過盤商申○○、寅○○出賣各該上市、上櫃公司股票予不特定之投資人，俾賺取差價（交易方式同前述莊建民與巳○○、午○○間之交易方式）。其二人除經由申○○、寅○○銷售者外，巳○○於八十八年間銷售予卯○○○、戌○○、辛○○、壬○○、庚○○、甲○○等人；黃韾媚則另銷售予癸○○、甲○○等人。嗣於八十九年一月底，莊建民告知因股市大漲造成資金缺口無力回補到期股票之股款，致巳○○積欠投資人之金額達約十九億八百七十一萬五千五百元，黃韾媚積欠投資人之金額約三億六千五百六十萬六千元。
四、申○○與寅○○夫妻，分別與巳○○、午○○姐妹基於共同及概括之犯意，明知巳○○、午○○所稱之上市、上櫃公司之前揭各類衍生性金融商品或新股，並未經各該上市、上櫃公司發行，且各該上市、上櫃公司之股票應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場公開買賣，竟向不特定之投資人稱：係自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上市、上櫃公司發行之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票），使投資人誤以為所販售者確為經由前揭衍生性金融商品所轉換之公司股票或公司發行新股所發放之股票。申○○、寅○○即自八十七年八月間起（八十七年八月起向巳○○購買、自八十八年十一月中旬起另向午○○購買）以高於向巳○○、午○○購買之認購價之檟格出賣各該上市、上櫃公司股票予未○○、鄧富吉、李順益、丙○○、己○○、戊○○、子○○、丁○○、乙○○、天○○、酉○○等人，俾賺取差價（交易方式同前述莊建民與巳○○、午○○間之交易方式）。嗣於八十九年一月底，莊建民因股市大漲造成資金缺口無力回補到期股票之股款，巳○○、午○○無法依約取得出賣股票所得之價金交付申○○、寅○○，致申○○、寅○○積欠投資人之金額達約五億六千五百八十二萬一千元。
五、案經戌○○、辛○○、天○○、壬○○告訴；己○○、子○○、戊○○訴由台灣板橋地方法院檢察署、丁○○訴由台灣臺北地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署核轉、未○○訴由法務部調查局台北市調查處移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴；乙○○訴由台灣士林地方法院檢察署檢察官、庚○○、卯○○○訴由台灣高雄地方法院檢察署檢察官、酉○○訴由台灣台北地方法院檢察署、甲○○訴由台灣台南地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理 由
一、訊據上訴人即被告巳○○、午○○、申○○、寅○○均否認有違反證券交易法犯行。
㈠被告巳○○辯稱：八十八年間，逃匿通緝之被告莊建民及賴
麗惠夫妻向我表示非常熟悉上市公司現金增資股票及其他衍生性金融商品之發行等業務，可透過賴麗惠等開設的投資公司及熟識之大股東、證券商，以低於市價約百分之五至百分之十之價格購得公開發行股票公司辦理現金增資所發行之股票、全球存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）及新股認購權利（即俗稱權利證書）等。因莊建民等稱向證券公司或大股東購入上開商品須有很大的量，而欲透過被告巳○○集資投資人，供莊建民等向熟識之大股東及證券商購買上開商品。並約定於各公開發行公司發放當次現金增資股及上開其他各種衍生性金融商品轉換成普通股的當日，將應領之股票或權利於集中交易市場報價賣出後，再將賣出股票或權利所得價金匯還我或各集資人。莊建民等出示於各證券公司之客戶交易明細成交紀錄、交割單、股利憑單、對帳單，以及向海外公司購買存託憑證與權利證書等商品之資料，一再保證該等商品係開設的投資公司及向公司特定大股東、證券公司或國際部取得，來源無虞，因而不疑有他，遂與親友或有意投資人共同集資，供莊建民於集中市場透過大股東及證券商買賣金融性衍生商品之權利。又有價證券之募集發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；非證券商不得經營證券業務；證券交易法第二十條第一項、第四十四條第一項定有明文。是行為人須有買賣行為，且買賣標的物必須為股票或有價證券，始該當構成要件。被告巳○○不過係轉通知其他集資人，莊建民出讓權利商品之中間人而已，與其他集資人間就集資交易之目的僅為賺取權利商品轉換成股票到期日時，莊建民於集中市場賣出後之差價。被告巳○○與集資人間並未約定要移轉權利商品之所有權或於取得該等權利轉換後之股票，且非該等權利商品之所有權人，無從以出賣人身分移轉該等商品之所有權予各集資人，因之，雙方無買賣行為。事實上，被告巳○○與集資人集資當時，該等權利商品亦僅是莊建民透過證券公司或公司大股東，得知未來的某個時點會有該等商品之發行，並預估可取得轉讓之數量或價格，當時尚未有具體之股票或有價證券存在，此均為各集資人所明知。被告巳○○既非該等權利商品之出賣人，且無移轉所有權之約定，又無實際之股票或有價證券存在，自與上開犯罪之構成要件未合云云。
㈡被告午○○辯稱：被告午○○與下手所約定投資之可轉換公
司債（ＥＣＢ）、全球存託憑證（ＧＤＲ），均為外國之有價證券；被告午○○與下手所約定交易之權利證書，係以取得此等商品之交易價差為目的，其下手均無意取得權利憑證之所有權，亦無意取得任何有形之股票。被告午○○與下手係共同集資委由莊建民向特定之上市公司之新股認購權等認股權利，而此等權利係得由各該公司預先釋出，只是權利並非有價證券。被告午○○與下手所約定交易之現金增資股及盈餘配償股，因法律並未禁止有優先認購權之股東在各該公司發行前預先釋出，亦未禁止股東將所預期可取得之盈餘配償股預先釋出。被告午○○與下手投資此等商品時，均有約定到期日，即上市股票之發放日，屆時可以市場之價格賣出，再由被告將莊建民將所賣得價金依約匯回之股款轉匯予下手，被告午○○與下手投資此等商品，與證券交易法第四十四條第一項之規定無違。被告午○○與莊建民或其餘投資人彼此間，並未有任何有價證券之買賣行為。被告午○○等僅係共同出資供莊建民於集中交易市場透過合法證券商依法定程序買賣交易，再由投資之人賺取買進賣出所得之價差利益；被告午○○與其所集資之人，或被告午○○與莊建民間，並未存有任何買賣關係，更無股票或權證之所有權轉讓行為，且其所買賣亦非全屬證券交易法所規範已發行之有價證券，故被告所為與證券交易法第二十條第一項、第四十四條第一項之構成要件有間云云。
㈢被告申○○、寅○○辯稱：被告巳○○、午○○稱上市、上
櫃公司正在辦理現金增資認購，有特定管道取得部分增資認購股，希望有人集資參加認購。被告申○○因而信以為真，除自行籌備資金，並邀請有意投資者，共同委由被告巳○○、午○○代為承購現金增資認股權。自八十八年十一月起至八十九年二月間起，交付被告巳○○之金額為四億三千九百九十七萬一千四百八十元，交付被告午○○之金額為一億一千七百零八萬八千元，並不知被告巳○○、午○○未據實交易。且被告申○○與寅○○，既無無實體標的物之交易行為，自無違反證券交易法之相關規定云云。
二、經查：㈠同案逃匿通緝之被告莊建民，原係土地銀行長安分行駐衛員
警，其妻即逃匿通緝之同案被告賴麗惠係鉅友公司負責人，平日負責為莊建民處理買賣證券及銀行匯款等事宜。其二人自八十七年七、八月間起，因見上市、上櫃公司發行之海外存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證書等衍生性金融商品或現金增資股、盈餘配償股，可藉由市場股價之波動、股票上市價與交易價之價差，而獲取高額利潤，即以從證券商或報紙雜誌上取得上市、上櫃公司發行之前述衍生性金融商品、新股之報價及發行條件等資料，誆稱可自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道取得該衍生性金融商品或新股，並依該衍生性金融商品之種類、回贖或賣出時間長短及銷售該檔股票當時之市場盤價，自行訂定以該上市、上櫃公司股票為單位之交易價格，將各該該上市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）售予盤商即被告巳○○、午○○等人，再由被告巳○○、午○○加價分銷予其他盤商或投資人。其交易方式為：現金增資股部分，依認購價加碼一成出售予被告巳○○、午○○等人，再由被告巳○○、黃韾媚加價分銷予其他盤商或投資人。先收取承銷價與市場盤價之價差作為權利金，分別匯入莊建民於合作金庫大同支庫0000000000000號帳戶、第一銀行仁愛分行00000000000號帳戶、第一銀行內湖分行00000000000號帳戶。至繳款日再繳交股本，嗣於集中市場公告掛牌日當天作現金交割，再以當時收盤價或交易價格計算稅後總價款，匯入被告巳○○、午○○等人帳戶，再由被告巳○○、午○○轉匯入投資人帳戶。其他衍生性金融商品，則以市值之八點五或九折與被告巳○○、午○○等人交易，匯入全額股款，約訂二個月或二個半月為到期日，交易之股票須於到期日當天回贖或賣出並以現金結算。實則，莊建民所稱之衍生性金融商品或新股，或與實際核准發行者不符，或於交易前並未取得股票，或僅於交易標的股到期日前，伺機在集中市場買進一定數量之股票，並於到期日當天開盤時賣出，以偽作交易標的股在集中市場買賣的成交紀錄，取信投資大眾。嗣於八十八年中，因股票市場大漲，與同案被告莊建民預期結果相左，於八十九年一月二十八日為填補旺宏電子股票致發生鉅額虧損，形成資金缺口，終造成惡性倒帳，致八十八年十一月以後出售之致福等六十七檔公司股票無法完成交易，積欠被告巳○○、午○○等人共計二十四億九千八百九十八萬八千四百元等事實，業據同案被告莊建民於偵查中坦白承認，並有其提出帳冊四本（見贓證物品清單第四八號）、被告巳○○提出之交易帳冊資料、匯款證明書及金額統計表（見台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第二四六七號偵查卷第六頁至第九四頁，以下如未特別註明，即指台灣士林地方法院檢察署偵查卷）、被告午○○提出鉅友公司投資轉帳單、合庫存款憑條（見贓證物品清單第三三號）、合約書（見贓證物品清單第三四號）可資佐證。而同案被告莊建民所稱之前揭衍生性金融商品或增資新股係虛構，且與主管機關實際核准各該上市、上櫃公司發行之有價證券不符，除有莊建民之自白外，並有莊建民交易股票統計表（見八十九年度偵字第五四九六號偵查卷第二四頁至第二六頁）、財政部證券暨期貨管理委員會八十九年三月十三日（八九）台財政（一）第二四○二一號函附之致福等六十七家上市、上櫃公司有價證券發行資料（見八十九年度偵字第五四九六號偵查卷第二七頁至第九三頁）附卷可稽。
㈡被告等雖均辯稱：其所為交易之標的並非有價證券，其不過
係轉通知其他有意集資人有關同案被告莊建民欲出讓權利商品之中間人而已。被告與其他集資人間就集資交易之目的僅為賺取權利商品轉換成股票之到期日時，莊建民於集中市場賣出後之差價，被告與集資人間未約定要移轉權利商品之所有權或於取得該等權利轉換後之股票，且被告亦非該等權利商品之所有權人，無從以出賣人身分約定移轉該等商品之所有權予各集資人云云。惟核：
⒈同案被告莊建民與被告巳○○、午○○間；被告巳○○與被
告申○○、寅○○間；被告午○○與被告申○○間；被告四人與其他投資人間，實際上交易之標的均係各該上市、上櫃公司發行之衍生性金融商品所轉換之各該上市、上櫃公司股票及各該上市、上櫃公司盈餘增資、現金增資所發行之公司股票或認股繳款書，為有價證券。理由如下：
⑴證券交易法第六條第一、二項規定：本法所稱有價證券，謂
政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。
⑵同案被告莊建民關於本件交易以傳真通知被告巳○○可購買
商品之文件記載：「公司名稱、承銷性質（ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書、現增、無償配股）、張數、今日參考價、售價、備註欄（○月○日前贖回或轉換）」等語，有該交易資料附卷可稽（見八十九年度偵字第二四六七號偵查卷第六頁至第九四頁）。該文件雖未明確記載係公司股票，然其所指之張數顯係指股票張數，而非ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書之張數，售價亦係指公司股票每股之價格。參以同案被告莊建民於偵查中亦供稱：（問：黃美登（即巳○○）與午○○是否請你幫她們投資？）是我賣股票給她們，我們共有八人等語（見八十九年度偵字第一七四九號偵查卷第七一頁）。足見同案被告莊建民與被告巳○○等之交易標的係公司股票，且以股票的張數作為為計算買賣數量之單位。
⑶同案被告莊建民關於本件交易出具予被告午○○之合約書記
載：「茲因莊建民（以下簡稱賣方）售予午○○小姐○○（公司名稱）股票○○張，股款合計○○元整；... 「本次
○○○（ ＥＣＢ、ＧＤＲ、現增、權利證書、無償配股等）定○年○月○日發放（或轉換、贖回）」 等語，有合約書扣案可稽（見贓證物品清單第三四號）。可見同案被告莊建民與被告午○○之交易標的係公司股票，且以股票的張數作為計算單位。至於備註欄記載ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書等，雖非屬公司股票之有價證券，然其應是指該公司股票之來源，而非其買賣之標的。蓋以同案被告莊建民並非以ＥＣ
Ｂ、ＧＤＲ、權利證書作為合約書內買賣標的之記載，且買賣數量亦非以ＥＣＢ、ＧＤＲ、權利證書張數來計算數量。⑷被告巳○○關於本件交易出具予投資人（包括被告申○○）
之合約書記載：「茲因黃美登（以下簡稱賣方）賣給○○○（以下簡稱買方）○○股份有限公司股票○○張，經雙方共同約定事項如后」等語，有合約書在卷可稽（見贓證物品清單第一八號、第四五號）。足證被告巳○○與被告申○○及其他投資人間之交易標的係公司股票，且以股票的張數作為計算單位。
⑸被告午○○關於本件交易以傳真予告訴人甲○○之對帳單記
載：「日期、股票名稱（公司名稱及種類）、成交股數（張）、單價」等語，有該對帳單附卷可稽（見台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第三五一九號偵查卷第七頁）。該對帳單明確記載股票名稱，雖種類係註明ＧＤＲ、現增，然其成交之單位顯係指股票張數，售價亦係指公司股票每股之價格。可證被告午○○與告訴人甲○○間之交易標的係公司股票，且以股票的張數作為計算單位。
⑹被告申○○關於本件交易出具予投資人之認股權讓與協議書
及附屬但書記載：「本人認購○○股份有限公司股權共計○○仟股，以認股繳款書型態售讓予○○○君，協議轉讓成交價為每股○元整」等語，有該協議書附卷可稽（見贓證物品清單第四五號、本院卷三第三六頁至第五七頁、台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第四九七一號偵查卷第三頁、八十九年度偵字第四三三八號偵查卷第一三頁至第二一頁、台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二八八七偵查卷第五頁至第八頁、八十九年度偵字第六六二九號偵查卷第五頁至第一一頁）。該協議書僅記載股權以認股繳款書型態售讓，並未提及ＥＣＢ、ＧＤＲ、現增、權利證書、無償配股等，亦未為公司股票之記載，惟認股繳款書亦屬有價證券。
⑺證人即財政部證券暨期貨管理委員會第一組科長林瑛珪證稱
：海外存託憑證（ＧＤＲ）是指存託機構在中華民國境外，依當地國之證券有關法令，發行表彰存放於保管機構之有價證券之憑證；海外可轉換公司債（ＥＣＢ）是指公開發行的公司到海外發行的公司債，是可以轉換為發行公司的股票；上開有價證券均在國外發行，且在國外交易市場買賣等語。而海外存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ），均可轉換為該發行公司之公司股票，權利證書亦可認購取得公司股票，至於現金增資股、盈餘配償股本就是公司股票。參以同案被告莊建民、巳○○出具之合約書、被告午○○出具之對帳單、被告申○○出具之認股權讓與協議書所記載之標的均為公司股票或認股繳款書，並載明所謂之發放（轉換、贖回）日期；甚至同案被告莊建民明確供稱係賣股票給被告巳○○、午○○，足以認定同案被告莊建民、賴麗惠、被告四人所交易者，應係經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票。就投資人而言，其固然均由被告介紹所交易之商品係海外存託憑證（ＧＤＲ）、海外可轉換公司債（ＥＣＢ）、現金增資股、盈餘配償股、權利證書等。然其大部分均不瞭解上開衍生性金融商品之發行與購買方式，其所在意者在於上開衍生性金融商品均得轉換（或發行新股）之公司股票，而與被告交易。此益證被告所交易者，應屬經轉換或發放之上市、上櫃公司股票，而屬有價證券無訛。
㈢被告與投資人間所為之交易，應屬上市、上櫃公司股票之買賣，而非屬集資交易。理由如下：
⒈依前揭被告巳○○出具之合約書、被告申○○出具之認股權
讓與協議書及附屬但書，被告巳○○、申○○均係立於賣方地位出具上開文件，足證其與投資人間交易之法律關係為買賣。至於被告午○○出具之對帳單，雖未能顯示被告午○○為出賣人，然其交易標的為公司股票，且以股票之張數為成交單位，已如前述，既稱為成交，可見雙方為買賣關係。
⒉依證人即告訴人戌○○等人之證詞，認為其與被告間為買賣
關係，僅是雙方約定於到期日將出賣股票所得之價金，直接交付予投資人。
⒊被告雖均辯稱：其與下手係共同集資委由同案被告莊建民於
集中交易市場進行前揭商品之買賣；雙方約定之運作方式係由下手投資人先將資金匯入被告之帳戶，再由被告將該款項及自己投資之款集合項匯入莊建民所開立之銀行帳戶中，而由同案被告莊建民利用該資金在集中交易市場買賣股票或權證，出售之得款再由同案被告莊建民匯入被告等之帳戶，而被告等則依出資人之出資比例計算各人應分配之利潤，再分別匯款予下手投資人云云。然依被告巳○○、申○○出具之合約書、認股權讓與協議書及附屬但書，均無上開集資、投資之記載，證人戌○○等人亦無一人證稱其係共同集資委託被告等交由他人投資。實際之情形，被告等係就其所出賣之公司股票，訂定交易之單價，以張數為單位出售予投資人。㈣被告與投資人間所為之交易，應屬上市、上櫃公司股票之買賣，非屬賺取差價之交易。理由如下：
⒈按證券交易法第二條規定：有價證券之募集、發行、買賣，
其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。其中所謂之有價證券、募集、發行，分別立法定義於同法第六條、第七條、第八條；而買賣之立法定義原規定在第九條，惟七十七年修正時予以刪除。刪除前之原條文為：「本法所稱買賣，謂在證券所集中交易市場，以競價方式買賣，或在證券商營業處所買賣有價證券之行為。」該條之所以刪除，理由是要規範非正規的場外交易。蓋因原條文之定義僅針對集中市場之交易，是以，對於所謂買賣之定義，自應回歸民法規定。亦即，當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，即屬買賣。
⒉被告與投資人間交易之情形，固然係投資人依被告等訂定之
股價支付價金（低於當時公司股票之市價）後，雙方約定前揭衍生性金融商品轉換為公司股票或公司發放增資股票之日為到期日，被告等依到期日公司股票之市價，交付投資人。就表面觀察，投資人並未取得其所購買之公司股票，然依被告巳○○出具之合約書、被告申○○出具之認股權讓與協議書及附屬但書，均有投資人授權被告巳○○、申○○於到期日售出股票之記載，足見其與投資人間之法律關係，被告因買賣契約負有交付投資人公司股票之義務，投資人僅於到期日委託被告出售該公司股票。因此，證人即告訴人戌○○等人雖稱：知道不會拿到股票，在賺取價差云云。惟就告訴人戌○○等人而言，最終目的當然是為獲利賺取價差，此亦為有價證券交易之投資人之最終目的。然此並不能因此認告訴人戌○○等人其從無意願取得公司股票之所有權，而僅為賺取差價。且賺取差價，其賺取之基礎，乃因取得股票之所有權，如無取得股票之權利，何能賺取其差額。因此告訴人等之證述，並無礙其與被告間所成立之買賣契約。
⒊被告等雖又稱：其與投資人間從未約定要移轉權利商品之所
有權或於日後取得該等權利轉換後之股票，且被告等非該等權利商品之所有權人，無從以出賣人身分移轉該等商品之所有權予各投資人云云。惟按買賣契約係屬債權契約，出賣人雖負有移轉財產權於他方之義務，但不以其為該財產權之所有人為必要。且財產權不必以買賣契約成立時即存在為必要，將來之財產，亦可為買賣契約之標的。被告與投資人間交易之標的，為各該上市、上櫃公司發行之衍生性金融商品所轉換之各該上市、上櫃公司股票及各該上市、上櫃公司盈餘增資、現金增資所發行之公司股票，已如前述。此一標的在被告與投資人間成立買賣契約時縱然非被告所有，或尚未存在，然並非當然不得為買買之標的。
⒋被告等另稱：證人即告訴人辛○○、亥○○、丑○○、辰○
○（被告巳○○之下手）及黃瀛洲（被告午○○之下手）稱其等為此交易係在（套利）賺取價差云云。惟告訴人指證被告套利之方式係以低於市價之價格購入公司股票，再以融券之方式在集中交易市場先行賣出該公司股票，賺取其所購股票價格與市價之價差，待到期日被告等交付賣出股票之價金時，再於集中交易市場回補。因此，投資人以上開方式賺取價差，必須透過其於集中交易市場之融券操作，與投資人與被告等間之交易本身之目的是否在賺取價差並無必然之關係。反可證，投資人以融券方式操作，事後必須還券回補，投資人與被告間之交易是公司股票之買賣契約，投資人方得取得公司股票之所有權（或以出賣該股票之價金買入股票）還券。
㈤被告巳○○另辯稱：同案被告莊建民、賴麗惠向被告巳○○
出示於各證券公司之客戶交易明細成交紀錄、交割單、股利憑單、對帳單，以及向海外公司購買存託憑證與權利證書等商品之資料，且向被告巳○○保證該等商品係開設的投資公司及向公司特定股東、證券公司或國際部取得，來源無虞，被告巳○○不疑有他，才與親友或有意投資人共同集資，供莊建民於集中市場透過大股東及證券商買賣金融性衍生商品之權利云云。被告午○○又辯稱：被告午○○於向下手集資之前，已透過相關管道對莊建民所稱之投資方法加以徵信，在確定莊建民確有能力為此等交易後，方正式投資股票或其他權證之買賣。而於此期間，被告午○○均要求同案被告莊建民將每筆交易之買賣報告書傳真做為證明，是可知被告午○○對於本案中相關之投資事，實已善盡一切可能之徵信方式云云。然核：
⒈被告巳○○係未經證券主管機關核准經營證券業務之資深盤
商，其向告訴人戌○○、辛○○、卯○○○、壬○○、庚○○、黃芬芳等投資人稱：自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道，取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）云云；並自八十七年八月起，以高於向同案被告莊建民購買之認購價之檟格自行出賣各該上市、上櫃公司股票予告訴人戌○○、辛○○、卯○○○、壬○○、庚○○、甲○○等投資人；或透過盤商被告申○○、寅○○出賣予其他投資人；嗣於八十九年一月底，同案被告莊建民告知因股市大漲造成資金缺口無力回補到期股票之股款，致被告巳○○積欠投資人之金額達約十九億八百七十一萬五千五百元之事實，業據被告巳○○坦白承認。核與被告申○○之供詞、證人即告訴人戌○○、辛○○、卯○○○、壬○○、庚○○、甲○○之證詞相符。並有被告申○○提出之交易明細表、存款憑條影本（見八十九年度偵字第三二三六號偵查卷第三六頁至第六四頁）、告訴人戌○○提出之合約書、繳款證明影本（見本院卷三第六三頁至第六五頁）、告訴人辛○○提出之合約書影本（見八十九年度偵字第四一八七號偵查卷第六頁至第一八頁）、告訴人壬○○提出之合約書、繳款證明影本（見八十九年度他字第九二七號偵查卷第六頁至第二六頁）、告訴人庚○○提出之合約書影本（見本院卷三第二一七頁至第二二二頁）、告訴人卯○○○提出之繳款證明影本（見高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第五六八三號第九頁至第一一頁）、告訴人甲○○提出之合約書影本（見本院卷三第三七一頁）附卷可證；被告巳○○之帳冊四冊（見贓證物品清單第一六號）、客戶持股張數統計資料三冊（見贓證物品清單第一七號）、合約書（見贓證物品清單第一八號、第四五號）、客戶銀行帳戶資料（見贓證物品清單第二○號）、販賣股票廣告（見贓證物品清單第二二號）、客戶購買股票及發放明細（見贓證物品清單第二三號）、匯款傳票及匯款申請書（見贓證物品清單第三二號）在卷可稽。
⒉被告午○○係未經證券主管機關核准經營證券業務之資深盤
商，其向告訴人甲○○、癸○○等投資人稱：自上市、上櫃公司大股東及股務代理人等特殊管道，取得該衍生性金融商品或新股，並可因此而取得各該上市、上櫃公司之公司股票（經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）等語；並自八十八年十一月起，以高於向同案被告莊建民購買之認購價之檟格自行出賣各該上市、上櫃公司股票予告訴人甲○○、癸○○等投資人；或透過盤商被告申○○、寅○○出賣予其他投資人；嗣於八十九年一月底，同案被告莊建民告知因股市大漲造成資金缺口無力回補到期股票之股款，致被告午○○積欠投資人之金額達約三億六千五百六十萬六千元之事實，業據被告午○○坦白承認。核與被告申○○之供詞、證人即告訴人甲○○、癸○○之證詞相符。並有被告申○○提出之交易明細表、存款憑條影本（見八十九年度偵字第三二三六號偵查卷第六五頁至第八八頁）、告訴人甲○○提出之對帳單、繳款證明影本附卷可證（見台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第三五一九號偵查卷第七頁至第一五頁）。
⒊同案被告莊建民，已於偵查中供承：前揭衍生性金融商品或
增資新股係虛構，且與主管機關實際核准各該上市、上櫃公司發行之有價證券不符，並有莊建民交易股票統計表（見八十九年度偵字第五四九六號偵查卷第二四頁至第二六頁）、財政部證券暨期貨管理委員會八十九年三月十三日（八九）台財政（一）第二四○二一號函附之致福等六十七家上市、上櫃公司有價證券發行資料（見八十九年度偵字第五四九六號偵查卷第二七頁至第九三頁）附卷可查。
⒋同案被告莊建民所稱之上市、上櫃公司公開發行前揭衍生性
金融商品或新股，依證券交易法第十七條第一項之規定，均應先向主管機關申請核准或申報生效；而依同法第三十條第一項之規定，上開公司於發行有價證券時，於申請審核時，除依公司法所規定記載事項外，應另行加具公開說明書。足見上開公司發行前揭衍生性金融商品或新股均可透過公開之資訊得知。被告巳○○、午○○身為資深盤商，應無不知之理。且其所販賣之上市、上櫃公司股票多達數十種，其中不乏知名之上市公司（台積電、聯電、中鋼、交銀等）。以違約無法支付投資人之金額計算，交易金額分別高達十九億八百七十一萬五千五百元、三億六千五百六十萬六千元，足見被告巳○○、午○○應知悉同案被告莊建民所稱之上市、上櫃公司公開發行前揭衍生性金融商品或新股，並未經各該上市、上櫃公司發行。
⒌尤以同案被告莊建民於調查局接受詢問時明確供稱：（問：
如你前述你所販售之相關衍生性商品係對賭行為，黃美登（即巳○○）等人是否知悉？）因為我與黃美登等人之交易，這些衍生性商品均係我虛構，且該些股票之贖回與賣出到期日亦係我所訂定，我與黃美登等人的交易，起初的金額與數量不大，到後來因為黃美登等人見有利可圖需求愈來愈大，黃美登甚至向我敲定許多上市公司之現金增資股公開承銷量的大部分，例如旺宏電子發行的增資股，該案現金增資總額十五億元，最大的主辦承銷商京華證券亦無法自行認購約四千張以上。但光是黃美登一人即向我敲定要一萬張增資股，即與市場行情不同，且我所賣給黃美登等人之股票，除少部分外，均為辦理過戶，以黃美登等資深盤商應知悉我們在對賭。... 至於到後來為什麼愈作愈大，完全是因為黃美登等人所獲得的利潤高且不須承擔風險，每當我向他們推銷某檔股票時，黃美登等人所提出購買的張數便不斷增加，如此他們獲得的利潤愈高，且我為了要儘快補足資金缺口，便會接下他們提出的購買張數。... 我與黃美登等人交易之標的均可透過集中市場的運作買賣，黃美登等人係資深盤商但卻對我賣給他們的衍生性商品未做明確的求證，且他們只和我交易這些金融商品卻不和別人買賣，只因為這些交易的獲利高，他們也不詳究來源等語（見八十九年度偵字第三二三六號偵查卷第一四頁）。於檢察官偵查中仍供稱：（問：這是否是種賭博？）可說是我與黃美登等對賭及我自首狀所寫共八位對賭；... （問：這些人是以衍生性金融商品與你對賭，他們也知道？）他們是否知是對賭我不清楚，但黃美登、午○○等有問過我及打電話給投資代理人問，是否確有這種商品，該開始他們確有疑問，至半個月後他們就沒再問過；... （問：黃美登告你詐騙他二十多億，有何意見？）他本身做盤商十多年，應知這種商品有虛構之情形。例如上月增資之旺宏股票，在市面上只有一萬四、五千張公開申購，最大之承銷商京華證券本身僅認購四、五千張，黃美登竟認購一萬張；... 我於銀行上班，黃美登不可能不知道，我沒有辦法攤這麼多股票，且上市大股東要轉讓持股要申報，沒有這麼輕易可轉讓。... 他們（黃美登、午○○）了解我經營之規模已超乎可能，他們也自知有風險」、「商品種類是我所提供，由他們（黃美登、午○○）決定要不要，他們明知風險很高，卻還提高數倍達一、二千張。... 在之前我匯了三十幾億給黃美登，也匯了十三、四億給午○○，而她們也明知數量那麼多，幾乎不可能拿得到這些股票等語（見八十九年度偵查卷第一七四九號偵查卷第一四七頁、一四八頁，第一九六頁、第一九七頁、第二○○頁、第二○八頁）。被告巳○○、午○○顯知悉同案被告莊建民所稱之前揭衍生性金融商品與新股為虛構，其二人為貪圖獲利，於各該上市、上櫃公司股票買賣時為虛偽之行為。
⒍至於證人即告訴人戌○○等人雖稱：知道不會拿到股票，在
賺取價差云云。然告訴人戌○○另證稱：其不知道沒有這些商品等語（見原審卷二第三四三頁）；證人即告訴人壬○○證稱：並不知道沒有這些商品等語（見原審卷三第一七五頁）；證人即告訴人庚○○證稱；被告巳○○說確實是有股票，只是不能讓其拿到，必須在到期日就賣掉，其覺得有這些商品，否則不會跟被告巳○○交易等語（見原審卷三第二○○頁、第二○六頁）；證人黃瀛洲、癸○○亦均明確證稱：如果知道一開始就沒有這些商品，就不會跟被告黃美登、午○○交易等語（見原審卷三第三二三頁、九十二年三月二十七日審判筆錄）。足證上揭告訴人戌○○等人之所以向被告巳○○、午○○購買各該上市、上櫃公司股票，在於相信被告巳○○、午○○確實能由特殊管道取得低於市價之公司股票（亦即經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）。由此得徵，告訴人戌○○等人雖不在意能否取得股票，而目的在於能否賺取價差；然渠等所購買之標的終究是各該能由特殊管道取得低於市價之上市、上櫃公司股票無訛。
㈥被告申○○、寅○○雖辯稱：向告訴人等表示有特殊管道取
得商品，係因被告申○○與巳○○、午○○間，以往曾經有過該商品交易之經驗乃信以為真，不知被告巳○○、午○○未據實交易云云。然核：
⒈被告申○○、寅○○即自八十七年八月間起以高於向巳○○
、午○○購買之認購價之檟格出賣各該上市、上櫃公司股票予未○○、鄧富吉、李順益、丙○○、己○○、戊○○、子○○、丁○○、乙○○、天○○、酉○○等投資人；嗣於八十九年一月底，同案被告莊建民因股市大漲造成資金缺口無力回補到期股票之股款，被告巳○○、午○○無法依約取得出賣股票所得之價金交付被告申○○、寅○○，致被告申○○、寅○○積欠投資人之金額達約五億六千五百八十二萬一千元之事實，業據被告申○○、寅○○坦白承認，核與證人即告訴人未○○、己○○、戊○○、子○○、丁○○、乙○○、天○○、酉○○等之證詞相符。並有告訴人戊○○、子○○提出之認股權讓與協議書、繳納股款證明影本、報紙廣告（見本院卷三第一九頁至第五九頁）、告訴人丁○○提出之認股權讓與協議書、支票影本（見台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第四九七一號偵查卷第三頁、第四頁）、告訴人天○○提出之認股權讓與協議書、繳納股款證明（見八十九年度偵字第四三三八號偵查卷第一二頁至第二一頁）、告訴人酉○○提出之認股權讓與協議書、繳納股款證明（見台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第一二八八七號偵查卷第五頁至第一二頁）、告訴人乙○○提出之認股權讓與協議書、繳納股款證明（見八十九年度偵字第六六二九號偵查卷第五頁至第一一頁）附卷可稽，被告申○○、寅○○之會員買賣日記帳（見贓證物品清單第三五號）、認股權讓與協議書（見贓證物品清單第四五號）在卷可稽。
⒉被告巳○○、午○○所稱之前揭衍生性金融商品或增資新股
係虛構，且與主管機關實際核准各該上市、上櫃公司發行之有價證券不符，業據同案被告莊建民於偵查中承認在卷，並有同案被告莊建民交易股票統計表（見八十九年度偵字第五四九六號偵查卷第二四頁至第二六頁）、財政部證券暨期貨管理委員會八十九年三月十三日（八九）台財政（一）第二四○二一號函附之致福等六十七家上市、上櫃公司有價證券發行資料（見八十九年度偵字第五四九六號偵查卷第二七頁至第九三頁）附卷可查。
⒊被告巳○○、午○○所稱之上市、上櫃公司公開發行前揭衍
生性金融商品或新股，依證券交易法第十七條第一項之規定，均應先向主管機關申請核准或申報生效。而依同法第三十條第一項之規定，上開公司於發行有價證券時，於申請審核時，除依公司法所規定記載事項外，應另行加具公開說明書。足見上開公司發行前揭衍生性金融商品或新股均可透過公開之資訊得知，被告申○○、寅○○身為資深盤商，應無不知之理。且其所販賣之上市、上櫃公司股票多達數十種，其中不乏知名之上市公司（台積電、聯電、中鋼、交銀等）。以違約無法支付投資人之金額計算，交易金額分別高達十九億八百七十一萬五千五百元、三億六千五百六十萬六千元。足見被告申○○、寅○○應明知被告巳○○、午○○所稱之上市、上櫃公司公開發行前揭衍生性金融商品或新股，並未經各該上市、上櫃公司發行。乃被告申○○、寅○○二人為貪圖獲利，於各該上市、上櫃公司股票買賣時，而有虛偽之行為。
⒋至於證人即告訴人乙○○等人雖稱：知道不會拿到股票云云
。然證人即告訴人乙○○另證稱：被告申○○、寅○○說要他放心，他們會幫他買這些股票，說是有這些股票才會賣給他，不知實際上被告申○○、寅○○沒有這些商品，如果知道被告申○○、寅○○手上沒有這些商品，即不會向他們購買（見原審卷二第三五四頁、第三五六頁、第三六○頁）；證人即告訴人戊○○、子○○、天○○、丁○○、未○○、酉○○均證稱：不知實際上被告申○○、寅○○沒有這些商品，如果知道被告申○○、寅○○手上沒有這些商品，即不會向他們購買等語（見原審卷二第三六八頁、第三七八頁、第二八八頁，原審卷三第八六頁、第九九頁、第一一一頁、第一一二頁）。足證上揭告訴人乙○○等人之所以向被告申○○、寅○○購買各該上市、上櫃公司股票，在於相信被告申○○、寅○○確實能由特殊管道取得低於市價之公司股票（亦即經由海外存託憑證、海外可轉換公司債轉換而來之公司股票或公司發行新股之公司股票）。由此得徵，告訴人乙○○等人雖不在意能否取得股票，而目的在於能否賺取價差；然渠等所購買之標的終究是各該能由特殊管道取得低於市價之上市、上櫃公司股票。
㈦綜上所述，被告等四人所辯，顯屬卸責之詞，不足採信，被
告巳○○、午○○、申○○、寅○○等罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、被告等犯罪行為後，證券交易法已於八十九年七月十九日修正公布施行。原舊法第一百七十一條，已改列為新法第一百七十一條第一款，其法定刑由七年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元二十萬元以下罰金，修正提高為七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金；舊法第一百七十五條規定，其法定刑由二年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元十五萬元以下罰金，修正提高為二年以下有期徒刑、拘役或科或併科一百八十萬元以下罰金。同法第一百七十一條於九十三年四月二十八日再度修正，法定刑提高為三年以上，十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上，二億元以下罰金。依刑法第二條第一項但書規定，比較新、舊法及中間之結果，以行為時之舊法有利於被告，應適用修正前行為時之法律。查被告等四人均非證券商，未經證券主管機關許可及發給許可執照，經營有價證券買賣之證券業務；且有價證券之買賣有虛偽之行為；核其等所為，均違反證券交易法第二十條、第四十四條第一項之規定，應依修正前行為時之同法第一百七十一條、第一百七十五條規定論處。就所犯之證券交易法第一百七十一條之罪，被告巳○○與莊建民、賴麗惠間；被告午○○與莊建民、賴麗惠間；被告巳○○與申○○、寅○○間；被告午○○與申○○、寅○○間，分別有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告等所犯上開二罪，係一行為觸犯數罪名，屬想像競合，應從較重之證券交易法第一百七十一條之規定處斷。又被告多次買賣有價證券經營證券業務之行為，因業務係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動，當然包含多數行為，故僅構成一罪。惟被告多次為有價證券買賣有虛偽之行為，均時間緊接，方法相同，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：
⒈被告巳○○、午○○、申○○、寅○○等對於前揭上市、上
櫃公司發行之海外存託憑證（ＧＤＲ）、可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證書等衍生性金融商品，不依循於股票集中市場正常交易，而由莊建民、賴麗惠自行訂定交易價格，售予被告巳○○、午○○，再轉售予被告申○○、寅○○，採層層分銷方式再售予不知情之投資人。因認被告巳○○、午○○、申○○、寅○○涉有違反證券交易法第一百五十條之規定，應依同法第一百七十七條第一款論科。
⒉同案被告莊建民所販售之上市、上櫃公司之前揭各類衍生性
商品為虛構，被告巳○○、午○○、申○○、寅○○，為賺取莊建民所販售之交易標的之認購價與股票集中市場市值之差價，不問該等股票來源是否無虞且明知無實際交割，被告巳○○、午○○以高於向莊建民購買之認購價之檟格自行或透過盤商被告申○○、寅○○夫婦分銷予不特定之投資人。除經由被告申○○、寅○○銷售者外，被告巳○○於八十八年間將前揭各類衍生性商品銷售予告訴人卯○○○、戌○○、辛○○等人，依交易標的之不同收取不等之權利金，致告訴人卯○○○、戌○○、辛○○等投資人誤信渠等確實持有交易標的而將股款匯入被告巳○○之帳戶，被告巳○○共計詐得金額達約十九億八百七十一萬五千五百元；被告黃韾媚則係銷售予癸○○、黃瀛州等人，致渠等將股款分別匯入被告午○○號戶內，被告黃韾媚計詐得金額約三億六千五百六十萬六千元。被告申○○與寅○○分別自八十七年八月間起向被告巳○○，自八十八年十一月中旬起向被告午○○等人購買該等衍生性商品，並對外保證來源無問題而販售與不特定之投資人。使告訴人未○○、酉○○、丁○○、鄧富吉、丙○○、李順益、乙○○、簡瑞煌、己○○、子○○、戊○○、天○○、陳崇文、莊金英、江宣旻等投資人誤信被告申○○夫婦確實持有其所販售之衍生性商品，而依約將股款匯入被告申○○帳戶內，詐得股款約五億六千五百八十二萬一千元。認被告巳○○、午○○、申○○、寅○○涉有刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌。
㈡然查：
⒈被訴證券交易法第一百五十條、第一百七十七條第一款部分：
按證券交易法第一百五十條前段規定：上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券交易市場為之。而公訴人所訴之上市、上櫃公司發行之海外存託憑證（ＧＤＲ）、可轉換公司債（ＥＣＢ）、權利證書等衍生性金融商品，其中海外存託憑證、海外可轉換公司債，並非在我集中交易市場上市之有價證券，尚無證券交易法第一百五十條之適用。其他之權利證券等衍生性商品，其非屬我集中交易市場上市之有價證券，其買賣亦無證券交易法第一百五十條之適用，有行政院金融監督管理委員會證券期貨局九十四年三月十八日證期三字第○九四○一○八六五一號函在卷可稽（見本院更㈠卷第十六頁）。是被告等此部分所為，自不構成犯罪，因公訴人認與前揭有罪科刑部分，有裁判上一罪關係，依法無庸另為無罪之諭知。
⒉被訴常業詐欺部分：
⑴按虛偽、詐欺或誤信為不同之概念，此觀之證券交易法第二
十條將有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，分別列舉規定自明。刑法詐欺罪之成立，以行為人主觀上有為自己或第三人不法之所有，客觀上施用詐術，使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付或因而得財產上之不法利益或使第三人得之為構成要件。並非一有虛偽買賣有價證券，即構成詐欺，如成立詐欺罪，尚須與詐欺罪之構成要件相符合。
⑵訊據被告等四人均堅決否認有詐欺犯行。辯稱：因同案被告
莊建民等出售之上開衍生性商品，確可買賣而有利潤，其等自己亦籌資金買入，如有意詐欺，何以自己亦因而投入大量資金而損失。且向下手集資之前，已透過相關管道對同案被告莊建民所稱之投資方法加以徵信，確定莊建民確有能力為此等交易後，方投資為股票或其他權證之買賣。又邀集其餘投資人參與投資時，慮及股市投資之不確定性因素甚多，而特別言明「風險自負」及「不作任何保證」，其等並未與同案被告莊建民共謀詐欺等語。被告申○○、寅○○另辯稱：投資人所交付之金額，均轉交予被告巳○○、午○○，自已並無得，何來詐其等語。
⑶同案被告莊建民於偵查中供稱：於八十八年中，因股票市場
大漲，與其預期結果相左，於八十九年一月二十八日為填補旺宏電子股票致發生鉅額虧損，形成資金缺口，終造成惡性倒帳，致八十八年十一月以後出售之致福等六十七檔公司股票無法完成交易，積欠被告巳○○、午○○等人共計二十四億九千八百九十八萬八千四百元等語。足見被告嗣無法履行其債務，積欠投資人鉅額款項，實係因同案被告莊建民惡性倒帳所致，尚難認遽以被告與告訴人成立買賣契約時有不法所有之意圖。且核對被告申○○、寅○○所提與被告巳○○、午○○間之交易明細表、存款憑條影本（見八十九年度偵字第三二三六號偵查卷第三六頁至第八八頁）與告訴人未○○、戊○○、己○○、陳崇文、天○○提出之認股權讓與協議書，均相符合，亦足證被告申○○、寅○○所辯就告訴人未○○等買賣價金，均轉予被告巳○○、午○○，尚屬有徵。此外復查無其他積極證據足以認被告等有與逃匿通緝之被告莊建民、賴麗惠間有共同之詐欺犯行。因公訴人認與前揭有罪科刑部分，有裁判上一罪關係，依法不用另為無罪之諭知。
五、原審對被告等為有罪科刑之判決，固非無見。惟查：㈠被告等不構成證券交易法第一百五十條、第一百七十七條第一款之罪，原審誤認被告犯罪，尚有未合。㈡被告犯罪行為後，證券交易法第一百七十一條業於九十三年四月二十八日修正公布施行，原審於判決時不及比較適用，亦有未洽，而無可維持。公訴人上訴意旨，認原判決對被告申○○、寅○○量刑過輕，惟原判決量刑並無明顯之失出，上訴意旨就原審適法範圍裁量權之行使為爭執，並不足採。被告等上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖均無理由，然原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。惟審酌被告等為有價證券虛偽之買賣，致多數投資人損失重大，被告等人犯罪情節、金額、與各被害人和解之情形及其他一切情狀，乃分別判處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，行為時證券交易法第一百七十一條、第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、五十六條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 尤豐彥
法 官 鄧振球法 官 趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳中 華 民 國 94 年 6 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前行為時證券交易法第一百七十一條違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。
修正前行為時證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。