臺灣高等法院刑事判決 94年度上重訴字第25號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 沙 洪 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度重訴字第31號，中華民國94年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第12979號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑4年。扣案之第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重合計1395.12公克、空包裝重
30.26公克）沒收銷燬，及行動電話1支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收。
事 實
一、乙○○曾犯竊盜、賭博、違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例等罪，其於民國85、86年間所犯違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例等罪，經法院分別判決有期徒刑7月、3年2月、2年9月確定，而經臺灣高等法院以86年度聲字第822號裁定應執行有期徒刑5年6月，於88年7月2日縮短刑期假釋出監付保護管束，於90年11月4日保護管束縮刑期滿執行完畢。詎仍不思悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得持有，為免費取得第一級毒品海洛因以供施用，竟與真實姓名年籍不詳綽號「椰子」之成年男子，共同基於持有第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於93年8月13日前1星期左右之某日，在不詳地點收受「椰子」所交付用以聯絡持有海洛因事之用之行動電話一支（含ＳＩＭ卡，門號為0000000000號）後，等待「椰子」之進一步指示；嗣於同年月12日晚間某時，「椰子」撥打上開行動電話告知乙○○於翌日下午6時許，至臺北縣三重市○○○路某家饅頭店對面，等候某真實姓名年籍不詳之男子交付之第一級毒品海洛因後，攜回乙○○位於臺北縣三重市○○街○○巷○號4樓住處後，再行聯絡「椰子」提取。迨於同年月13日下午6時10分許，乙○○依「椰子」前述指示前往上開饅頭店對面，嗣並進入真實姓名年籍不詳之男子所駕駛車牌號碼不詳之白色自小客車內，並自該名男子取得第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重合計1395.12公克、空包裝重30.26公克）及現金新台幣（下同）000000元而持有之。該名男子嗣並搭載乙○○返回臺北縣三重市○○街○○巷巷口。迄同日下午7時10分許，乙○○攜帶內裝有上開第一級毒品海洛因及現金750000元之暗紅色紙袋在臺北縣三重市○○街○○巷巷口下車欲返其住處時，為警察覺其形跡可疑而上前盤查查獲，並當場扣得上開第一級毒品海洛因及現金750000元。
三、案經臺北市政府警察局中正第一分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○就其於上揭時、地先受付「椰子」所交付之上開行動電話一支（含ＳＩＭ卡）用以聯絡代為收款之事，而「椰子」於93年8月12日晚上撥打上開行動電話要伊於翌日下午6時許至上開饅頭店，有人會與伊聯絡，及伊於同年月13日下午6時許，在饅頭店前上某車牌號碼不詳之白色自用小客車，下車前車上不詳男子將一包東西交給伊，伊要將該包東西帶回家後再交給「椰子」，伊拿該東西要回住處時，在巷口即被警方查獲，並當場查扣第一級毒品海洛因之事實均不諱言，惟矢口否認有何共同持有第一級毒品海洛因犯行，辯稱伊只是幫「椰子」收錢，被查獲時，伊是要將這包東西帶回家時，在巷口被警查獲，警察從後面來，叫伊不要動，伊以為是搶劫，伊不知那包是海洛因，是被查獲掉在地上才知道云云。經查：
（一）右揭犯罪事實，業據被告於警詢中供認不諱（詳偵查卷第6頁反面至第8頁之警詢筆錄），而本案係警方於上揭時、地察覺被告行跡可疑，先觀察被告在上開饅頭店前進入一台白色自小客車，被告上車後，車子停在原地約5至10分鐘，後來車子開到臺北縣三重市○○街○○巷附近，在巷口停1、2分鐘，被告就下車，而被告上車前沒有拿東西，但是下車時有拿東西，警方覺得可疑上前盤查時，被告一時驚嚇而將前開裝有第一級毒品海洛因及現金750000元之暗紅色紙袋丟在地上，經警詢問究係何物，被告才說是錢及毒品而當場查獲之事實，業據證人即現場查獲員警甲○○、丙○○於檢察官偵查、原審、本院審理時到庭結證屬實（詳偵查卷第63頁、第64頁、原審卷第58至73頁），而扣案之白色粉末4包經法務部調查局鑑驗結果認均該白粉4包均含第一級毒品第六項毒品海洛因成分，淨重1395.12公克（空包裝重30.26公克），純度54.44%，純質淨重759.50公克，有該局93年10月7日調科壹字第060008811號鑑定通知書一紙附卷可稽，足認被告被查獲時所持有之物品確為第一級毒品海洛因無訛。此外，並有「椰子」交付予被告用以聯絡運輸第一級毒品事之用之行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張，門號為0000000000）扣案可證。
（二）被告雖以前詞置辯，然查被告於檢察官偵查供稱「（問：當時他們攔查時，你看到他們時有將手提袋丟在地上？）他們從後面叫我不要動，我嚇到了，就將手提袋掉到地上，掉在地上時，我才看到裡面有毒品，我才講是海洛因，因為本身有施打才知道是海洛因」等語（參見偵查卷第64頁）；於檢察官聲請羈押後在原審訊問時則供稱「．．他說這些是錢，我下車後要走回家就被警察查獲，我因為害怕我認為包包裡面有毒品，所以我就將包包丟在地下」、（問：為何認為包包裡面有毒品，而將毒品丟在地下？）因為警察抓我，我的直覺就把包包丟在地上」等語（參見原審93年度聲羈字第385號案卷之訊問筆錄）；惟於原審訊問時先則稱「我不知道那包是海洛因，是被查獲掉在地上才知道．．，在巷口被警查獲，警察從後面來，叫我不要動，我以為是搶劫」等語（見原審卷第16頁），嗣又改稱「錢跟毒品是擺在分局時我才知道，他們抓我的時候，根本沒有機會讓我看，直接帶我到中正分局」等語（見原審卷第134頁）；是被告就其何以於警方盤查時將攜帶之紙袋丟在地上之原因及其究係何時知悉袋中之物有海洛因，前後所述不一，益見所辯不知包包內有毒品一節要係臨訟杜撰之詞，而難以憑信；再參以被告前曾多次涉犯毒品罪案，其對於檢、警偵辦毒品案件之方式應無不知之理，復參以前引其於原審羈押訊問時所為其於被查獲時即認為包包裡面有毒品等語之供述，足證被告對於其受交付之包包內有毒品一節顯係事先知情，所辯不知包包內有毒品一節委無可採。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後圖卸之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。檢察官起訴書認被告所為係幫助運輸第一級毒品罪，嗣於原審審理時則變更認係犯運輸第一級毒品罪云云，惟查依上揭證據所示，本件被告與「椰子」間之意思聯絡，要係被告受「椰子」之託，先由不詳男子交付第一級毒品予被告，由被告先將毒品攜回住處，嗣再轉交予「椰子」，是被告與「椰子」間關於本案之真意要係由被告代「椰子」寄藏第一級毒品，惟毒品危害防制條例並不處罰寄藏第一級毒品之行為，依刑法第1條所揭示之罪刑法定原則，本院依法僅得適用被告行為所該當之法條，即論以毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，檢察官起訴認被告係幫助運輸第一級毒品罪或係犯運輸第一級毒品罪云云，容有誤會，惟本件起訴之社會基本事實相同，爰變更檢察官之起訴法條如前述。被告與另成年男子「椰子」間，關於本罪，彼等間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另按毒品危害防制條例第11條第4項、行政院93年1月7日所頒院台法字第0930090551號令，持有第一級毒品達5公克以上，應依法加重其刑至2分之1；查被告本件持有之第一級毒品海洛因多達淨重1395.12公克（空包裝重30.26公克），純度54.44%，純質淨重759.50公克，是被告本件所為應依法加重其刑。再查被告有如事實欄所載之刑之執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，其於執行完畢5年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟如前述，本件被告所為應該當於毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，原判決竟論以同條例第4條第1項之運輸第一級毒品，顯有未洽；另被告本件持有之第一級毒品海洛因多達淨重1395.12公克（空包裝重30.26公克），純度54.44%，純質淨重759.50公克，原判決亦未適用相關之加重罰則，亦有未當。被告上訴意旨否認本件犯行，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告係受人所託，要非首謀，所持有之毒品在未流入市場前即被查獲、數量甚夥及犯罪後執詞否認犯罪之態度等一切情狀，量處被告如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、扣案之第一級毒品海洛因4包（驗餘淨重合計1395.12公克、空包裝重30.26公克），係查獲之毒品，爰依毒品危害防條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。另扣案之行動電話1支（含ＳＩＭ卡一張，門號為0000000000），為共犯「椰子」所有交付予被告用以聯絡持有第一級毒品海洛因之用，為供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。至扣案之現金750000元，依被告供述該750000元亦係代「椰子」收取等語，可認該750000元顯係「椰子」所有，尚非被告所有之物，且亦無積極證據證明該750000元與被告本件犯行有何關連，爰不於本判決併為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第一項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第28條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 許國宏
法 官 洪光燦法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳玲憶中 華 民 國 94 年 9 月 2 日