臺灣高等法院刑事判決
94年度少連上訴字第69號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 廖年盛律師上列上訴人因被告墮胎案件，不服臺灣桃園地方法院93年度少連訴字第40號中華民國94年1 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第169 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○係設於桃園縣○○市○○○路0 段000 號「甲○○聯合診所」之醫師，竟意圖營利，於民國91年7 月19日至00年0 月00日間某日，明知乙女（00年0 月00日出生，為保護該未成年少女，故其姓名、年籍均詳卷，卷內有關函詢乙女之病歷、健保就診資料等原本均附本案原審卷後之證物袋內，影本則附原審卷內，姓名、年籍均已塗改）係14歲以上未滿18歲之人，且係未婚之懷胎婦女，竟未經其法定代理人之同意，即在上開診所受乙女之囑託為其實行墮胎手術，收費新臺幣（下同）8000元，且於乙女未痊癒前，即於同日任由該乙女出院。嗣因桃園縣警察局少年警察隊偵辦丙○○涉嫌性侵害乙女乙案時，乙女供出墮胎之事，再經臺灣桃園地方法院少年法庭於審理92年度少調字第1310號乙女墮胎事件時，查獲上情。
二、案經臺灣桃園地方法院函送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上開事實，業據證人乙女及其男友丙○○（原名丙○○）於原審結證證稱：因渠二人交往期間，乙女懷孕，丙○○遂於帶乙女到被告所經營診所，由被告替乙女施行墮胎手術，其墮胎費用8000元並由丙○○給付等情在卷，且互核一致（詳原審卷第61至68頁、第80頁、第86頁）。
(二)又乙女於91年7 月19日時確已懷孕12週乙事，亦有宏其婦幼醫院（原名張紅淇婦產科診所，以下以紅淇診所稱之）93年10月8 日函文及所檢送之乙女病歷資料在卷可按（附於原審卷第116至118頁）。
(三)至證人乙女就其如何到被告診所實施墮胎等節，綜合其於原審少年法庭調查時及本案警詢、偵查及原審審理時所為證述：於91年7 月19日至被告所開設之診所墮胎，而於墮胎前三日亦曾至該診所就診而驗孕（原審92年度少調字第1310號案卷第26頁），墮胎當日並未至其他醫院檢查，就直接在被告診所墮胎（原審卷第84頁、第85頁），另其在被告診所驗孕前，曾至設於桃園縣中壢市元化路之紅淇診所驗孕（上開少調案卷第3 至4 頁、原審卷第68頁），二次驗孕日期係在同一天（原審卷第64頁），而在實施墮胎手術後二日，因其臉部紅腫，復至被告診所看診，故其曾至被告診所三次（原審卷第67頁）等語，可知乙女所述看診之順序及時間係：於91年7 月17日先至紅淇診所驗孕後，隨即至被告診所驗孕，於91年7 月19日至被告診所墮胎，於91年7 月21日以後至被告診所複診，即實施墮胎手術當日僅曾至被告診所就醫，別無到其他醫療院所，此固與原審向中央健保局函詢乙女於91年間就診使用健保之資料所顯示，乙女係於91年7 月17日至被告診所就醫、於91年7 月19日先至紅淇診所看診，再至被告診所就醫、於91年7 月20日再至被告診所看診、於91年7 月23日至紅淇診所就診等事實固有不符（原審卷第113 頁）。
惟：
⑴乙女確係至被告診所由被告施以墮胎手術，業據證人乙女及
證人丙○○始終指證不移如前所述。而證人乙女及丙○○與被告素不相識，另本案之查獲，係桃園縣警察局少年警察隊偵辦丙○○涉嫌性侵害乙女乙案時，因乙女供出墮胎之事，再經臺灣桃園地方法院少年法庭於審理92年度少調字第1310號乙女墮胎事件時，查獲上情，始將被告移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦等節，觀諸卷內臺灣桃園地方法院92年度少調字第1310號少年事件調查審理卷全卷及臺灣桃園地方法院92年12月10日桃院祺少逎92少調1310字第58295 號函（後者附於偵查卷第1 頁）至明。故，尚難認乙女及丙○○有何動機及不法意圖，而欲藉此誣攀被告之必要。再，乙女於原審證稱被告診所僅一位醫生乙語（原審卷第65頁），核與被告所自承其診所僅其一位醫生等語相符（少調卷第4 頁），益徵乙女及丙○○並無就同一診所之醫生而誤認為被告之可能，渠二人所為指認已足信實。
⑵證人丙○○於原審證稱：因乙女說肚子痛，其猜想乙女可能是
懷孕，遂至乙女家中帶乙女出去看醫生等語（原審卷第61頁），互核上開紅淇診所之乙女病歷表上亦載有「腹痛」之文（原審卷第118 頁）；並乙女於原審堅稱：在被告診所檢查前，丙○○先帶其到他家診所檢查，當天在第一家檢查完後，醫生告訴其已懷孕三個月，如要墮胎一定要家長同意，丙○○很煩惱，丙○○的友人即建議到被告診所，因為該診所可以墮胎，所以於第1家檢查完，當天就直接到被告診所再做檢查；再其因係去拿小孩所以能確定是被告診所，又其在警詢時原本不太確定是哪一家，後來警察帶其到現場，所以其就確定是去被告診所等語（原審卷第64頁、第87頁）。足見丙○○初帶乙女前往看診之診所並非被告之診所，而應係紅淇診所無疑。證人丙○○於原審供證除被告之診所外，未帶乙女到他家診所就診云云（原審卷第62頁），顯係記憶錯誤。另丙○○就有無友人陪同其與乙女到被告之診所檢查及墮胎，乙女墮胎手術完成後，有無拿取藥物等細節，固亦與乙女供述有異（分詳原審卷第63頁、第64頁、第83頁、第85頁），然丙○○於原審作證時，係於93年10月26日，距乙女墮胎日（91年7月）已有二年之久，則其並非墮胎者，對乙女有無拿取藥物之細節，要難期其能記憶清晰。又丙○○因教唆乙女墮胎遭移送檢察官偵辦，經檢察官以其自白犯行而職權不起訴，有臺灣桃園地方法院檢察署檢察官92年度偵字第9842號不起訴處分書乙份附卷足憑（少調卷第38頁），是丙○○當知參與此墮胎事件者可能涉及刑責，因之隱瞞有友人參與之事，容可理解，尚難以此遽認丙○○指認不實。
⑶再，乙女於原審93年10月26日審理時，經辯護人要求判斷當
時在庭應訊被告之年紀時，其稱應快40歲云云（原審卷第65頁），此與被告當時實已屆齡48歲，有所差距。顯見乙女對於年齡之判斷並非準確，故難以其於警詢稱為其墮胎之醫生年約30幾歲云云（少調案卷第15頁背面），即認其所為指認存有瑕疵。另，乙女固於原審審理中證稱「為伊看診之醫師【好像】是當時在庭之被告」（原審審理卷第65頁），旋又改稱「為伊墮胎之醫師是哪位，伊已忘記，伊沒有看清楚長相、當天看診的是哪位醫師伊不清楚。」（原審卷第66頁）等語。然，乙女於原審93年10月26日審理時距其墮胎時間，已有二年之久，爰難要求其猶能清晰記得為其墮胎醫生之面容。何況，乙女於91年7 月墮胎當時，甫滿16歲，初臨懷孕乙事，已心生恐慌，又在隱瞞家人情況下實行墮胎手術，則其心中之恐懼及不安洵可想像，是其無法完全記住為其實施墮胎醫生之長相，無違常情。
⑷另，乙女雖一再指陳其到被告診所墮胎之時間為「91年7 月1
9日」，然乙女亦與丙○○一致指稱乙女係於檢查出懷孕後三日始行墮胎，復如上述。惟，乙女初次經醫生檢查出懷孕之時間，係在91年7 月19日，亦如上述，故乙女將檢查懷孕的時間誤記為墮胎日，並誤記到被告診所之就診時間及順序，當有可能，實不能因其所述與中央健保局函送資料不符，即遽推翻其證詞之證明力。
(四)又，乙女於墮胎當日經醫生要求填載假名乙事，亦據乙女及丙○○證述一致在卷（原審卷第62頁、第66頁），是中央健保局所函送乙女91年間使用健保之資料，其上自無從顯示乙女墮胎當日之就診紀錄。故，被告為乙女墮胎之日期，足以推定應係91年7 月19日至後三日間，亦即至同年月00日間之某日。
(五)末者，被告既係經營診所，並由丙○○給付乙女之墮胎費用8000元，足證被告為乙女墮胎確有營利意圖，要無置疑。
(六)綜上，本件罪證明確，被告犯行堪以認定。
二、對於被告辯解之判斷：
(一)被告辯稱：伊未曾為乙女施行墮胎手術，另乙女病歷上亦無該部分之記載，至乙女雖曾至伊所開設之診所就診，然就診之原因係因婦女白帶及陰部搔癢之症狀，此種病症須回診再為檢查，故當時乙女一共為該情狀前來就診三次。又因診所內並無檢驗病菌之儀器，故伊不知乙女上開病症係因何細菌、病菌所致。至伊就乙女之上開病症所開立之藥物，伊不清楚是否有其它效用，但伊皆係以該藥物治療該病症云云。
(二)惟查，乙女並無白帶及陰部搔癢之病症，亦未因此症至被告診所就醫等情，已據乙女供證無訛（原審卷第68頁）。又，乙女既於91年7 月19日在紅淇診所驗出其懷孕之事，則其焉有心思再觀注其他病症。況，若其確有白帶及陰部搔養之病症，於紅淇診所看診時亦可一併於該診所治療，何以捨此不為，反再於同日到被告診所就此病症就醫之必要？另者，乙女堅稱同一日在紅淇診所及被告診所驗孕，則何以紅淇診所病歷上確實登載乙女驗孕及超音波檢查之紀錄，被告診所反未有此紀錄？由此，俱見被告為掩飾其非法替乙女墮胎之事實，而未於乙女病歷上據實登載彰彰至明（至被告另行起意在業務上所製作病歷為不實登載部分，與本案無何裁判上一罪關係，宜由檢察官另行偵辦）。故乙女於被告診所之病歷表，實不足為其有利之證明。被告所辯，洵無可採。另辯護意旨固亦指摘證人乙女及丙○○指證不實，惟證人乙女及丙○○之證言應可採認，業經本院細論並認定如上，辯護意旨所指摘各點，亦無足取。
三、撤銷改判之理由：
(一)撤銷原判決之理由：⒈原審未詳繹全卷事證，徒以乙女所述驗孕時間及墮胎順序與
中央健保局函送資料不符，並於相關細節與證人丙○○所述有異，並乙女於被告診所之病歷資料，並非不可採等，而認不能證明被告有公訴人所指刑法第290 條第1 項之意圖營利加工墮胎之犯行，而遽為被告無罪之諭知，尚嫌率斷。
⒉檢察官上訴意旨據此指摘原審判斷不當，為有理由，應由本院撤銷原判決。
(二)自為判決之論罪科刑理由：⒈核被告所為，係觸犯刑法第290 條第1 項之意圖營利，受懷胎婦女之囑託，而使之墮胎罪。
⒉爰審酌被告係醫事專業人員，竟違反醫師倫理，為圖營利，
非法為未成年少女實施墮胎手術，既有違善良風俗，且對少女身心造成不當影響，並參以被告尚無不良素行及本件犯罪手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。
四、適用之法律：
(一)刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。(二)刑法第290 條第1 項、罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 13 日
刑事第二十庭審判長法 官 陳貽男
法 官 高明哲法 官 許仕楓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉貞達中 華 民 國 94 年 12 月 16 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第290 條第1 項：
意圖營利，而犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五百元以下罰金。