臺灣高等法院刑事裁定 94年度抗字第159號聲 請 人 立洋科技股份有限公司即 告訴人代 表 人 賴仕俊代 理 人 陳明宗律師抗 告 人 甲○○即 被 告
安區戶政事務所）抗 告 人 乙○○即 被 告上列抗告人因交付審判案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國94年2月21日裁定（91年度聲判字第141號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、本件告訴意旨略以：被告乙○○、甲○○分別係設於桃園縣中壢市○○○路○段○○號6樓佳幼國際文化事業股份有限公司（下簡稱佳幼公司）之負責人及總經理，其等明知佳幼公司於87年6 月間與聲請人立洋科技股份有限公司簽立繼續性供給契約，約定由聲請人提供電腦硬體設備，由佳幼公司以分期付款支付買賣價金，且於買賣價金全部支付完畢前，出賣人即聲請人仍保有電腦硬體設備之所有權，而電腦硬體設備之交付方式為由佳幼公司指定收受之買受人，聲請人則派員直接將電腦硬體設備裝配於佳幼公司指定之各該幼稚園，且佳幼公司應於翌月5 日前，簽發支票以支付買賣價金，詎被告二人竟共同意圖為自己不法之所有，而基於侵占之犯意聯絡，將業務上持有，所有權仍屬聲請人所有，然裝置於瑞恩帝兒幼稚園及復興岡幼稚園之電腦硬體設備，變異持有為所有之意思，予以侵占入己後，將該等電腦硬體設備分別賣斷出售予瑞恩帝兒及復興岡幼稚園，並於得款後，旋即拒絕給付聲請人之上開買賣價金，因認被告二人均涉有刑法侵占罪嫌等語。
二、本件聲請人立洋科技股份有限公司以被告甲○○、乙○○涉犯侵占等案件，向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴，經檢察官於89年1 月31日為不起訴處分後（88年度偵字第14115 號），聲請人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署二次發回續行偵查後，檢察官於91年6月4日再為不起訴處分（91年度偵續1字第2號），聲請人聲請再議後，不服臺灣高等法院檢察署檢察長駁回再議之處分（91年度上聲議字第1400號），乃聲請交付審判。
三、聲請交付審判意旨略以：㈠被告確有為不法所有之意圖：按89年度偵續字第227號之
不起訴處分書載有「縱令是出於惡意不為履行，茍無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有之意圖之積極證據，僅負民事債務不履行之責任」；惟查，債之關係發生時，自始即具有不法所有之意圖之證據，並非是當時所產生，而是必須由事後被告之行止，反推方足以證之，且非經過一段時間之觀察，不能得知；否則豈非所有縝密詐欺等財產犯罪之行為人，僅須將犯行之時間拉長，即不能證明是「債之關係發生時」有意圖不法之所有，而均為無罪之認定呢？㈡被告意圖為自己不法所有之證據：被告於簽約後不到半年
之際即開始出售告訴人所有之電腦設備。何以為半年之時間？是因為依約被告須於簽約時先開立六至十期不等之買賣價金，倘被告不先開立並兌現，告訴人何以能夠相信並出貨？㈢原處分書駁回再議有違背法令之處：查91年度上聲議字第
1400號處分書中認：「聲請人自承本件被告就聲請人出售之電腦軟體，並無何事實上或實質上持有或支配之情事，與聲請再議意旨所指委託行係自己持有寄託人所委託販賣物品有別」，然聲請人於91年7月2日所陳之再議聲請狀內載明之旨，係稱：「雖被告就告訴人所出售並言明保留電腦所有權之電腦硬體，並無何事實上或實質上持有或支配之情事，惟、、、、」；是以，聲請人所指之意旨是為援引告證11之使用假設語氣甚明，並無任何自承之情，處分書內竟認聲請人有自認之情乙節，顯有不符。再者，縱認處分書內所認為真，但被告等有無事實上或實質上持有或支配之情事，仍應依調查證據後之客觀事實認定之，而非僅憑聲請人書面之語即率認事實真相！且於原不起訴處分書內，檢察官援引佳幼公司與聲請人間之供給契約書第2條第1項：「並由甲方（即被告）派員在場簽收暨完成驗收工作。是否完成裝機以甲方（即被告）人員驗收並簽名為準，但甲方人員不得無故拒予簽收」，是被告既須派員在場簽收暨完成驗收工作，又是否完成裝機以被告人員驗收並簽名為準，且被告等人員不得無故拒予簽收；是以，何以能認被告等並無事實上或實質上持有或支配之情事呢？又查，司法行政部刑事司臺63刑二函字第1218號函之所認：「甲持有寄託人之物件係基於寄託關係，故所有權並未移轉，自屬自己持有他人之物。縱出賣而變為價金，在約定應交付寄人價款範圍仍不失為自己持有他人之物，竟自行花用，如有自己不法所有之意圖應成立侵占罪。」是以，本件函釋之旨，重點在於在約定應交付寄託人價款範圍仍不失為自己持有他人之物，竟自行花用，如有自己不法所有之意圖應成立侵占罪。與當事人間是以何種民事法律關係，並無干涉。然處分書駁回之由竟以「與聲請再議意旨所指委託行係自己持有寄託人所委託販賣物品有別」而認聲請人再議之旨無理由駁回，實有適用法令違誤之情。
四、本院查：㈠按侵占行為乃指易持有為所有之取得行為，即行為人對於
他人之物本來只具有持有關係，但竟占為己有，以物之所有人自居，享受物之所有權之內容，或加以處分，或加使用或收益；此等取得行為必須在客觀上有足以表示取得意思之行為，方能構成本罪。行為人只要變更其持有為所有之意思，即可該當本罪之侵佔行為，而成立本罪，不以實際上取得財物為必要（最高法院44年度台上字第545號判例要旨參照）。次按，刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成要件，自必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下。
㈡聲請人與被告二人就出售電腦設備之買賣契約第六條，就
買賣價金付款之方式業已約定電腦設備之所有權於全部價額未付清前，仍為原所有權人即聲請人所有之事實，業據被告二人所自承在卷，並有電腦硬體設備供給契約書在卷可稽（見88年偵字第14115號卷第6頁），則被告二人所經營之佳幼公司向聲請人所購買之系爭電腦設備，其買賣價金既尚未全部付清，則該等動產之所有權均仍屬聲請人所有之事實，首堪認定。
㈢被告二人明知前揭契約所應負擔之分期付款價金給付義務
尚未完全履行，而聲請人所提供之電腦硬體設備之所有權仍為聲請人所保有，被告二人竟先後於87年底某日及88年3月8日以賣斷方式出售系爭電腦設備予第三人復興岡幼稚園及瑞恩帝兒幼稚園，並收受該等第三人所交付之買賣價金，且嗣後即未再依約給付對聲請人所負之分期款項之事實，業據被告甲○○於本院訊問時供承不諱（見原審卷第42至45頁），則被告二人於出售電腦設備予該等第三人時，係明知電腦設備之所有權仍屬聲請人所有之理甚明。
㈣系爭電腦供給設備之交付方式是由聲請人送至佳幼公司所
指定之處所，以完成裝機手續，有前揭契約書在卷足憑，故聲請人係依據買賣契約之約定，將應交付之電腦設備送至買受人佳幼公司所指定之各該幼稚園裝設，核其屬民法所規範之送交債務，且佳幼公司亦派員至各該送交指定處所簽收並完成驗收電腦設備之工作，則佳幼公司及被告二人顯已持有該等動產，故被告二人所經營之佳幼公司既已持有立洋公司所出售之電腦設備，是雖聲請人所交付之電腦設備係裝設在佳幼公司各該客戶處，但佳幼公司與該等幼稚園間另有租賃契約存在，依該租賃契約之約定，佳幼公司為出租人，而幼稚園則為承租人，是依民法第940、941條之規定，佳幼公司及被告二人對該等電腦設備為直接占有人，而佳幼公司所指定之各該幼稚園則為間接占有人，故佳幼公司與被告二人就系爭之電腦設備仍有實質上之持有關係，從而被告二人將該等電腦設備賣斷給前揭二幼稚園，顯係變易持有為所有之意思，而予以侵占入己，至臺灣高等法院檢察署91年度上聲議字第1400號處分書雖認「聲請人自承本件被告就聲請人出售之電腦硬體，並無事實上或實質上持有或支配之情事，本件情形依告訴意旨係聲請人伊與被告間之供給契約直接將電腦硬體設備裝與買受之幼稚園，顯與聲請再議意旨所指委託行係自己持有寄託人所委託販賣物品有別」，然核佳幼公司及被告二人乃係該等電腦設備之直接占有人等情，業如前述，故原處分書認被告二人所經營之佳幼公司並非電腦設備之占有人而無從論以侵占罪，尚有誤會。
㈤瑞恩帝兒及復興岡幼稚園取得電腦設備之經過，業據證人
即瑞恩帝兒幼稚園股東呂文彬到庭證稱：向佳幼公司甲○○購買電腦，價金60萬元已付清，起初只是租，租期3 年，後來覺得不划算，租用約1 年後，就買斷了‧‧‧88年合約書上的日期（按即88年3月8日）就買斷了等語綦詳（見88年偵字第14115號卷第110頁背面、91年度偵續一字第
2 號卷第24、25頁），核與證人即復興岡幼稚園實際負責人張風文具結證稱：向佳幼公司甲○○買電腦，剛開始就買斷了，有簽買賣契約書，甲○○說有二種方式，租賃或買斷，我是以買斷方式等情一致（見88年偵字第14115號卷第112頁背面、91年度偵續一字第2號卷第24、25頁），而被告甲○○於88年3月8日與瑞恩帝兒幼稚園簽立契約，並約定電腦硬體設備所有權均為瑞恩帝兒幼稚園所有之事實，有該契約書在卷得考（見88年偵字第14115號卷第154至160頁），且有立洋公司出貨予復興岡幼稚園之電腦訂單附卷足憑（見89年度偵續字第227號卷第178頁），故被告於出售電腦設備予上開幼稚園時，即係變易持有為所有之意思等情，亦堪認定。
㈥就與前揭二幼稚園交易電腦設備之經過，被告甲○○雖供
稱：佳幼公司向立洋公司租電腦硬體設備，每月每部電腦付1600元之租金，租3年。幼稚園是向我們租的，我們向立洋公司租來後再轉租（見88年偵字第14115號卷第24頁背面）、是幼稚園向佳幼公司租用電腦，佳幼再找立洋公司提供電腦，是租用，不是分期付款（見88年度偵續字第
22 7號卷第71頁背面）、硬體沒有賣斷，只是買斷軟體‧‧‧‧幼稚園向佳幼公司公司租用電腦，佳幼公司再找立洋公司提供電腦，是租用，不是分期付款（見91年度偵續一字第2號卷第30頁背面、89年度偵續字第227號卷第71頁背面），而被告乙○○亦供述：是向立洋公司租的云云（見88年偵字第14115號卷第24頁背面），然被告二人前揭辯解，核與被告甲○○自承：87年底的時候有二家幼稚園要求買斷（見89年度偵續字第227號卷第231頁背面）、幼稚園只是買斷軟體‧‧‧幼稚園不知道硬體所有權為立洋公司等情顯相抵觸（見91年度偵續1字第2號卷第30頁背面、31頁背面），復與該二幼稚園負責人之前揭證詞亦不相符，足認被告等辯稱未與聲請人有分期付款買賣及未賣斷電腦設備予幼稚園云云，尚與事實有間，自難信實。
㈦聲請人並未同意被告二人出賣前揭電腦設備之事實，業據
立洋公司負責人賴仕俊指訴：跟佳幼公司簽約，被告乙○○都有參與，伊有直接跟乙○○接洽，要出貨也是乙○○跟伊聯絡要出貨到那家幼稚園，請款也是跟乙○○請款，支票也是開她的支票，佳幼公司賣斷電腦並未通知伊‧‧‧公司的職員有到客戶查詢，才知被賣斷（見88年度偵續字第227 號卷第71頁背面、72頁、91年度偵續1字第2號卷第25頁），是被告等未經所有權人同意，而處分所持有之他人動產，顯已該當侵占罪責。
㈧被告等雖另辯稱曾將系爭電腦設備退回予聲請人而遭拒收
云云，然依佳幼公司與聲請人所簽定之前揭契約第5 條約定內容，佳幼公司對各該幼稚園負有簡易故障排除之義務（見88年偵字第14115號卷第6頁），則佳幼公司是否已對幼稚園電腦設備善盡簡易故障排除義務，而得主張解除契約，已非無疑，且被告所提出之運費發票與快遞公司收據（見88年偵字第14115 號卷第73至76頁），僅可證明曾郵寄物品予聲請人，至其內物件是否即為聲請人前所交付之電腦設備，亦無任何證據足資審認，已難為有利被告二人之認定，再者，被告等雖另辯稱曾寄發存證信函終止與立洋公司間之契約關係云云，惟查，被告等所經營之佳幼公司係於88年4 月17日始行寄發存證信函之事實，有該存證信函影本在卷可參（見89年度偵續字第227 號卷第57至60頁），且該終止契約之意思表示亦不符合前揭契約之約定，而不生合法終止契約效力之事實，亦有台北地方法院89年度重訴字第283號民事判決影本可資佐證（見88年度偵續字第227號卷第84至94頁），故被告等辯稱係因聲請人違反契約云云，均屬臨訟卸責之詞，委無可取。另再審酌，聲請人所交付之電腦設備倘如被告二人所辯稱均不堪使用而於88年4月19日解除契約，則被告等更無於88年3月8日出售電腦予瑞恩帝兒幼稚園之理，亦足認被告所辯確與事實不符。
㈨綜上所述，被告二人所經營之佳幼公司係以分期付款買賣
方式，向聲請人購買電腦設備，並由佳幼公司指定幼稚園後，由聲請人派員前去各該幼稚園裝設電腦，再由佳幼公司人員當場於幼稚園簽收電腦，並由佳幼公司出租該等電腦設備予各該幼稚園，從而該等電腦已處於佳幼公司及被告二人事實管領力範圍，而為其等所持有，詎被告二人明知該等電腦設備於付清分期付款買賣價金前，所有權仍屬聲請人所有，竟共同意圖為自己不法之所有，而基於侵占之犯意聯絡，先後將電腦設備出售予復興岡幼稚園及瑞恩帝兒幼稚園，並於取得該等第三人所交付之買賣價金後，即拒絕給付前揭分期付款款項，均詳如前述，從而應認本件聲請交付審判意旨，為有理由，原審予准許。原審法院裁定並無違誤，抗告意旨：
①刑事訴訟法第258條之1至之4有關「聲請交付審判」之規
定，係91年2月8日始經立法公布施行，於此時之前，刑事訴訟法並無聲請交付審判之規定，如於該法條公布施行前就已不起訴確定，自不應准許告訴人再以「本件交付審判」進行。本件第1、2次不起訴處分時，當時尚無「聲請交付審判」之規定，於第3次不起訴處分時，才因立法增訂「聲請交付審判」之規定，則就告訴人於第1、2次不起訴時就已告確定之部分（未經發回續行偵查者），實不應列入聲請交付審判範圍內，原審仍就全部為合議審酌，難謂無違誤，請予詳酌。
②抗告人（即被告）甲○○原係佳幼文化事業股份有限公司
（下簡稱佳幼公司）之總經理，本件告訴人「立洋科技股份有限公司」最初係以「詐欺」告訴被告（臺北地檢署88年偵字第14115號冬股），依告訴人於其告訴狀內自述「…查告訴人公司為一電腦系統供應商，民國87年間佳幼公司之乙○○、甲○○即與告訴人公司洽商，希望告訴人提供幼兒教學電腦系統設備，由其轉賣予幼稚園，同時，因其與幼稚園所之交易方法，有採賣斷或分期付款方式兩種，…」（證物1），足證，連告訴人於告訴狀內都自承並同意佳幼公司與幼稚園所之交易可採賣斷或分期付款方式兩種，且告訴人是因為同意佳幼公司與幼稚園所之交易可採賣斷或分期付款方式兩種，則告訴人所自認為之受害，係因其自認為電腦價金款未收足故以「詐欺」提出告訴，此與侵占之要件係以「電腦之所有權」有無遭易持有為所有，相去甚遠，根本就屬兩回事，原審就交付審判之裁定意旨（參該裁定書第8頁第⑼段，），亦記載「僅限於侵占部分，不及於詐欺與詐害債權部分」，則堪認為本件就告訴人自認之受害均已不起訴確定。告訴人係經第一次不起訴發回續行偵查後，告訴人才改稱不同意電腦以買斷為之，此與告訴人於告訴狀本就自承同意佳幼公司採賣斷或分期付款方式兩種，明顯前、後矛盾，原審未詳查告訴人前後矛盾意旨逕認被告涉嫌侵占云云，應予被告交付審判（視為起訴）云云，自屬違誤之認定。
③退而言之，原審對於「侵占」罪與「動產擔保交易法第38條」之罪，未予區別，才致誤認本案，亦屬違誤：
⒈原審認為被告甲○○涉嫌侵占之唯一理由，係認為依佳
幼公司與告訴人間契約第6 條約定分期付款任一期價金未付清前，告訴人仍保有電腦所有權，故價金之分期既然未付清，該電腦之所有權仍屬告訴人云云，然查，承上所述，告訴人於最初告訴狀內已自承同意佳幼公司與幼稚園所之交易可採賣斷或分期付款方式兩種，則不論如何認定被告於佳幼公司之職位，縱使佳幼公司被認定與二家幼稚園有賣斷之情（此部分實情尚須調查），則亦屬告訴人最初同意之情，佳幼公司內人員就無不法之圖，何來侵占？⒉況且，佳幼公司與告訴人間之契約屬分期付款之「附條
件買賣」，「刑法」於民國17年制定時，就有「侵占罪」之科處法條，惟立法者後於民國52年尚另制定「動產擔保交易法」，其中關於「附條件買賣」（所謂附條件買賣，是指「買受人先占有動產之標的物，約定至支付一部或全部價金，或完成特定條件時，始取得標的物所有權」之交易），特於該法第38條規範「動產擔保交易之債務人意圖不法之利益，將標的物遷移、出賣、出質、移轉、抵押或為其他處分致生損害於債權人」之罪，使針對「附條件買賣」之特定案件中，若有意圖不法利益而使附條件買賣之動產被出賣等之情形者，亦將因同時符合刑法所定侵占罪構成要件，而發生「法條競合」之問題，惟考量立法者對於該行為在原有法律（即刑法侵占罪）可資規範架構下，另行制定動產擔保交易法第38條加以規範之目的，首先可自犯罪行為之不法內涵觀之：動產擔保交易法之債務人在取得標的物之始，通常均已給付部分之標的物對價，且其對標的物原本即有在將來取得所有權之期待可能性，並隨著每期款項之逐漸給付，其取得之期可能性也越來越大，而債權人本來之目的及意思就是要賣掉標的物，債權人保有附條件之所有權，亦不過為了擔保之目的而已。其次，即使債務人之行為屬符合刑法之侵占罪構成要件，其情節也因為已為部分給付而較屬輕微，所以立法者特別另制定動產擔保交易法來規範此等行為，而予較輕微之處罰。故在立法解釋論上，動產擔保交易法第38條之規定，顯然是刑法第335條第1項之特別規定，行為如果符合動產擔保交易法第38條規定之構成要件時，即不再論以刑法第335條第1項之侵占罪。
⒊故刑法「侵占」罪與「動產擔保交易法第38條」之罪，
應予區別，原審並未就被告已提出之前開區別為審酌，逕認本案屬侵占罪云云，亦係適用法規錯誤之違誤。④至於抗告人（即被告）乙○○前雖為佳幼文化事業股份有
限公司（下簡稱佳幼公司）登記之負責人，但伊僅負責人事行政工作，被告甲○○為該公司總經理，所有業務事項才由甲○○負責，與本件告訴人之接洽及幼稚園之接洽，均為甲○○，原審以告訴人之負責人自稱乙○○也有參與云云，就逕認被告乙○○亦係共犯云云，顯然未就共犯之要件為審認，亦屬違誤。
⑤佳幼公司係經營輔助幼稚園兒童電腦教學之公司，告訴人
係經營電腦銷售及維修之公司，兩造合作共同開發幼稚園之電腦教育市場而簽立「電腦硬體設備供給契約書」，雖契約書第6條固約定「…於甲方價金未全部付清，標的物之所有權仍歸乙方所有」之附條件買賣，但佳幼公司尚且比一般市場上所見分期付款買賣多出：
⒈提供價值5百萬元之抵押設定物保（參契約第8條前段）⒉提供2人以上共同簽開之本票擔保（參契約第8條後段）⒊2名連帶保證人（參契約第9條）⒋每台電腦交易尚另提供新臺幣壹萬元之現金保。
以供告訴人作為擔保，故告訴人之擔保性十足，不可能受詐，且於合作期間內，佳幼公司委任洪律師與立洋公司間終止契約，並以快遞將電腦寄予立洋公司（參卷內證物），但遭立洋公司拒收退還，故被告主觀上是認為已終止契約，絕無意圖不法利益之主觀上犯意，此與動產擔保交易法第38 條之主觀構成要件或侵占之要件，都不符合。更何況，佳幼公司尚且交付現金一百二十萬元及不動產抵押作為告訴人之擔保，且有簽開本票可視為支付或擔保，對於告訴人保障綽綽有餘，實不應視被告有意圖不法利益之「主觀上」犯意，所以被告連動產擔保交易法第38條都不應構成。
⑥本件與實務案例上常見的汽車分期付款買賣類似，但汽車
分期付款買賣並無現金保或抵押之物保，對於債權人之保障與本案不同，本案被告絕無不法意圖，原審之交付審判裁定違誤。惟查：㈠既經發回續行偵查，則案件屬未確定狀態，第三次不起訴處分後法律增訂交付審判，自可就原不起訴處分部分為之，且交付審判並非有罪判決，仍須經審理程序。㈡抗告意旨對抗告人與告訴人間係採賣斷或分期付款雖有爭執惟原審已就雙方提出之證物為判斷。㈢抗告意旨另謂原審對侵占與動產擔保交易法第38條之罪未予區別，惟此係法律見解問題，且原審已有所說明，綜上：
抗告人抗告指摘原裁定不當，非有理由，應予駁回。
㈩聲請人本件聲請交付審判之範圍，僅限於前揭侵占部分，
而不及於原再議聲請書所記載之詐欺與詐害債權部分，是本院就二該部分，自無庸予以審理論究；且佳幼公司與聲請人所簽立之分期付款買賣之債務人乃係佳幼公司，是被告二人既非該買賣契約之債務人，自無從論以動產擔保交易法第38條罪責，均附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條、第258條之4，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 4 日
刑事第二十庭審判長法 官 陳貽男
法 官 李世貴法 官 許仕楓以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 楊麗雪中 華 民 國 94 年 4 月 7 日