臺灣高等法院刑事裁定 94年度毒抗字第280號
抗 告 人即 被 告 甲○○上列抗告人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國94年 7月4日裁定（94年度毒聲字第437號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：被告甲○○於94年3月7日下午1時50分許前96小時內（應扣除94年3月7日上午9時30分許查獲後至94年 3月7日下午1時50分許採尿前之時間，聲請人僅略載為94年 3月7日採尿前96小時），在不詳處所施用第2級毒品安非他命1次，嗣於94年3月7日上午9時30分許，在台北市○○路○○號前因未戴安全帽為警臨檢查獲，並於94年3月7日下午 1時50分許，為警採尿。訊據被告雖矢口否認有施用毒品犯行，然被告為警查獲後採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定後，確呈安非他命陽性反應，為此聲請裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、原裁定以：被告雖矢口否認有施用安非他命犯行，惟被告尿液經送鑑定確有安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告書在卷可證（見毒偵卷第
5 頁），且尿液檢體編號第004169號確為被告甲○○尿液無誤，亦有台北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷為憑（見毒偵卷第 6頁）。再依行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（八一）藥檢一字第1156號函稱尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間，最長可能不會超過4日，故被告應於94年3月7日下午1時50分許採尿前之96小時內曾吸用過安非他命甚明（惟應扣除查獲後至採尿間不可能施用安非他命之時間），從而被告空言否認，委不足採。爰依毒品危害防制條例第20條第 1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經核並無違誤。
三、被告抗告意旨以：被告係因未戴安全帽而遭警臨檢，非因有犯罪嫌疑而遭警臨檢、逮捕，自非屬應予拘提、逮捕或羈押之人，員警所為附帶搜索，顯違刑事訴訟法第 130條規定。
縱被告未攜帶身分證，亦不當然構成可當場逮捕之要件，則員警附帶搜索被告隨身攜帶物品，並將被告移送警察機關強制採尿鑑定，採證程序顯然違反刑事訴訟法之規定，縱被告採尿鑑定結果呈安非他命陽性反應，亦因採證程序之瑕疵，應無證據能力。原審據此裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，顯有違誤。再被告尚有 2名幼子及雙親待被告撫養，另需給付前妻贍養費，被告身無專門技能，只能長期從事大夜班之服務業，致使體力衰退，不得不施用安非他命。被告經此教訓，已遠離毒品，現無任何毒癮存在，縱曾施用安非他命，亦應無送往勒戒處所觀察、勒戒之必要。爰依法提起抗告等語。
四、惟查：
（一）按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。又檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。再搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第122條第1項、第130條、第131條之1定有明文。
（二）查被告指稱係因未戴安全帽，而遭警臨檢，並非經警拘提、逮捕或羈押，警員依法不得對被告為附帶搜索，固屬有據。惟本件係被告騎乘機車行經案發時地，因未戴安全帽，且行跡可疑，經警盤查時，當場發現被告身上持有疑似安非他命之物品，乃經被告同意，帶回警局調查；後被告即簽署搜索同意書，同意警員搜索被告身體及住處，並於被告住處查獲八顆改造子彈，該疑似安非他命之物品，經警測試結果，確屬安非他命，被告於偵查中亦坦承有警局移送書犯罪事實欄中所載「警員係經被告同意始將被告帶回警局」之事實，有被告簽署之搜索同意書及偵查筆錄在卷為憑，足證被告係自行同意至警局接受詢問無疑。雖該同意書係於94年3月7日10時簽署，而警員則於當日 9時即將被告帶回警局，警員搜索被告身體顯在被告簽署同意書之後，自與上開刑事訴訟法規定不符。惟被告經違法搜索後，倘被告出於任意之行動，使最初具有違法性之污染狀態消失，如被告事後同意等原因，則該違法搜索取得之證據，因瑕疵業已治癒，應具有證據能力（按刑事訴訟法第159條之5規定：依法不得作為證據之傳聞證據，得因被告同意而具有證據能力）。本件警員見被告行跡可疑，而對被告進行盤查，應係懷疑被告有犯罪嫌疑。然警員既非拘提、逮捕被告，自不得對被告為搜索行為，更不得進行附帶搜索；且警員未於被告簽署同意書後，即將被告身上之疑似安非他命取出鑑驗，固有違反上開刑事訴訟法規定。惟被告既係自行同意至警局接受詢問，於搜索身體後並簽署同意書，同意警員對自己身體及住處進行搜索，被告抗告亦未指稱簽署同意書係非出於自由意志。則本件警員違反刑事訴訟法關於自願性搜索之規定，對被告身體搜索之瑕疵，已因被告事後同意而補正，自應視同警員搜索前被告已有自願性同意，警員於被告身上查獲之安非他命，自應有證據能力。被告指稱扣案之安非他命不得作為證據，尚無可採。
（三）被告另稱尚有幼子及雙親待養，又需給付贍養費及體力不佳等情，縱屬實情，亦均無解於被告有本件施用安非他命犯行，依法並應裁定觀察勒戒。足見本件抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 18 日
刑事第十一庭審判長法 官 陳祐輔
法 官 楊炳禎法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蔡棟樑中 華 民 國 94 年 8 月 18 日