臺灣高等法院刑事判決 94年度矚上訴字第1號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○選任辯護人 林菊芳律師
吳啟孝律師范 惇律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度矚訴字第1號，中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第 12893號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於利用職務上之機會，詐取財物部份撤銷。
甲○依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受不正利益，處有期徒刑捌年，褫奪公權伍年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○自民國84年3月1日起擔任教育部軍訓處（下簡稱軍訓處）處長，綜理、監督全國軍訓業務，為依據法令從事公務之人員。甲○於89年 5月間，因計劃在臺北地區覓屋居住，竟利用軍訓處長得以考核、陞遷、指派軍訓處及所屬各縣市聯絡處人員之職務上行為，意圖收受免費使用房屋之不正利益，指示當時軍訓處一科科長許瑞益（亦為當時甲○秘書，現任軍訓處專員）、一科業務教官趙家昱（亦為當時甲○秘書，現任清雲科技大學教官）及軍訓處臺北縣聯絡處督導林榮趁（現任職於國立臺北大學軍訓處）等人，代為尋找居住處所。後甲○囑意臺北縣新店市○○路 ○號11樓房屋，遂由林榮趁、趙家昱出面洽談承租事宜。旋於89年6月1日，以林榮趁名義為承租人，與房屋所有權人林從偉簽訂房屋租賃契約（90年以後，改以趙家昱名義為承租人續訂租約），並由林榮趁暫墊支付押租金新台幣（下同） 60000元，租金約定每月 28000元，連同水電、瓦斯、電話及管理等費用，每月總計需支付約 35000元。惟甲○自始即無意支付租屋費用，並要許瑞益、趙家昱、林榮趁負責籌款，同時由趙家昱負責每月房租各項費用約 35000之收支事宜。許瑞益、趙家昱、林榮趁3人因認甲○係直屬長官，對3人有考核、陞遷之權力，乃同意籌款支付。而 3人於討論款項來源時，原決定由林榮趁負責，惟林榮趁以負擔太重，未表同意，同時提議另找他人支援。後許瑞益即告知趙家昱可找軍訓處臺北縣、南投縣、基隆市聯絡處督導分擔租金。初期，趙家昱均自行籌款支付。及至90年初，趙家昱因自身財力不足，乃依林榮趁、許瑞益提議，以軍訓處公用所需，向蔡昌隆（90年9月1日起至
92 年8月31日止任軍訓處基隆市聯絡處督導、92年9月1日起擔任軍訓處臺中縣聯絡處督導迄今）、劉進平（89年9月1日起任軍訓處南投縣聯絡處督導迄今）、蘇局玄（91年9月1日起至92年8月31日止任軍訓處花蓮縣聯絡處督導、92年 9月1日起至93年 8月31日止任軍訓處基隆市聯絡處督導）、胡克昌（92年9月1日起任軍訓處花蓮縣聯絡處督導）要求支援金錢。劉進平因認趙家昱係為軍訓處公需，並念甲○係直屬長官，乃以聯絡處內工作人員之加班費用（聯絡處工作人員同意將各自領取之加班費繳回用以共同支付聯絡處內同仁餐費、紅白帖之費用），自90年3月起至91年12月止，以每月1萬元額度，或將款項匯入趙家昱於臺灣銀行股份有限公司信義分行（下簡稱臺灣銀行信義分行）開立之帳號000000000000
0 號帳戶內，或以現金給付趙家昱，共計支付20萬元。蘇局玄亦認趙家昱係用以支付北區各縣、市軍訓處督導之聯誼活動，亦以1萬元、2萬元不等之金額，給付趙家昱款項 5次，共給付 9萬元。胡克昌、蔡昌隆亦均陸續以現金各給付10萬元。91年 1月間，趙家昱獲甲○提攜升任軍訓處臺北縣聯絡處督導，乃整理所經手之各項開支向甲○報告，並請甲○另擇他人接替房租收付事宜，惟甲○仍命趙家昱繼續處理，趙家昱乃續行籌款支應。趙家昱自89年6月起至93年7月止，支付上開房屋租金、水電費、瓦斯費、電話費、管理費等共計0000000元。甲○則僅分別於91年1月間趙家昱升任臺北縣聯絡處督導時、92年間趙家昱喬遷新居時，以犒賞及致贈購屋裝潢費之名義各給付趙家昱10萬元、15萬元，因此獲得免給付房租及各項費用之不正利益 0000000元。迄本案起訴後始於93年12月底匯款 0000000元予趙家昱（扣除上開25萬元）。
二、案經化名「明禮」之人檢舉，法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、撤銷改判部份：
一、證據能力部份按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條第1項、第159條之5 分別定有明文。查證人劉進平、蘇局玄、蔡昌隆、胡克昌於調查局之證詞，因被告對該等證據能力不爭執，且上開證人於調查局均係自由意志下陳述，復於詢問後，親自簽名捺印筆錄末頁，足以擔保證詞可信性，本院審酌證人等陳述作成之狀況，認為適當作為本案犯罪之證據，依刑事訴訟法第159條之5 第2項規定，自有證據能力。
再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項亦有明定。證人林榮趁、趙家昱、江輔祥、許瑞益、郭金龍、劉進平於偵查中所證，既經具結，並於自由意志下陳述，當無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，得為證據。
二、訊據被告即上訴人甲○固坦承於84年3月1日起擔任軍訓處處長，89年 5月間，因欲在臺北地區覓屋居住，乃要當時軍訓處一科科長許瑞益、一科業務教官趙家昱及軍訓處臺北縣聯絡處督導林榮趁等人，代為尋找居住處所。後囑意臺北縣新店市○○路 ○號11樓房屋，即由林榮趁、趙家昱出面洽談承租事宜，再於89年6月1日，以林榮趁為承租人與屋主林從偉簽訂房屋租賃契約，同時由林榮趁暫墊支付押租金 60000元，租金約定每月 28000元，連同水電、瓦斯、電話及管理等費用，均由趙家昱支付，及至93年 7月止，因租賃上開房屋所支出之租金、水電費、瓦斯費、電話費、管理費等共計0000000元，並僅於91年1月間趙家昱升任臺北縣聯絡處督導時；92年間趙家昱喬遷新居時，以犒賞及致贈購屋裝潢費名義各給付趙家昱10萬元、15萬元，迨至本案起訴後，始於93年12月底匯款趙家昱 0000000元等情，然矢口否認有對於職務上之行為收受不正利益之犯行，辯稱：因怕他人知道居住處所前來關說打擾，遂私下委由當時祕書趙家昱代為處理房屋租賃事宜。因與趙家昱關係親密，乃要趙家昱先行記帳，日後再行結算，卻因一時疏忽，致始終未償還租屋費用，但不知道趙家昱支付房租之款項何來，亦未指示趙家昱向軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣等地聯絡處督導索取金錢支應等語。
三、經查：
（一）證人趙家昱於原審證稱：於86年 3月至軍訓處擔任業務教官，89年調至第 1科辦理人事業務，並兼任被告秘書；89年6月間，被告所居住之臺北縣新店市○○路○號11樓房屋是林榮趁先找到的，通知我與許瑞益，3 人先去看房子，覺得妥適後，再請被告前來確認是否承租，被告看了房子以後表示同意，並將租賃事宜交待我、許瑞益、林榮趁辦理；後來林榮趁聯絡房東，我和林榮趁在晚上搭乘林榮趁的車子到房東在羅斯福路的家中完成簽約手續，而許瑞益留在辦公室，我和林榮趁是搭乘林榮趁的車子去簽約的，一開始以林榮趁名義簽約，90年後改由我為承租人。第一次簽約回來後，許瑞益就告知我有關房租、電話費、管理費等開銷，可以向軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣聯絡處的督導請求支付，也已經向被告報告過了，此時被告已經下班離去；押金部分不是我處理的，另房租每個月為2800
0 元，由被告委託我直接給付給房東，剛開始租賃房子前幾個月，租房子的費用以及水電費、瓦斯費、電話費等費用由我自己張羅，直到89年底、90年初的時候在一個主管級會報的場合碰到軍訓處臺北縣聯絡處督導林榮趁、南投縣聯絡處督導劉進平、基隆市聯絡處督導蔡昌隆，才向他們表示是否方便可以支援一點錢，他們 3位並沒有拒絕，我就跟他們拿了現金。從那時起，若我自己沒有辦法負擔房租及水電等費用時，會向別人借，也會向上開 3位督導以及蘇局玄（軍訓處基隆市聯絡處督導）、胡克昌（軍訓處花蓮縣聯絡處督導）請求支援。劉進平有時候用現金支付，有時候以匯款方式支付，我在臺灣銀行信義分行帳戶內劉進平的匯款即係用以支付被告之房租，約給付我20萬元左右，其他督導則以現金支付，胡克昌、蔡昌隆陸陸續續給了10萬元左右，蘇局玄少於10萬元，大概也有 9萬元，林榮趁大概給了5、6萬元。我請求督導們支援時並沒有向他們說明錢的用途為何，他們也沒有詢問款項來源，我有將租賃房子的詳細收支情形記載在1本記事簿裡，91年1月我離開軍訓處要到臺北縣聯絡處擔任督導時，曾帶著記事簿找被告，欲請求被告指派其他人接替張羅房租的工作，另外有請求結算之意，然被告表示要我繼續處理，並表示帳目不用看，還給了我10萬元，我雖認為該10萬元係犒賞金，仍然將該10萬元用以支付房租相關費用；93年12月底，被告匯款 130餘萬元與我，將房租與我結算完畢等語（見原審卷第1宗第115頁至第121頁、第124頁反面、第125頁、第131頁正反面、第135頁、第144頁反面）。按趙家昱長期擔任被告祕書，與被告關係親密；且趙家昱於調查局93年7月14日第1次詢問時，猶隱瞞被告不曾支付租金之事，已見趙家昱於本件案發時，仍有袒護被告之心，當無誣指被告之可能。又卷附臺北縣新店市○○路 ○號11樓之房屋租賃契約（90年 6月1日至91年5月30日），確以趙家昱為承租人（見93年度偵字第14881號卷【下簡稱偵14881號卷】第17頁至第27頁）足見證人趙家昱於原審指證，係受被告指示，與林榮趁、許瑞益共同出面承租上開房屋，並由其負責統籌管理房租及水電等費用收支事宜。後許瑞益告知可向軍訓處臺北縣、南投縣、基隆市聯絡處督導請求支援。初期由其自行籌付，及至90年初，另向劉進平、蔡昌隆、胡克昌、蘇局玄等督導，以軍訓處需要為由，請求支援。其中劉進平或匯款至趙家昱臺灣銀行信義分行帳戶、或以現金給付方式，每月約給付 1萬元，共計給付20萬元；胡克昌、蔡昌隆約各給付10萬元，蘇局玄約 9萬元；林榮趁亦支付5、6萬元等情，應屬可信。
（二）證人劉進平於調查局詢問、偵查及原審證稱：我是自89年9月1日擔任軍訓處南投縣聯絡處督導，南投縣聯絡處每月之加班費及勤務費用約 2萬餘元，由聯絡處同仁個人領出之後，交由助理督導即證人江輔祥統一管理作為公費，用以支付同仁餐費、因公務關係之紅白帖費用；90年 1月間，趙家昱打電話要求我循往例每月支援軍訓處 1萬元，我礙於趙家昱係上級長官，並無詢問款項用途，亦未詢問何謂「循往例」，便以上開南投縣聯絡處同仁加班費、勤務費等公費支出，自90年 3月份起我匯款數次至趙家昱臺灣銀行之帳戶，其他並以現金給付數次，平均每個月支出 1萬元，直至92年1、2月間趙家昱向我表示停止付款為止；我並不知道支援給趙家昱的款項係用以支付被告房屋租金，若我一開始便知情，會建議不要如此做等語（見93年度他字第5223號卷【下簡稱他5223號卷】第2宗第262頁、93年度偵字第12893號卷【下簡稱偵12893號卷】第1宗第9頁反面、第10頁、原審卷第1宗第138頁反面、第139 頁正反面、第140頁、第141頁反面）；且劉進平確曾指示統一保管南投縣聯絡處同仁加班費、勤務費用之助理督導江輔祥匯款入趙家昱於臺灣銀行信義分行的帳戶內，約每月 1萬元等情，亦據江輔祥於調查局及偵查中證述屬實（見93年度偵字第12893號卷【下簡稱偵12893號卷】第 1宗第45頁、第46頁、原審卷第2宗第4頁反面）。另趙家昱於臺灣銀行信義分行所開立之0000000000000帳戶內，自90年 3月9日起至91年7月8日止，亦確有以劉進平名義匯款1萬元至2萬元不等金額共計6次（見偵14881號卷第136頁至第141頁）。再證人蘇局玄自91年 9月1日起至92年8月31日止擔任軍訓處花蓮縣聯絡處督導，92年 9月1日起至93年8月31日止擔任軍訓處基隆市聯絡處督導；擔任花蓮縣聯絡處督導期間，趙家昱曾向蘇局玄表示，北部各縣、市軍訓督導因迎新送舊聯誼活動及婚喪喜慶需要經費，而向蘇局玄要求支付 1萬元；且蘇局玄在擔任基隆市聯絡處督導期間，趙家昱亦曾在開會場合向蘇局玄要錢約3、4次，每次 1萬元，每次均係趙家昱主動向蘇局玄要求，時間不定；趙家昱未曾提及上開款項係用以支付被告房屋租金等情，業據蘇局玄於調查局詢問、原審證述明確（見偵12893號卷第1宗第22頁、原審卷第1宗第142頁）。又證人蔡昌隆亦於調查局、原審證稱：我自90年 9月1日起至92年8月31日止任職軍訓處基隆市聯絡處督導，92年9月1日起擔任軍訓處臺中縣聯絡處督導，趙家昱有時會向我調借1至2萬元不等，次數約3、4次，共約5、6萬，趙家昱均未還款等語（見偵12893號卷第1宗第19頁、原審卷第 1宗第144頁反面、第145頁）；另證人胡克昌於原審證稱：我自92年9月1日起調任軍訓處花蓮縣聯絡處督導迄今，趙家昱曾經向我開口要過錢，印象中有2、3次，1次大約 1至2萬元不等（見原審卷第1宗第143頁）。查證人蔡昌隆、蘇局玄、劉進平、胡克昌均係被告部屬，復無怨隙，自無虛構事實之必要，且 4人所稱如何支付趙家昱款項，亦與趙家昱證述情節相符，應屬可信。雖證人蔡昌隆、蘇局玄、胡克昌、劉進平，就給付趙家昱款項次數及數額，與趙家昱指證略有出入，惟證人蔡昌隆等人支付趙家昱款項之時間及數額均非固定，自難清楚記憶細節，自不得據以否認 4人所稱之真實性。
本院審酌趙家昱為實際收款之人，並就款項收支有詳細記載帳目，則蔡昌隆等 4人支付次數、金額，自應以趙家昱於原審所言為真實。
（三）證人許瑞益於原審雖否認曾就房租支付之事，告知趙家昱可向臺北縣、南投縣、基隆市聯絡處督導請求支援，並稱：關於租賃房屋之事，後半段被告要我不用管了；是在後來在閒聊時聽趙家昱提起，才知道趙家昱去找 3個聯絡處督導要索金錢；租房子之初，曾與林榮趁、趙家昱就房租的支付問題討論過，當時開玩笑說既然房子在臺北縣，就由臺北縣聯絡處督導林榮趁負擔，而林榮趁說他無力負擔，才提及是否找人分擔等語，然並未決定由何人來分擔房租，亦未定案等語。惟被告係委由許瑞益、趙家昱及林榮趁處理上開租屋事宜，為被告自承在卷。而趙家昱與林榮趁前去簽定租約後，許瑞益即告知趙家昱有關房租、電話費、管理費等開銷，可以向軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣聯絡處的督導請求支付，亦據證人趙家昱結證如前。按趙家昱確有向軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣聯絡處督導請蔡昌隆等人要求支援金錢，趙家昱誣稱係依許瑞益告知，並無任何實益，自無虛構之必要。且許瑞益既與林榮趁、趙家昱共同負責被告租屋之事，並於討論租金來源，提議由林榮趁負擔時，未獲林榮趁同意，許瑞益因而建議可由軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣聯絡處督導分擔，亦合於常情。顯見趙家昱指證係經許瑞益告知可向各督導尋求支援，應屬實情。
（四）證人林榮趁於偵查、原審證稱：一開始與趙家昱一同去簽租約，由趙家昱擔任保證人，押租金6萬元由我給付，第2次續約時，被告表示要換趙家昱為承租人，而趙家昱說我和屋主亦認識，故由我擔任保證人；趙家昱曾經向我調過錢，但不知用來支付被告房租等語（見偵12893號卷第2宗第155頁、原審卷第 1宗第136頁）。而林榮趁所給付趙家昱之款項，係用以支付被告租屋花費，已據趙家昱證述明確，且林榮趁自始即參與租屋，並與趙家昱、許瑞益 3人一同討論被告房屋租金等相關費用支付問題，亦知趙家昱係統籌租金收支管理之人。則趙家昱向林榮趁要求支援款項時，林榮趁自當知係用以支付被告租金，證人林榮趁證稱不知趙家昱用以支付被告房租，應非屬實。
（五）依上所述，被告確有指示趙家昱、林榮趁、許瑞益代為承租房屋，並由趙家昱統籌管理房租及水電等費用收支事宜，許瑞益亦有告知趙家昱可向軍訓處臺北縣、南投縣、基隆市聯絡處的督導請求支援款項；初期由趙家昱自行籌付，及至90年初，因資力不足，乃依許瑞益指示，改向劉進平、蔡昌隆、胡克昌、蘇局玄等督導，以軍訓處需要為由，請求支援，以支付租賃房子開銷。其中劉進平或匯款至趙家昱臺灣銀行信義分行帳戶、或以現金給付方式，每月約給付 1萬元，共計給付20萬元；胡克昌、蔡昌隆約各給付10萬元，蘇局玄約9萬元；林榮趁則亦支付 5、6萬元等情，應屬實情。雖被告於本院審理時供稱上開房屋每月房租水電等費用，應僅有3萬2千餘元。惟證人趙家昱明確證稱租屋各項費用總計每月3萬5千元，自89年6月起至93年7月止，總計支付 0000000元。被告對該付款總額亦不爭執，並已於本案起訴後，扣除先前已交付趙家昱之25萬元外, 均如數返還趙家昱。則趙家昱所稱每月支付3萬5千元，自屬真實。又上開租屋押租金 6萬元係由林榮趁代墊，被告業於簽約後返還林榮趁，且林榮趁亦曾交付趙家昱5、6萬元，分據林榮趁、趙家昱於原審結證在卷。則趙家昱支付總額 0000000元，扣除蔡昌隆、胡克昌、蘇局玄分別交付20萬元、10萬元、9萬元及林榮趁6萬元（圴依最高額計算），餘款0000000元應係趙家昱自行支付無疑。
（六）被告於93年7月15日調查局供稱：安興路房屋每月租金28000元，加入水電費、管理費、停車費等費用，每月支出約32000元至33000元之間，均係由趙家昱代付後，再於事後1至2個月之間歸墊趙家昱代付之款項；趙家昱還在軍訓處時，係每月歸墊 35000元，後趙家昱調到臺北縣聯絡處，因趙家昱表示錢不須那麼多，乃改付每月 33000元（見他5223號卷第2宗第181頁）；並於同日檢察官偵查時供稱：
最近幾個月比較忙，所以房租費用等款項還沒有給趙家昱，所有給付趙家昱的款項，應該有已付款項的三分之二（見他5223號卷第2宗第271頁）。而趙家昱於93年 7月14日在調查局詢問時，對於房租、水電費用款項支付方式所陳，均與被告供述相符。惟被告於調查局坦承趙家昱於93年
7 月14日接受調查局約談後，曾與趙家昱會面，並詢問趙家昱於調查局詢問之內情；及至原審及本院均已改稱不曾將房租交付趙家昱。設被告自始即有意自行支付房租，並僅係由趙家昱代為墊付，何須於調查局詢問前，先行探詢趙家昱答詢之內容，再據以編織不實之還款事實？再證人趙家昱於偵查中結稱：對於聯絡處的經費支付甲○房屋租金，甲○知道（見偵查卷第 256頁）；證人許瑞益於偵查中亦結稱：甲○除了看房子外，有關租金部份從頭到尾都沒有提過（見偵查卷第 186頁）。查被告指示許瑞益、趙家昱等人承租房屋，卻不曾表示自行給付租金，復明知趙家昱係以各聯絡處支援之金錢支付房租，猶始終未將租金返還趙家昱，已見被告自始即無意支付租金。況一般人承租房屋，當知必須支付房租之事；縱有遺忘，或由他人代付，亦無長久之理。被告自承於89年 6月間，即開始居住上開租處，竟始終不曾給付租金及水電等費用；及至本案起訴後即93年12月底，始與趙家昱結算（有被告寄交趙家昱之93年11月17日臺北杭南郵局第4537號存證信函、趙家昱於93年11月26日回覆之尖石郵局第16號存證信函，及被告匯款共計0000000元之匯款證明在卷可證（見原審卷第2宗第50頁至第55頁），益見被告自始即意圖交由趙家昱等人自行籌措房租，被告辯稱：不清楚租金來源，並因疏忽遺忘，而未與趙家昱結算等語，均無可採。
（七）被告84年3月1日起擔任軍訓處處長，綜理、監督全國軍訓業務，為依據法令從事公務之人員；而軍訓處與各縣市聯絡處有上下隸屬關係，被告對軍訓處及所屬單位人員有監督、考核、陞遷等權力，為被告自承在卷，並有被告以軍訓處長身分簽署之函稿在卷為憑。又被告於89年 5月間，指示許瑞益、林榮趁、趙家昱代為承租上開房屋時，許瑞益係軍訓處一科科長兼被告秘書；趙家昱係一科業務教官兼被告秘書；林榮趁則係軍訓處臺北縣聯絡處督導，為被告及許瑞益、趙家昱、林榮趁一致供認無誤。被告指示下屬許瑞益、林榮趁、趙家昱代為承租上開房屋，雖係從事個人私事，但既係本於軍訓處長身分為之，自屬職務上之行為。再證人許瑞益於原審證稱：在調查局有講過直覺甲○沒有付房租之意思，因為處長一開始都沒有談到錢的事情。他看完房子後就離開，而且那時候甲○只有問房租多少錢，但是如何支付，並無交代（見原審卷一第 132頁背面）；證人林榮趁亦於原審證稱：租金甲○表示處裡秘書趙家昱會去處理．．．因為房東很急，而且甲○看過房子確認要租，他又委託我去承租房子，所以我用我的錢先墊（見原審卷一第 136頁及其背面）；證人趙家昱於原審證稱：．．．被告看了房子以後表示同意，並將租賃事宜交待我、許瑞益、林榮趁辦理；．．一開始以林榮趁名義簽約，90年後改由我為承租人。第一次簽約回來後，許瑞益就告知我有關房租、電話費、管理費等開銷，可以向軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣聯絡處的督導請求支付，．．．另房租每個月為 28000元，由被告委託我直接給付給房東，剛開始費用由我自己張羅，直到89年底、90年初在一個主管級會報場合碰到臺北縣聯絡處督導林榮趁、南投縣聯絡處督導劉進平、基隆市聯絡處督導蔡昌隆，才向他們請求支援，他們3位並沒有拒絕，．．．．91年1月曾帶著記事簿找被告，欲請求被告指派其他人接替張羅房租工作，另外有請求結算之意，被告表示要我繼續處理，並表示帳目不用看等語。依證人許瑞益等 3人所稱，被告指示許瑞益等3人承租房屋時，即意圖免費使用房屋，許瑞益等3人亦知被告無支付房租費用之意。按貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，始能成立，惟所謂收受賄賂，包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關，而無對價關係（最高法院84年台上字第 1號判例意旨參照）。本件被告為軍訓處處長，與各縣市聯絡處有上下隸屬關係，被告對擔任軍訓處一科科長兼處長秘書之許瑞益；一科業務教官兼處長秘書之趙家昱；及軍訓處臺北縣聯絡處督導林榮趁，自有監督、考核、陞遷等權力。被告指示趙家昱等3人承租房屋，並要3人自行籌款支付，使被告免於給付租金，即得以使用上開房屋，自有收受不正利益之犯意。而從趙家昱等 3人，或推稱財力不足，或尋求他人支援，可知 3人自始本無意代被告支付房租，趙家昱等 3人應係基於被告為軍訓處長，倘未依被告指示辦理，將影響個人考核、陞遷，不利於官職；趙家昱等 3人嗣後自行籌款支應被告房租，縱非主動為之，亦係考量自身利益而為，自有交付被告不正利益之犯意。雖依最高法院判例意旨，所謂職務上行為收受賄賂，必須以特定之職務行為作為收受賄賂之對價。本件被告並未向趙家昱等 3人表示代為支付房租，將許以何種特定職務上之對價；趙家昱等 3人亦無要求被告給予何種職務上之利益。然被告對趙家昱等 3人既有監督、考核、陞遷等權力，趙家昱等 3人基於一身官職利益，乃被動代被告支付房租，雙方實有相當對價關係。按此種利用長官身分，指示下屬人員交付賄款或其他不正利益，而未許以相當職務上之利益；然下屬卻因考量官途，不得不依長官指示辦理，情節實較長官藉給予下屬特定職務上之利益而收受賄賂、不正利益為重。倘拘泥於對價須限於有特定之職務行為，復因客觀情狀未達藉端勒索之程度，即無法論罪，實有失平衡，當非立法本旨。本院認被告身為趙家昱等 3人直屬長官，竟利用職務上之權力，指示趙家昱等 3人自行籌款代為支付房租，而取得免於給付租金使用房屋之不正利益，自應論以貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為收受不正利益罪。事證明確，被告犯行堪以認定。
四、雖依證人劉進平證稱：趙家昱打電話要我循往例每月支援軍訓處 1萬元，我礙於趙家昱係上級長官，並無詢問款項用途，亦未詢問何謂「循往例」，便以上開南投縣聯絡處同仁加班費、勤務費等公費支出；證人蘇局玄證稱：趙家昱表示，北部各縣、市軍訓督導因迎新送舊聯誼活動及婚喪喜慶需要經費，要求支付 1萬元；證人蔡昌隆則證稱：擔任軍訓處臺中縣聯絡處督導，趙家昱有時會向我調借1至2萬元不等；證人胡克昌證稱：我自92年9月1日起調任軍訓處花蓮縣聯絡處督導迄今，趙家昱曾經向我開口要過錢，印象中有2、3次，1次大約 1至2萬元不等。足認趙家昱係以軍訓處公用等事由，向劉進平等人取得金錢，卻用以支付被告房租等費用。而證人趙家昱於原審證稱：．．．被告看了房子以後表示同意，並將租賃事宜交待我、許瑞益、林榮趁辦理；後來林榮趁聯絡房東，我和林榮趁在晚上搭乘林榮趁的車子到房東在羅斯福路的家中完成簽約手續，而許瑞益留在辦公室，我和林榮趁是搭乘林榮趁的車子去簽約的，一開始以林榮趁名義簽約，90年後改由我為承租人。第一次簽約回來後，許瑞益就告知我有關房租、電話費、管理費等開銷，可以向軍訓處臺北縣、基隆市、南投縣聯絡處的督導請求支付，也已經向被告報告過了，此時被告已經下班離去等語。惟證人趙家昱既未在場聽聞被告有指示許瑞益之事，並係依許瑞益轉知已向被告報告可向基隆市、南投縣聯絡處的督導請求支付之事，要屬傳聞之詞；且證人許瑞益亦否認被告有指示向各聯絡處督導請求分擔租金。依卷內事證，固足證明許瑞益個人有告知趙家昱可向各聯絡處督導請求分擔，趙家昱並有向各督導收取金錢，被告亦知趙家昱用以支付房租，然既無證據證明被告有指示趙家昱如何向各聯絡處督導要求支援，趙家昱縱有向各督導詐取金錢，亦屬趙家昱私下籌措財源之方式，尚難認被告亦有詐欺之犯意聯絡，被告自不構成利用職務上之機會詐取財物罪。至證人蔡昌隆、胡克昌均證稱趙家昱係以私人借貸名義 請求支援金錢，其等亦係以個人薪資所得或私有款項貸與趙家昱等語，姑不論 2人所辯，是否可採。本件被告既係以指示趙家昱等人代為租屋，並由趙家昱等人自行籌款支應，而收受免費使用房屋之不正利益，則趙家昱如何向蔡昌隆等人索取款項，及林榮趁、許瑞益有無共同向蔡昌隆等人行詐，均與被告成立之罪名無涉。
五、被告辯護人聲請傳訊證人許瑞益、林榮趁及趙家昱，因 3人業於原審出庭作證，並經公訴人、被告及被告辯護人當庭詰問明確，且本件事證已明，核無再次傳喚之必要。
六、核被告所為，係犯貪污治罪條例第 5條第1項第3款之對於職務上之行為收受不正利益罪。被告以單一收受不正利益之犯意，先後多次收受趙家昱等 3人之不正利益，為接續犯。又貪污治罪條例第 6條第1項第4款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地（最高法院93年度臺上字第5076號判決意旨參照）。公訴人雖認被告向劉進平、胡克昌、蔡昌隆、蘇局玄等督導獲取金錢的行為，係犯貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪，然被告既已構成同條例第5條第1項第3款之收受不正利益罪，自不再論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，起訴法條，應予變更。
七、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告所為，係犯貪污治罪條例第 5條第1項第3款之對於職務上之行為收受不正利益罪，原審論以詐取財物罪，尚有未洽。被告上訴，否認有對於職務上之行為收受不正利益，固無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告身為軍訓處處長，位高權重，竟不知潔身自愛，利用職務上行為，遂行私慾，犯後亦未見悔悟等情，同時參酌被告犯罪動機、目的、手段、智識程度及所生危害等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並依貪污治罪條例第17條規定宣告褫奪公權 5年，以資懲儆。至被告向趙家昱等人收受之不正利益 0000000元，因貪污治罪條例第10條規定：犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人，係以被告所得財物為限。而不正利益既無明文規定，自不能包括在內（最高法院74年臺上字第1355號判例意旨參照），故不為宣告沒收或發還被害人。
貳、上訴駁回部份
一、挪用社團法人中國青年救國團（下簡稱救國團）團費部分：
（一）公訴意旨另以：救國團歷年來均以協助團務推動為名義，每年補助軍訓處26萬（每年第1、3季各撥款 6萬，第2、4季各撥款 7萬元），軍訓處則於臺北郵局92支局開立戶名為教育部軍訓處，帳號為 0000000號之帳戶，由軍訓處雇員何榮慧管理。被告明知上述補助款項係屬公款，用途為協助救國團辦理團務之相關支出，不得挪供私人使用，竟基於為自己不法利益之概括犯意，自86年間起，連續以支付其個人紅白帖或調借週轉為由，挪支 0000000元，雖其中之101萬元，自87年間起陸續歸墊，然迄93年7月間止，仍有252623元未歸還，因認被告涉犯貪污治罪條例第 4條第1項第1款侵占公用財物罪嫌（起訴書法條誤繕為貪污治罪條例第6條第1項第4款）。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。且須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
（三）公訴人認被告涉犯侵占公用財物罪嫌，無非以證人趙家昱、何榮慧、郭金龍之證詞、救國團補助軍訓處團務經費現金帳影本、臺北郵局92支局第 0000000號教育部軍訓處帳戶存摺影本等為其論據。訊據被告固坦承救國團每年有補助軍訓處26萬元，惟堅詞否認有侵占公用財物之犯行，辯稱：該筆款項救國團並未限定用途，亦不須結報，平日係由何榮慧保管，而於接任軍訓處長時，即由何榮慧告知有該筆經費，並可自由使用，除使用該筆經費支付私人因職務關係所收受之紅、白帖外，其餘均用以核發軍訓處同仁之年節獎金；起訴書中所載交付何榮慧的款項，實際上是國防部發給的急難救助金，並非歸墊之金額等語。
（四）經查：
１、救國團每年給軍訓處的補助款26萬元，並無規範特定用途，自73年至今，大部分均使用在軍訓處之公用費用，另亦用以支付軍訓處文職人員的獎金，而依照慣例，軍訓處長亦從該筆經費中支付私人紅白帖等情，業據證人何榮慧於原審證稱：我自73年起即經辦救國團經費業務，除了發給軍訓處公職人員津貼外，還有支出其他雜支，如報費、軍訓活動誤餐費、軍訓教官活動經費、軍訓處員工春節獎金；我任職軍訓處期間，歷任 4任處長，他們均曾指示由救國團團務經費支付他們個人的紅白帖，以前的處長也沒有把紅白帖的錢歸還（見原審卷第 2宗第66頁）；我曾詢問過之前的承辦人是否有用途上的規定，該承辦人說一直都沒有，只要與軍訓教官、學校活動有關都可以用，不可以用在私人（見原審卷第 2宗第70頁）等語明確。核與證人謝元熙即前任軍訓處處長於原審證稱：我自73年至84年間任職軍訓處擔任處長，並無特支費，任期期間與公務有關之紅白帖，我係自救國團核發之經費裡支付，此外，慰問教官的費用、教官的獎勵金等費用，也自該筆經費支出等語相符（見原審卷三第73頁反面、第74頁）。足見被告辯稱該筆救國團經費並無特定用途，依慣例軍訓處長可用以支付與公務有關之私人紅白帖等語，應屬真實。被告依慣例使用，自無侵占公用財物之犯意。再依被告所提出由救國團團務經費所支出之紅白帖明細（見原審卷第 3宗第80頁至第83頁），可知被告支付之紅白帖，多係國內各級學校教官或與軍訓處有事務接觸往來之機關長官所寄發，被告供稱該等紅白帖係因公務關係而來，亦實可信。則被告使用救國團經費，既係依慣例支付因公務關係而來，非屬被告私人之紅白帖，自無侵占之意圖。
２、證人趙家昱於原審證稱：被告身為軍訓處處長並無特支費亦無零用金，一般信件會送到秘書室，剛開始由許瑞益處理，若許瑞益交給我，我就簽一個簡單的條給被告批示如何處理，紅白帖部分向何榮慧請款，一年下來請款次數至少也有5、60次等語（見原審卷第 1宗第115頁反面）；另證人何榮慧亦證稱：趙家昱曾持被告已批示之紅白帖給我，而我則依慣例由救國團之經費支出，數年來累積之金額為252623元，其中包含郵費、匯費之支出等語（見原審卷第 2宗第66頁反面、第67頁反面、第68頁）；復參以卷附由被告所提出自84年 3月（被告開始任職軍訓處處長）至89年12月間之紅白帖明細、教育部軍訓處處長函件處理表（見原審卷第2宗第80頁至第162頁），以及郵、匯費推估明細表（見原審卷第3宗第44頁至第53頁），可知將84年3月間至89年12月間被告所有之紅白帖金額加計郵、匯費後，大略估計之金額為252629元，與證人何榮慧所稱之紅白帖金額252623元相近。足證趙家昱持被告所批示之表簽，逐次向何榮慧申請被告私人紅白帖之款項，共計為252623元，而非公訴意旨所稱之 131萬餘元，且上開款項之支出運用，均係依慣例辦理，亦無違法可言。
３、雖證人何榮慧於所製作之救國團團務經費現金帳（存卷外）上，自92年12月起，即記載「墊支252623」，似乎表示該筆252623元之款項係屬墊款，而非合於經費目的之支出。惟被告於原審供稱：因認紅白帖既然可以由團務經費支出，則銷不銷帳都沒有關係，而何榮慧常在我工作繁忙時來找我，所以在未確認帳目之前，並未告知該筆款項該如何處理等語（見原審卷第 3宗第15頁）。且證人何榮慧亦於原審證稱：趙家昱離開軍訓處後，我以為換了秘書還會有紅白帖之支出，後來等了一年多秘書並沒有再持處長批示之紅白帖向我請款，故在趙家昱離開軍訓處一年多後，始在現金帳上記載該筆25萬餘元之款項，並簽給處長沖銷；雖然自救國團團務經費支出處長紅白帖係屬慣例，然我覺得還是要處長指示，因為以前處長會交代從團務經費沖帳，但被告並無明確指示，所以先掛在帳上（見原審卷第
2 宗第67頁、69頁反面）。顯見何榮慧記載墊支之原因，係被告尚無明確指示該筆紅白帖費用應自救國團團務經費沖銷，而非不能運用團務經費支出。自無從以何榮慧因被告未指示紅白帖款項沖銷方式而記載墊支字樣，即認被告不得以救國團團務經費支付紅白帖費用。
４、證人何榮慧雖曾於調查局證稱：被告自86年起陸續向我借款周轉，之後陸續還款，87年9月21日20萬元、88年10月5日20萬元、89年12月19日20萬元、91年 7月17日20萬元、92年1月7日26萬元現金存款，即係被告私人借款後再歸墊救國團團務經費之款項等語（見偵12893號卷第 2宗第200頁）。然證人何榮慧於原審改稱：國防部每年會給40萬元之急難救助金（即國軍人員急難病困慰問救助金），分 2次申請，我會備齊函文及被慰問者的領據、名冊向國防部申請，且我會先以救國團的團務經費先行墊支，國防部核發救助金後，我再把錢存入與存放救國團團務經費相同之郵局帳戶內（見原審卷第 2宗第68頁）；教育部軍訓處團務經費存摺中，85年 1月5日26萬、同年1月20日15萬元、87年9月21日20萬元、88年10月5月20萬元、89年12月19日20萬元、91年7月17日20萬元、92年1月7日26萬等7筆現金存款，即為急難救助金的款項（見同上原審卷第68頁反面、第69頁）；我於調查局所製作有關87年9月21日起之5筆款項係被告歸墊之內容之筆錄，並非真實，是因當時突遭訊問十分緊張，始產生誤會（見原審卷第 2宗第69頁）。
參以國防部總政治作戰局曾就國防部所提撥之「國軍人員急難病困慰問救助金」，函覆原審表示：「（1） 國防部自79年起辦理【國軍人員急難病困慰問】案，為表示國防部對軍訓人員（屬現役軍人）關懷之德意，援例於每年度預算額度內編列教育部軍訓處【國軍人員急難病困慰問金】40萬元，自92年起因本部預算緊縮，已停支是項經費，請該部依實需自行編列預算；（2） 案內慰問經費編列方式區分上、下年度編列各20萬元，全年度計編列40萬元整；本部辦理方式為自接獲教育部軍訓處來函（附申請慰問金印領清冊名冊、被慰問人領據）後，即由承參簽奉副部長（副總長）批核後，函文教育部同意核撥是項經費；（3）本部於每年6月及12月接受教育部統一申請後，即辦理簽證、支付經費，由本部承辦人親自前往中央銀行（國庫）領取現金後，通知軍訓承辦人何榮慧教官領取該處之慰問經費。」有國防部總政治作戰局94年 1月25日勁勉字第0940001218號書函附卷可證（見原審卷第1宗第102頁），核與何榮慧上開所稱確實自國防部領有急難救助金等語相符。足見證人何榮慧於調查局指證被告有挪用救國團團務經費後再予歸墊等情，並非真實，自不得據為不利於被告之認定。
５、綜上，公訴人所舉證據，不足為被告有貪污治罪條例第 4條第1項第1款之侵占公用財物犯行，所指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有此部份犯罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為無罪之諭知。
二、收受乙○○賄賂部分：
（一）公訴意旨另以：86年12月間，被告因涉嫌貪瀆案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴。時任軍訓處基隆市聯絡處督導乙○○，自認資歷完整已符合晉升少將資格，為期被告能依職權提拔報請國防部核定晉升，遂於87年間，攜帶其妻標會所得之30萬元，至軍訓處處長辦公室，以幫助被告「打官司」之名義行賄，交付被告親自收受。被告乃先將乙○○調任淡江大學軍訓室主任，並於同年 9、10月間某日，向淡江大學軍訓室索取乙○○資料，然卻於翌日再向該軍訓室表示無需調閱。為此，乙○○即於87年10月 2日親赴軍訓處與被告面談，惟被告虛以應付，不置可否，乙○○失望步出軍訓處，因推想被告定係要錢，便於同日至軍訓處附近之中正紀念堂郵局，自其在臺北縣中和市南勢角郵局開設之帳號118790號帳戶內提款現金 5萬元，旋返回軍訓處向祕書索討白色信封袋1紙，將5萬元裝入後，攜進被告辦公室親交予被告收受，然乙○○仍未獲晉升少將。89年1月間，乙○○撰寫「軍訓回憶與省思」1書，書中述及其致送賄款情節，並嚴厲指摘被告諸多非行及不良私德；乙○○原有意出版該書，並於事前連同其書寫之信函一封，帶往軍訓處請被告祕書轉交予被告「指正」，被告為免書中所述犯跡敗露，遂透過淡江大學師長請託乙○○切勿出版，並向乙○○認錯，同意返還前開35萬元賄款。被告隨即於89年 3月13日，先歸還20萬元現金；同年 4月21日，復於臺北市金南郵局提領其在臺北大直郵局開設之帳號052373號帳戶內存款15萬元，用以開立支票號碼Ｊ0000000號、發票日89年4月21日之郵局劃撥支票 1紙，歸還予乙○○以補足賄款差額，其後該書果未出版發行，因認被告涉犯貪污治罪條例第 5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌。
（二）按所謂收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，而賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。又倘不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為有對價關係，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據論該公務員以收受賄賂罪（最高法院70年臺上字第1186號判例、92年度台上字第3731號判決要旨參照）。
（三）公訴人認被告涉犯貪污治罪條例第 5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪嫌，無非以證人乙○○、田寶美之證詞、「軍訓回憶與省思」影本、乙○○中和南勢角郵局第118790帳號87年間帳戶往來明細表、田寶美華僑商業銀行第00000000000000帳號89年間帳戶往來明細表、被告大直郵局第052373帳號89年往來明細表、臺北市金南郵局開立之Ｊ0000000 號支票影本等為其論據。訊據被告堅詞否認有對於職務上之行為收受賄賂犯行，辯稱：並未收受乙○○所交付之現金30萬元及 5萬元，因乙○○欲出版「軍訓回憶與省思」之書籍，內容對我多所誹謗，為阻止書籍之出版，始因應乙○○補貼版稅之要求，開立面額15萬元之支票一紙交付，以求息事寧人，並非返還乙○○先前所給付之賄款等語
（四）經查：
１、證人乙○○固於偵查及原審證稱：被告和我胞兄係軍校同期同學，又是我直屬長官，基於 2人情誼，始自動給予被告30萬元做為幫助被告打官司費用，該30萬元是我妻子標會的錢，被告並無開口向我要錢（見偵12893號卷第2宗第236頁、第237頁、第239頁、原審卷第3宗第16頁）；後來在87年 9月間我調淡江大學擔任總教官，我認為依當時的情況，我占少將缺的機會很大，故在87年10月 2日去找被告詢問將缺之事，惟被告並未搭理，故我了解不會為被告所拔擢，自被告辦公室出來以後，我即想到軍訓處流傳要升官必須送錢給被告之傳言，便立即至中正紀念堂郵局提領了 5萬元現金，回到被告辦公室，將錢裝入白色信封中，放在被告桌上，告訴被告「這是給你打官司用的」，隨即離去（見偵12893號卷第2宗第237頁、第239頁、原審卷第 3宗第16頁）惟乙○○於偵查中亦證稱：被告的秘書並無暗示或告知我要送錢才能升官，如果有暗示，我就不會送區區的5萬元，我根本就沒有這種概念（見偵12893號卷第2宗第238頁）；及至原審復稱：我並非想要晉升少將始給被告35萬元（見原審卷第3宗第16頁反面）；給5萬元目的，我承認心中是有一些希望被告對我之升級方面能好一點，但我並未明確說出來，被告是否知悉我亦不清楚，被告並未開口向我要錢，我不能陷害他（見原審卷第 3宗第17頁正反面）。另乙○○之配偶即證人田寶美亦於原審證稱：乙○○曾向我拿30萬元，係我標會得來的會款，乙○○說要用來幫助被告打官司的（見原審卷第 3宗第21頁、第23頁）。依證人乙○○、田寶美上開所稱，乙○○係分2次交付被告現金共計35萬元，惟乙○○給付第1次30萬元原因，係因被告前有刑事案件纏身，乙○○出於己意，基於朋友情誼拿錢欲幫助被告打官司；而第2次5萬元，雖乙○○或係聽聞須致贈賄款給被告之傳言，始有第2次送5萬元之舉。惟被告並無主動向乙○○索賄，乙○○亦未向被告表示行賄之意，並僅表示係協助被告支付官司之用。則乙○○第 1次交付被告30萬元，既無行賄之意，被告自不構成收受賄賂罪。而第2次雖係聽聞傳言而交付被告5萬元，然乙○○並未表示藉行賄，以求陞遷，核與被告職務行為無一定之對價關係，自與職務上行為收受賄賂罪構成要件不符。
２、乙○○於偵查中證稱：89年 1月10日我完成了「軍訓回憶與省思」 1書，裡面對被告多所批判，約一個星期內，我將文稿裝在公文封內交給被告，後來被告透過各種關係要我不要出版，我接受被告邀約見面時，我責罵被告，並告訴被告：我是站在情感道義立場上幫助他，他有什麼資格拿我這些錢，於是被告便說要將錢還我，便還我35萬元（見偵12893號卷第2宗第237頁、第238頁）；及至原審證稱：甲○後來還我35萬元，1次開15萬元的支票，1次用現金還我」（見原審卷第 3宗第18頁反面）。而被告雖坦承曾經於89年 4月21日自臺北大直郵局帳號052373號帳戶內領出15萬元，並開立發票日89年4月21日、票據號碼Ｊ0000000號、面額15萬元之支票1紙（支票影本附於偵14881號卷第186頁至第188頁）交付乙○○，然供稱係因避免乙○○將所著寫之「軍訓回憶與省思」出版，因而名譽遭受毀損，始給付15萬元貼補乙○○版稅，以使乙○○放棄出版計劃等語。而依乙○○指證於「軍訓回憶與省思」書中對於被告多所批判，且依卷附「軍訓回憶與省思」影本內容所示，亦對被告有不利之記載（見他5223號卷第 1宗第22頁至第53頁）。姑不論該書內所敘對被告負面描述，是否符合真實，然該書一旦出版，勢必對被告名譽產生不良影響，且乙○○亦已將該書交由被告觀覽，被告為免造成既成之不利結果，致日後難以回復，乃不惜以金錢為代價，使乙○○放棄出版該書，亦合於常情。再乙○○指稱被告分
2 次返還交付之35萬元，其中20萬元係以現金給付。而收受賄賂為貪污違法之事，被告身為軍訓處處長，自能了解，倘被告收受乙○○交付35萬元，係屬賄款，並被迫返還時，衡情應知以現金交付，避免留下犯罪證據，當無自帳戶中領取款項後，再開立支票交付乙○○，致留下收受賄款之證據。則被告雖有交付乙○○面額15萬元之支票，並經乙○○兌現，亦無從認定被告收受乙○○之35萬元，係對於職務上行為而收受之賄款。
３、證人田寶美雖於調查局證稱：因為被告向我先生暗示如要晉升少將必需給錢，我先生不得已分 2次給了被告35萬元，後來被告告訴我先生錢給的太少了，我先生一氣之下，就要求被告把錢退還給我們等語（見偵12893號卷第1宗第96頁反面）。然證人田寶美於原審94年 3月11日審理期日，經被告辯護人詰問：「甲○有無向你先生暗示說晉升少將必須要給錢？」證人田寶美答稱：「我不記得。」再問「為何你的筆錄中如此說？」則稱：「我不記得我有說這話。」又問「甲○有無告訴你先生說錢給得太少？」亦稱：「我不記得」（見原審卷第 3宗第22頁）。證人田寶美於調查局所稱與原審結證情節不符；且證人田寶美復證稱：從未與被告接觸過（見原審卷第 3宗第22頁），足見證人田寶美於調查局所證，並非親自聽聞被告所言，亦無具有較可信之特別狀況存在，依法不具證據能力，自不得為被告犯罪之證據。
４、綜上所述，公訴人所舉證據，不足為被告有貪污治罪條例第5條第 1項第3款對於職務上之行為收受賄賂之犯行，所指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有此部份犯罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為無罪之諭知。
５、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1 第2項定有明文。查乙○○於偵查中所證，既經具結，並於自由意志下陳述，當無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15
9 條之1第2項規定，得為證據。
三、原審調查結果，認被告上開行為，不構成貪污治罪條例第 4條第 1項第1款之侵占公用財物、第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人上訴意旨指稱：
（一）挪用社團法人中國青年救國團團費無罪部份：按依臺灣土地銀行屏東分行函送該分行與潮州鎮農會所訂之契約書所載，該分行係委託潮州鎮農會代收公營事業機關中國石油公司潮州加油站之油款，該油款自屬公有財物，該農會雖為私法人，然受臺灣土地銀行屏東分行公務上委託代收公有財物，即屬受委託承辦公務，上訴人為該農會之職員，承辦是項事務，依戡亂時期貪污治罪條例第二條後段所定，即屬受公務機關委託承辦公務之人，犯該條例侵占公用財物之罪，自應依該條例論處。縱雙方訂有契約書，亦屬承辦公務之委託，而非民事關係之委任，原判決依業務上侵占罪名論處（最高法院70年臺上字第4834號判例意旨參照）本件救國團每年發給教育部軍訓處補助款約26萬元，性質並非供軍訓處長私人之用的款項，而係救國團提供教育部使用的公用財物。「按鄰長交通補助費之發放係區公所承辦人員按各里實有鄰長數審核，並將該里交通補助款交由負責之里幹事發放，此為里幹事之法定職掌，又依71年8 月5日府民二字第34901號函所頒之臺北市各區發給鄰長交通費有關規定所示：「未蓋有鄰長本人圖章該筆款項（即鄰長交通補助費）即應繳回」，是以里幹事雖已自區公所承辦人員具領應發予鄰長之交通補助費，惟於其尚未依法定程序發放前，該交通補助費仍不失其公有財物之性質」，本院85年度上訴字第 715號裁判亦有詳論。同理，本件被告逕以該筆救國團經費無特定用途為由，即在未將該款納入法定預算和會計程序下，就將該款作為個人支出紅白帖之用，排擠其他更有意義之支出，所謂慣例實屬卸責之辭。至被告是否因為沒有零用金或特支費所以從此筆款項中支用，更是歸因謬誤的論述，果爾任何主管級之公務員都可以此為由任意挪用公款作為紅白帖之用，況且刑法阻卻違法事由中，無一款可因經費編列不足挪用其他款項，就可以阻卻違法或免責的明文規定，原審法律見解實有錯誤。
（二）被告收受乙○○賄賂無罪部份：86年12月間，時任基隆市聯絡處督導乙○○，自認資歷完整已符合晉升少將資格，為期被告能依職權提拔報請國防部核定晉升，遂於八十七年間，攜帶其妻標會所得之30萬元，至軍訓處處長辦公室，以幫助被告「打官司」之名義行賄，交付被告親自收受。被告乃先將乙○○調任淡江大學軍訓室主任，並於同年
9、10 月間某日，向淡江大學軍訓室索取乙○○資料，然卻於翌日再向該軍訓室表示無需調閱。為此，乙○○即於87年10月 2日親赴軍訓處與被告面談，惟被告虛予應付，不置可否，乙○○失望地步出軍訓處，因推想被告定係要錢，便於同日至軍訓處附近之中正紀念堂郵局，提領在臺北縣中和市南勢角郵局開設之帳戶存款 5萬元，旋返回軍訓處向祕書索討白色信封袋一紙，將 5萬元裝入後，攜進甲○辦公室親交予被告收受，然乙○○仍未獲晉升少將。89年 1月間，乙○○撰寫「軍訓回憶與省思」乙書，書中述及其致送賄款情節，並嚴厲指摘被告諸多非行及不良私德；乙○○原有意出版該書，並於事前連同其書寫之信函一封，帶往軍訓處請被告祕書轉交被告「指正」，被告為免書中所述犯跡敗露，遂透過淡江大學師長請託乙○○切勿出版，並向乙○○認錯，同意返還前開35萬元賄款。被告隨於89年3月13日，先歸還20萬元現金；同年4月21日，復於臺北市金南郵局提領其在臺北大直郵局開設之帳戶內存款15萬元，用以開立支票號碼Ｊ0000000 號、發票日89年 4月21日之郵局劃撥支票乙紙，歸還乙○○補足賄款差額，後該書果方未出版發行。且經乙○○於偵查中指訴甚詳，原審僅因乙○○事後因慮己身刑責及未想讓此事再為擴大而改變說辭，即採信被告和乙○○之臨訟卸責說辭，忽略案重初供的採證法則，原審判決對明顯之客觀證據，視而不見，又缺證據與證據關連性連貫後認定事實之基礎經驗，竟以毫無論理依據之說詞，認定被告無罪，判決違誤至為明顯。
（三）惟被告上開軍訓處所有之救國團經費，並無特定用途，依慣例軍訓處長可用以支付因公務而來之私人紅白帖；且被告由救國團團務經費所支付之紅白帖，多係國內各級學校教官或與軍訓處有事務接觸往來之機關長官所寄發，屬因公務關係而來。被告係依慣例使用救國團經費，並支付因公務關係而來之紅白帖，業經查明如前。則被告既無侵占之意圖，縱有使用不當，亦不構成侵占公有財物罪嫌。再依證人乙○○於偵查、原審指證，被告從未利用職務上之行為向乙○○索賄，而乙○○第 1次交付被告30萬元，係為協助被告處理涉案官司，但未向被告表示行賄之意，則乙○○既無行賄之意，被告自不構成收受賄賂罪。雖乙○○第2次係聽聞須行賄被告之傳言，而交付被告5萬元，然乙○○亦未向被告表示，藉行賄以求陞遷，核與被告職務行為無一定之對價關係，自與職務上行為收受賄賂罪構成要件不符，亦如前述。雖證人乙○○於偵查中證稱：於「軍訓回憶與省思」1 書，對被告多所批判，並將文稿交付被告閱讀，被告透過關係要求不要出版，後於接受被告邀約見面時，責罵被告，並表示係站在情感道義立場上幫助被告，被告即歸款35萬元等語，並有被告開立之支票等在卷為憑。惟乙○○所著「軍訓回憶與省思」一書中，對於被告多所批判，不論書中所述是否屬實，該書一旦出版，均會使被告名譽受損，被告因而以金錢代價，使乙○○放棄出版該書，於經驗法則，並非絕無可能。且該書除記載乙○○交付被告35萬元經過，同時亦載有被告其他不良私德。被告亦可能因收受乙○○之餽贈，縱非屬收受賄賂，亦有損清譽，並恐其他違背官箴之行為一併曝光，招致嚴重後果，而圖以金錢掩蓋，自不得以被告償還乙○○35萬元之事實，即認被告係對於職務上之行為，收受乙○○35萬元之賄款。足見公訴人上訴，猶指被告有侵占公用財物及收受賄賂罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第368條，貪污治罪條例第2條前段、第5條第1項第3款、第17條，刑法第11條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 24 日
刑事第十一庭審判長法 官 陳祐輔
法 官 楊炳禎法 官 陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蔡棟樑中 華 民 國 94 年 11 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條第1項第3款：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣00000000元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。