臺灣高等法院刑事裁定 94年度聲字第393號聲 請 人即上 訴 人即自 訴 人 鼎立貿易有限公司代 表 人 甲○上列上訴人因本院91年度重上更 (五)字第95號自訴被告乙○○等偽造文書等案件 (自訴案號：台灣台北地方法院80年度自字第1041號)，聲請本院繼續審理，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人即上訴人鼎立貿易有限公司自訴乙○○等人偽造文書等案件，地方法院於民國81年5月29日第一審判決被告乙○○等人無罪，經上訴高等法院仍判決被告無罪，嗣經最高法院多次發回之後，歷經更 (一)、更 (二)、更 (三)、更 (四)，均判決被告無罪，自79年12月提告訴、80年8月提起自訴時起，纏訟至今已逾十四年。聲請人嗣於更 (五)審94年3月8日法官開庭的時候，當庭並以書面撤回第二審上訴。惟據知：最高法院著有判例認：案件經最高法院發回更審後，就不得再撤回第二審上訴。像聲請人這種情形之人，應該不在少數。所以聲請人毅然決然地請求繼續審判，並請最高法院表明聲請人的撤回第二審上訴是否可行。
二、本院查：
(一)按刑事訴訟法第354條規定：「上訴於判決前，得撤回之。」所謂「判決前」，自文義解釋，當係指「訴訟繫屬之法院判決前」而言，法文並無區分係上訴審或更審中之案件，其時間點應為「訴訟當時繫屬法院之判決」。故無論首次審判之上訴法院、抑或上級審撤銷發回而回復上訴審之審判法院，其判決前，案件均允予撤回上訴。參以最高法院26年4月6日決議亦認為：「對於第二審更審判決提起第三審上訴後，仍得撤回第三審上訴」，此即符合前述「於訴訟當時繫屬之法院判決前」得撤回該審級上訴之情形。蓋此時得撤回第三審上訴，則第二審法院之判決即因之確定；同理，二審法院更審中，若撤回原第二審上訴，則第一審法院判決即因之確定。
(二)乃最高法院46年台上字第486號判例以；「刑事案件撤回第二審上訴，應於第二審裁判前為之，經第三審發回更審後，即不得撤回。」認只要經第三審法院發回更審一次之案件，均不許上訴人撤回原第二審上訴，此係加上了法文所無之限制，是否妥適，似非無再研究之餘地，亦與上述最高法院26年4月6日決議意旨，理論上並不一致。蓋案件既經最高法院撤銷發回，發回前原第二審法院判決業經三審法院撤銷，即與未經第二審判決同，則回復到第一審判決後之狀態，於二審續審程序中，自應許上訴人於二審更審判決前，撤回其原來之二審上訴。
(三)或謂：案件經第三審發回時，若已指出該案之爭點、重點等，被告恐對其比第一審判決更不利，於更審中始願意撤回原第二審上訴，如仍許之，無異鼓勵投機取巧云云...。惟此種攸關社會公益或公平正義之情形，並非必然存在於個案，則上開判例之適用，似宜妥為限縮解釋，不應一體適用。
(四)又刑事訴訟法最近業於92年9月1日修正施行，採行「改良式當事人進行主義」，「確定以公訴為主、自訴為輔之訴訟架構」 (見司法院整理供各界參考之刑事訴訟法部分條文修正要點總說明)，逐漸放寬當事人就刑事訴訟權之行使。而憲法保障人民訴訟權之正當行使，當包括訴訟權之不行使 (如告訴乃論之罪之不告訴、就判決不上訴、捨棄上訴等)，及訴訟權行使後改變意思為不行使或撤銷行使 (如告訴乃論之罪之撤回自訴或撤回告訴、撤回第二審上訴、撤回第三審上訴等)。觀之最高法院前揭判例作成之時空背景與客觀環境，於今已有顯著之改變，宜為適度之調整或放寬當事人撤回上訴之限制，或就個人法益與國家、社會法益之案件，或就公訴與自訴案件，予以區分，始符現行法制。
三、綜上所述，本案既經上訴人即自訴人於本院更 (五)審依刑事訴訟法第354條撤回原第二審上訴，本院並依同法第356條規定通知檢察官，復經檢察官函覆：本件自訴人撤回上訴並無礙於公共利益之維護，就訴訟經濟、當事人之權益、司法資源之運用而言，檢察官同意自訴人撤回上訴等語，此有臺灣高等法院法院檢察署94年4月4日檢紀律字第7745號函可稽，從而，本案訴訟即已終結。聲請人今依最高法院46年台上字第486號判例意旨聲請繼續審判，應認為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 20 日
刑事第九庭審判長法 官 陳 祐 治
法 官 王 炳 梁法 官 陳 晴 教以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 郭 台 發中 華 民 國 94 年 4 月 21 日