臺灣高等法院刑事裁定 94年度聲再字第146號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因違反商標法案件，對於本院92年度上易字第2819號，中華民國92年10月31日第二審確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院92年度易字第1883號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第2940號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第 420條第1項第6款定有明文。所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據；若聲請人早知有該等證據，而判決確定後始聲請傳喚某人欲證明某事項，即非屬判決後發現之新證據，最高法院35年特抗字第21號、41年台抗字第1號判例、85年度台抗字第308號裁定可資參照。
二、再審聲請意旨略以：（一）、本件再審聲請人即受判決人甲○○（簡稱聲請人）所銷售之煎藥壺係電器產品，乃燉藥用，告訴人皇冠金屬工業股份有限公司（簡稱告訴人）指定使用之不銹鋼壺等商品係五金產品，乃燒水用，二者外觀、功能及市場俱不相同，在賣場中之銷售、展示區區隔，甚為明顯；（二）、聲請人配偶黃財旺於90年 6月10日以丞漢企業有限公司（簡稱丞漢公司）代表人名義，與欣東美企業有限公司（簡稱欣東美公司）負責人溫永進簽署承租欣東美公司合約書，第一條承租內容為：１、生產製造與販賣烘碗機煎藥壺；２、產品使用商標為：膳魔師、三美、小廚師。雙方並於同年月11日簽署讓渡書後，由溫永進將煎藥壺之專利結構、模具保管單等物件讓與黃財旺，而上開 2份契約之見證人即為本案證人柯鶴年及吳武松，原確定判決質疑黃財旺非為聲請人經營之丞漢公司簽約、商標讓與不含膳魔師商標以及證人柯鶴年、吳武松證詞不足採等情即獲澄清確認。又聲請人受讓上開商標權後，於90 年6,7月間即將欣東美公司原銷售編號 TA989號「膳魔師」大燉壼改以承漢公司名義銷售，並延續欣東美公司原有品牌商譽，亦以承漢公司與欣東美公司並列掛名方式製作廣告文宣對外宣傳，且當時溫永進受讓林亮吟之「膳魔師」商標，雖經告訴人於該商標審定公告期間提出異議，惟尚在行政爭訟救濟中，迄至原確定判決認定聲請人犯罪時間之末日即91年7月1日，仍未確定，聲請人之膳魔師商標權商標既尚在爭議中，難認聲請人有欺騙他人之不法意圖。又聲請人經由黃財旺與溫永進簽約後，即依約代償欣東美公司債務約新臺幣（下同） 2,000萬元，聲請人除以匯款方式代償外，另由黃財旺簽發支票以平均高達約90﹪之額度代償，足證聲請人受溫永進欺矇，否則代償債款成數不致如此高，為此聲請再審等語，並提出承租欣東美公司合約書與讓渡書、編號 TA989號煎藥壺底座模具保管單、戶籍謄本、採購訂單災後通知函、欣東美公司與丞漢公司產品文宣、經濟部智慧財產局92年5月15日（92）智商0941字第9280226910 號函、代償欣東美債務明細表、丞漢公司黃財旺私人票換票明細表、債權明細確認簽認書影本各 1份及賣場現場照片8幀為證。
三、經查，本院92年度上易字第2819號確定判決認聲請人係丞漢公司負責人，明知「膳魔師」之商標圖樣，業經皇冠公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請獲准註冊（註冊號數第579824號），取得指定使用於各種不銹鋼鍋、壼、洗濯台、調理台、料理櫥、保溫水壼等商品商標專用權，專用期間自81年12月16日起至91年12月15日止，並請准延展至 101年12月15日止，仍在專用期間內，未經商標專用權人皇冠公司之同意或授權，他人不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，竟意圖欺騙他人，並基於概括犯意，自90年 6月間起至91年7月1日止，在丞漢公司位於臺北縣中和市○○路○○號之工廠內，先後多次擅自於其所製造之「大燉壼」（即電燉壼）類似商品上，使用相同於皇冠公司上開業經註冊登記取得商標專用權之「膳魔師」商標圖樣，以每個 560元之價格批售予不知情之大潤發流通事業股份有限公司（簡稱大潤發公司）及各地電器行對外販售給不特定之顧客，而犯修正前商標法第62條第 1款之意圖欺騙他人，於類似商品使用相同於他人註冊商標之圖樣罪，係以：（一）、聲請人供承有於前開時地製造「膳魔師」商標圖樣之大燉壺據以販售之事實，而告訴人公司確曾於九十一年八月二十六日，在大潤發公司內湖分公司購得丞漢公司所製造，其上有使用「膳魔師」商標圖樣之大燉壼一個，亦據告訴人狀陳甚詳，並有所購得之大燉壼照片、丞漢公司產品保證書及九十一年八月二十六日統一發票等件為證。又「膳魔師」商標圖樣，業經皇冠公司取得商標專用權，並仍在專用期間內，有經濟部中央標準局商標註冊證一張可參。聲請人與告訴人公司所生產之商品均使用「膳魔師」商標圖樣，經核兩商標異時異地隔離觀察，其字型、字義均相同，是聲請人所製造使用之「膳魔師」商標圖樣，與告訴人已註冊之上開商標圖樣，為屬相同；（二）、商標法第三十五條第三項規定，類似商品之認定，不受商品分類之限制，而辨明是否為類似商品，應從商品之生產部門、銷售場所、原料與性質、用途與功能、消費者是否相同等各種相關因素去考量，凡兩商品具有關連性，依一般交易觀念，足以使一般消費者誤認其出自同源者，即應認為類似商品。濟部智慧財產局頒訂之「類似商品及類似服務審查基準」第二條規定，「類似商品」之認定，應綜合下列各項因素判斷之：①商品之用途、功能：二以上商品具有相同或近似之用途、功能，可滿足一般購買人相同需要者，為類似商品。②商品之行銷管道、販賣場所：商品之行銷管道、販賣場所相同，購買人同時接觸之機會較大，為類似商品。③商品之原材料、成分：原材料或成分愈相同或近似，為類似商品。④商品與零組件之關係。⑤商品之買受人：商品之買受人具同質性，如從事相同之行業或屬同一購買族群者，為類似商品。⑥商品之產製者。⑦其他足認係為類似商品之相關因素。本件聲請人所銷售之大（電）燉壺商品，與告訴人指定使用之不銹鋼鍋、壺、洗滌台、調理台料理櫥、流理台餐具、保溫水壺等商品，其用途、功能顯屬一致，二者均為鍋壺類之用品，販賣行銷處所或在百貨公司或大賣場，亦大致相同，是聲請人之大燉壺與告訴人商標指定使用商品間，自有類似之處。經濟部智慧財產局亦認聲請人商標使用於「燉藥壼」商品，與告訴人商標所指定使用之「不銹鋼鍋、壼、保溫水壼」等商品，兩者產品功能、性質接近，行銷販賣場所又常常並列陳售，依一般社會通念，於各該商品上，同時使用相同之商標「膳魔師」，難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，二者應屬類似之商品，此有經濟部智慧財產局九十二年五月十五日（九二）智商０９４１字第九二八○二二六九一○號函暨檢附九十年二月一日（九○）智商０７２０字第九○○○○八五二七號商標異議審定書一份附於偵查卷可徵；（三）、依聲請人所提出之九十年六月十九日「公司資產讓與暨委託經營契約書」，其立契約書人為溫永進等五人（甲方）與黃財旺（乙方），該契約當事人並非溫永進與聲請人，或聲請人所經營之丞漢公司，則聲請人依上開契約主張其受讓自溫永進專利、商標權等情，已有未合。況依該契約書就智慧財產權部分所為之約定，商標部分僅及於大陸地區之「三美」「小廚師」商標，本國部分則祇約定專利權，並不及於系爭「膳魔師」商標。則聲請人辯稱其係受讓自溫永進所使用之「膳魔師」商標權，即無足取。聲請人所舉之證人陳穎瑞、柯鶴年、吳武松、陳慧足，雖證稱聲請人確係自溫永進處受讓權利，溫永進所出售之產品上即有「膳魔師」之商標等語，亦無足採為其有利之認定。告訴人所使用之「膳魔師」商標圖樣，自八十一年十二月十六日起即取得商標專用權，且該商標所表彰之商品在國內市場行銷甚廣，為業界及一般消費大眾所共知，聲請人對於「膳魔師」商標圖樣，已由告訴人取得商標專用權一節，實難諉稱不知，其擅自使用，難謂無欺騙他人之意圖等語，為其論斷之主要依據，並就聲請人之辯解，不足採信之處，於判決理由內詳加敘明，並逐一予以指駁。聲請人本件聲請再審，其上開聲請再審意旨（一）部分，係就原確定判決事實認定反覆爭執，尚非聲請再審之合法理由。又其聲請再審意旨（二）部分，雖提出承租欣東美公司契約書與讓渡書、編號 TA989號煎藥壺底座模具保管單、戶籍謄本、採購訂單後通知函、欣東美公司與丞漢公司產品文宣、經濟部智慧財產局92年 5月15日（92）智商0941字第9280226910號函、代償欣東美債務明細表、丞漢公司黃財旺私人票換票明細表、債權明細確認簽認書影本各1份及賣場現場照片8幀，證明溫永進已將爭膳魔師商標權合法轉讓予聲請人，並保證上開權利確實存在，絕無侵害他人商標權情事，聲請人主觀上並無欺騙他人之不法意圖。惟查，上開經濟部智慧財產局函文，業經原確定判決予以審酌，已如前述，至於聲請人上開其餘之書證、物證，依聲請人上開聲請意旨，或為聲請人於原確定判決審理時所已知之證據，或為尚須調查始得確認其證據之證明力，此等證據均不具有嶄新性或顯著性，揆之首揭說明，均非屬刑事訴訟法第420條第 1項第6款所謂之「新證據」，聲請人再審之聲請並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 6 月 27 日
刑事第二十三庭審判長法 官 尤豐彥
法 官 趙功恆法 官 鄧振球以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 洪秋帆中 華 民 國 94 年 6 月 28 日