臺灣高等法院刑事裁定 94年度聲再字第277號再審聲請人即受判決人 甲○○上列聲請人因侵占案件，對於本院94年度上易字第319號，中華民國94年6月29日第二審確定判決（原審案號：臺灣臺北地方法院93年度自字第178號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）案外人山發營造股份有限公司（下稱山發公司）與自訴人中華電線電纜股份有限公司之承攬契約，簽約日期為民國
88 年7月8日，由聲請人即受判決人甲○○所提出之「折扣簽呈」及「合約審查記錄表」可證明自訴人應給付聲請人付仲介費及佣金。該簽呈所載日期則為88年8月24日，而聲請人收受項婉真工程款時間依收據所載為89年1月28日，係在「山發案」簽約之後，原確定判決誤以收款時，仲介費尚未發生，乃產生重大錯誤，事實上仲介費與工程款收受時間相當，原確定判決漏為對一審卷第37頁所附之「收據」為審酌，此一重要證據足生影響於原判決，依刑事訴訟法第421條之規定，自得為聲請人之利益，聲請再審。
（二）案外人廖隆德部分工程款，亦係在88年8月10日以支票交付，有支票存根聯可證，顯示聲請人收款期間亦在「山發案」簽約後，亦足佐與核准仲介費時間相當。
（三）依聲請人於判決後所取得之「業務開發費用申請紀錄卡」，可證山發公司案自訴人確曾核准業務開發費用即傭金，依刑事訴訴法第420條第1項第6款亦得聲請再審。
二、按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，須具備「嶄新性」、「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據，有最高法院85年度台抗字第308號裁定可資參照。次按刑事訴訟法第421條規定，不得上訴於第三審法院之案件，其經第二審法院確定之有罪判決，就足生影響於判決之重要證據漏未審酌，固得聲請再審。惟所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」者，係指就該證據從形式上觀察，毋須經調查程序，已顯然可認足以動搖原確定之判決而言。
三、經查：
（一）聲請人於本院確定判決及原審均坦承有收取項婉貞、廖隆德之工程款，俱未繳回自訴人公司等情，惟辯稱收該2筆款項時，適友人陳正倫向其催「山發案」之仲介費新台幣（下同）60萬元，而公司又遲給付該筆費用，其才以該2筆款項及自己之錢給付陳正倫，並無不法所有意圖云云。查聲請人向案外人項婉貞收款之日期為89年1月28日，向案外人廖隆德收款之日期分為87年6月17日及88年8月10日，有收據及支票存根附於原審卷第37、38頁可稽。又山發公司與自訴人公司所簽立之承攬契約，其簽約日為88年7月8日，有該契約附卷可參（見原審卷第137、138頁），聲請人所提之扣折簽呈日期為88年8月20日、合約審查紀錄表日期為88年8月24日（見本院前審卷第37、38頁）；於本件再審所提之業務開發費用申請紀錄卡填載日期為88年月22日。是聲請人收取案外人廖隆德款項之時間，顯在被告簽請山發案之折扣及開發費用之「前」，聲請人所稱以廖隆德之工程款代付傭金，顯非可採。而案外人項婉貞付款之時間，雖為89年1月28日，惟證人陳正倫於原審證稱87年間媒介自訴人與山發公司之工程，約1年後聲請人付了30萬元，時間亦有出入，是聲請人所述以項婉貞之款項給付傭金，亦有疑義。
（二）聲請人所提出之業務開發費用申請紀錄卡上與工程相關應酬費用僅20萬元，其餘均與傭金無關，是縱有傭金之給付，亦與聲請人所稱之60萬元傭金不符。第一審判決理由欄亦說明依證人陳正倫之證述，僅能證明其帶聲請人去張世綸之公司跟張世綸見面及介紹兩人認識，但證人陳正倫不懂亦未參與有關工程細節討論，且易無其他積極作為以促成該工程契約，且三人見面當日即已談到板橋工程，至於佣金60萬元係聲請人事後口頭告知，並非證人陳正倫與自訴人間之協議，不能遽認自訴人確實對於佣金60萬元曾為核准（原判決壹、一、㈡、⑵參酌）。參以依證人韓世銘、張世綸、羅煥朝、潘俊德、郭松錦之證詞及前揭之扣折簽呈、合約審查紀錄表、業務開發費用申請紀錄卡，均不足以證明山發案應付予證人陳正倫60萬元傭金。
（三）依自訴人公司之規定，業務員所收取之工程款，均須在當天要繳回公司財務部門，已據證人韓世銘於原第一審證述在卷，並證稱：「（是否曾經簽署由被告的簽呈，就是中華電線同意支付三發營造在板橋要給仲介報酬60萬元？）沒有」、「（被告90年12月31日向自訴人公司辦理離職手續，你是直屬長官，有業務交接，有無提起，他的職務期間，曾經收取廖隆德、項婉貞的款項墊付給三發營造的板橋正隆天地的仲介費用？）沒有」、「（營業部門的業務員跟客戶收取款項時，多少期間內要交錢給公司？）當天要繳回公司」、「（繳回給公司何部門？）營業單位的會計小姐，轉回財務部門」、「（業務員沒有經過公司事先同意核准下，公司是否同意收的貨款或是工程款，可以先墊付其他工地的款項？）不可以」、「（敦南集宅廖隆德、項婉貞這兩戶鋁門窗貨款，被告何時才還給公司？當時如何說？）事後我們把這個案件轉給公司法務，發函給業主，才知道這兩筆款項已經領走，通知被告來說明，才歸還這筆錢」、「（時間點是否被告已經離職？）對」等語（見原第一審卷93年11月16日審判筆錄第7頁至第9頁）。
足見聲請人收取前揭2筆款項，均未繳回，亦未告知自訴人，其不僅違反規定未將工程款隨即繳交公司財務部，且如預期日後自訴人公司將核准傭金而抑留不發，所述亦與常理有違。
（四）綜上所述，聲請人所提之證據均不足以動搖原有罪確定判決，至本院前審判決雖誤認被告收取該2筆款項之時間為88年初、87年10月間，惟縱依正確定之收款日期仍不影響原有罪之確定判決，已於上揭理由三（一）中詳述。
四、聲請人所舉作為聲請再審理由之證據，既非確實之新證據，亦非足生影響於判決之重要證據，本件聲請為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 杜惠錦法 官 廖紋妤以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 王增華中 華 民 國 95 年 3 月 31 日