臺灣高等法院刑事裁定 94年度聲再字第323號再審聲請人 甲○○即受判決人右列聲請人因貪污治罪條例等案件，對於最高法院89年度台上字第6676號中華民國89年11月2日確定判決（本院86年度上更㈡字第852號、臺灣基隆地方法院82年度訴字第111號、臺灣基隆地方法院檢察署81年度偵字第3334號、第3355號、第3373號、82年度偵字第564號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、再審聲請意旨略以：「一、雖原審判決認定被告就應拆除之基隆市○○路○○巷○○○號今日駕駛訓練班在十五號公園內之建築物（其內有A、B、C、D、E、F、G等七棟建物），與李雄茂於會勘時，明知F棟已拆除，而其餘皆未拆除之情形下李雄茂於製作勘查紀錄時於勘查結果欄記載：「經現場勘查房屋棚架等業已拆除，依照規定核發拆除證明」，被告並於其上簽名；而另李雄茂製作之建築改良物拆除查驗證明書上，被告亦批註：「建築物業主自動拆除屬實，請依規發放獎勵金」，使今日駕訓班之合夥人黃已開藉此特向基隆市政府領取前述七棟建築物之獎勵金，據此高等法院之判決即認定被告係依據法令從事公務之人，對主管之事務，間接圖利而最高法院亦駁回上訴，維持原審判決。二、按判決在第三審確定者，對於該判決聲請再審，除以第三審法院之推事有第
420 條第5款情形為原因者外，應由第二審法院管轄之。刑事訴訟法第426條第3項定有明文。本案因發現確實新證據而聲請再審，自應鈞院管轄合先陳明。三、按刑事訴訟法第42
0 條第1項規定，有罪之判決確定後，有該條第1項第1款至第6款事由之一者，為受判決人之利益得聲請再審。今聲請人發現有該條文第1項第6款之事由：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪免訴免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，特為聲請人利益提出再審之聲請：㈠、按最高法院35年特抗字第21號判例意旨揭：「所稱發現確實之新證據，係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，具能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言」；另最高法院49年台抗字第72號判例意旨亦謂：「所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限」，是刑事訴訟法第420條第1項第6款之確實新證據，係指原審判決當時已存在，而發現在後或審判時未經注意足以動搖原確定判決而為受判決之人有利之判決，而得以證明原認定之事實為錯誤。㈡、按科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合者，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該證據必須適合於被告犯罪事實之認定始得採為斷罪之資料（最高法院69年台上字第4913號判例)。按最高法院所為之確定判決有拘束訴訟當事人之效力。如有違誤亦得按照法定途徑聲請救濟，司法院大法官會議第60號解釋文前段釋示甚明。四、惟查本案領取獎勵金而認定聲請人對於六棟未自動拆除之房屋出具自動拆除證明書為偽造文書及間接圖利罪，核其論據無非係以基隆市政府實施都市建設拆遷建築物等補償辦法第8條之規定：「拆遷建築物之所有權人如在限期內自動拆除者，加發五成獎勵金，逾期未拆由本府代為拆除；不予發給，其人物搬離而由本府拆除者，視同自動拆遷」（附件二）其為「自動拆除」程度準據為有罪之基礎證據。五、依照基隆市政府實施都市建設拆遷建築物等補償辦法第8條開宗明義表示重點在於「拆遷」而非單純拆除，所以才會有條文下半段，將人、物之自動搬離視為自動拆遷之有利實施都市建設的彈性措施規定。又聲請人發現得以證明80年案發當時，前述六棟建物不必拆除，人物搬離均得視為自動拆除之新證據自應受無罪之判決：㈠、本案在案發時基隆地方法院檢察署偵辦「81年度偵字第3334等號瀆職乙案」檢察官李媛媛曾傳訊基隆市政府承辦相關業務同仁作證，證人楊嘉媛（現任工務局副局長）在81年10月24日於基隆地檢署第二偵查庭訊問證詞如下：「（建物全部拆除才算自動拆除？）一般自動搬遷不使用或東西搬走勿再使用，我們會要求將門窗拆除，如此都視為自動拆除」，「（拆除建築是以門牌掛放位置來認定建物所在？）以今日為例，只要他的辨公室有搬走就算是，一般以主建築在認定」，「（自動拆除是以門牌掛放位置來認定？）是的」，「（但其餘仍在使用如何處理？我們會要求不要使用」以上有基隆地檢署81年10月24日上午9時25分在第二偵查庭訊問筆錄在卷可資參考（新證據一）。㈡、基隆市政府向來對於搬拆除建築物，祇要人物搬離而由市府拆除者，就算自動拆遷發給獎勵金，有基隆市政府拓寬信一路工程，必須拆除信一路27、28號兩棟房屋，而屋主將物品搬遷完成建築物本身並未自動拆除由本府拆除，仍發給自動拆除獎勵金，視為自動拆遷。83年6月18日八三基府工土字第043408號函及基隆市政府83年6月20日八三基府工土字第044214號函為證（新證據二）之案例可循。即屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據。㈢、而前述聲請人所提出之新證據即：地檢署81年10月24日偵查庭偵訊筆錄及基隆市政府83年6月18、20日基府工土字第043408號函及044214號函文，不僅毋庸再調查，且足以動搖原確定判決，且能證明原確定之判決所認定之事實為錯誤，聲請人應受無罪判決甚明：１、上開今日駕訓班之房屋其中A、B、G棟為棚架，完全無牆壁及門窗C、D、E棟之門窗業已拆除，為業主黃已開於81年10月13日調查站筆錄中供明在卷。復為最高法院89年度台上字第6676號判決認定在案。有判決理由欄第28、29行記載可稽由上開補償辨法之規定，即便業主共A、B、C、D、E、F、G七棟，卻有A、B、G棟為棚架無門窗，視為自動拆遷C、D、E棟又已拆除門窗亦屬可認定自動拆遷。則聲請人依照門牌號碼立見「查台端所有坐落本市○○路○○巷○○○號建築物業已遷完竣」（附件三）究竟有何偽造文書可言？又何來圖利他人之犯行？
２、80年5月10日勘查紀錄結果攔記載：「經現場勘查房屋及棚架等已全部拆除，依照規定核發拆除證明」被告甲○○並於其上簽名。又在建築改良物拆除查驗證明書批註：「建築物業主自動拆除屬實，請依規發放獎勵金等情所謂依規發放獎勵金，無庸置疑當然係依據基隆市政府實施都市建設拆遷建築物等補償辦法第8條之條文辦理發放標準。又基隆市政府在處理勘查自動拆除認定基準之慣例，僅針對主建築物「有門牌認定，並未對其他附屬建物特別記載在勘查紀錄內，此有承辦相關業務同仁楊嘉媛當初在地檢署偵訊時作證，亦特別針對「今日駕訓班」自動拆除認定發放獎勵金處理方式「只要他的辦公室有搬走就算（是）一般以主建築來認定」「自動拆除以門牌掛放位置來認定」等語。而該基隆市○○路○○巷○○○號門牌掛放位置主要建物為F棟（此有現場拆除照片可稍稽）（附件四）其F棟附帶有兩座棚架（最高法院判決書內附現場配置圖詳載可查）（附件五）則被告在勘查結果欄記載，係針對主建築物描述拆除情形，「房屋及棚架業已全部拆除」與事實完全相符，並符合發放自動拆除獎勵金，究竟有何偽造文書及圖利他人犯意。實已造成原審判決認定事實有誤之情形。此即與圖利罪之「不法利益」完全無涉；因此聲請人（即被告）自無該當於圖利今日駕訓班黃已開等人之圖利罪可言。本應受無罪判決。此有利於被告證詞被原審法院為何不採？明顯有理由不備及採證違法。審判違背法令，自屬判決違法。本案最高法院89年度台上字第6676號確定判決顯有違刑事訴訟法第379條第14款判決當然違背法令之規定，應予撤銷，乃為判決甚明。是聲請人提出之新證據前述函文，原審之確定判決已受動搖，而聲請人應受無罪判決之諭知，甚為灼然。六、基隆市暖碇15巷l51號「今日駕訓班」門牌掛放位置，前原審法院認定原同案被告王文鈞於偵查稱：「掛在今日駕訓班進口鐵門旁的圍牆上（81年度偵字第3373號偵查卷（1）第55頁反面，本院85年4月8日訊問筆錄）（高院86年度上更二字第852號刑事判決文第9、10頁）以利於他人按址尋找或郵差投信，不會放在全部建物最後棟之F棟上。且今日駕訓班鐵門位置固較鄰近於碇內街，然F棟亦離暖碇路151巷甚遠，反倒是G棟較近15巷，如以何棟較接近15巷，衡情應將門牌掛於G棟亦非掛於F棟，況一般門牌皆掛於較易辨識及出入方便之處，…但將之掛在進出較寬方便之門首緊臨碇內街之鐵門亦無違常情乙節」。惟查：依據基隆市暖暖區戶政事務所83年5月3日基暖戶字第1081號函：說明一「於民國68年8月27日由私立今日汽車駕駛短期職業補習班代表人賴秀雄持建造執照（基府王建宇第039號）至本所申請，經本所編訂為暖碇路15巷151號核准在案」（如附件六）。而基府工建字第039號建造執照建築層棟戶數為一層乙棟，領有基隆市政府工務局核發使用執照68收字第0488號」記載建築完成僅有一棟一層樓，建築物門牌編為基隆市○○路○○巷○○○號相當明確，通常依門牌編訂常理為求他人尋址方便及投信，應編訂與面臨道路相同名稱之門牌，如依原審判定該門首緊臨碇內街，門牌會編「碇內街門牌號碼」而實際係編訂「暖碇路門牌」足證明原審判決有誤，因為依據王文鈞所繪製現場配置圖及查估補償費面積計算表內標有兩道鐵門，一道門通往暖碇路，另一道門通往碇內街。（附件七）又顯示F棟緊臨暖碇路。還有拆除時照片掛有門牌為證，乃原審判定「門牌應掛於G棟」，而G棟本身為木造涼棚，並不符合門牌編訂要件，涼棚根本無法居住使用，有違常理。足以證明王文鈞證詞所指掛於鐵門圍牆上位置與事實根本不相吻合。七、鈞院裁定表示：「A、C棟則由黃已開書立切結書於81年6月30日前由基隆市政府拆除（見81年偵字第3373號卷1第17頁）」，更足以認定聲請人於原勘查紀錄之記載與事實不符情形，現場狀況應不符合『視同自動拆除』之情形，以致基隆市政府需再派員強制拆除乙節」。純屬誤解：查此項意旨顯然誤會視為自動拆除之原意，然此部份對於法律上「視為自動拆除」之概念有所誤會已如前述外。原裁定顯然亦對承諾書之開立主體有明顯誤會，此一承諾書開立主體為「今日汽車駕駛人訓練班」其設立人為黃已開（見附件八承諾書）。然最初該系爭房屋使用者及其後獲得補償之對象「基隆市私立今日汽車駕駛短期職業補習班」設立人為賴秀雄（見附件九）。此亦足以證明「基隆市私立今日汽車駕駛訓短期職業補習班確實曾經自動拆遷；其後係由黃已開個人以另外訓練班名義佔用，系爭已經視為拆遷之建物，與賴秀雄所設立補習班完全無涉，又81年之強制拆除時間與80年5月10日會勘自動拆遷時間點落差已相距一年期問，黃已開雖自行佔用場地，但並不影響本案拆除獎勵金之發放合法性」故顯見聲請人始終並無圖利他人之犯意及事實。綜合上論前後判決各審法官對本案之癥結點放在聲請人明知F棟拆除外其餘六棟建物無拆除情事仍虛偽記載全部拆除，使今日駕訓班所有人得據以領取該六棟建物自動拆除獎勵金，認定犯有間接圖利罪之事實，但以淺而易見之邏輯判斷，顯有矛盾之處，今各法官採信80年5月10日會勘日黃已開已C、D、E棟門窗拆除，又有前述承辦業務相關人員楊嘉媛證詞及基隆市政府處理相關案件之實施慣例可循，則前六棟建物結果皆符合獎勵金發放標準何來圖利，亦無損害公眾或他人偽造文書，聲請人所提出之確實新證據，無庸經過調查，即足以動搖原確定之實體判決，且足以顯示爭系房屋在法律上已經視為自動拆除，聲請人絕無圖利可言，應請鈞院依法為實體認定進行再審程序，並聲請人明確可知應受無罪判決之諭知。不論如何，本件聲請人受到極大冤抑，極為明確，是聲請人自得據此新證據應受判決人之利益提出再審之聲請，煩請勿斤斤於法條技術處理，害及實質不義，祈多費心思，詳加審閱依法認定，進行再審程序俾資救濟並宣告聲請人無罪，以平抑冤情」等語。
二、按刑事訴訟法第434條規定：「法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審」，又同法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指就新證據之本身形式上觀察，顯然可認為足以動搖原確定判決，且該證據於事實審法院判決前即已存在，祗因未發見，為法院及當事人所不知，迨判決後始行發見者而言（最高法院40年台抗字第2號判例參照）。
三、經查：
㈠、聲請意旨以：【上開今日駕訓班之房屋其中A、B、G棟為棚架，完全無牆壁及門窗C、D、E棟之門窗業已拆除，為業主黃已開於81年10月13日調查站筆錄中供明在卷。復為最高法院89年度台上字第6676號判決認定在案。有判決理由欄第28、29行記載可稽由上開補償辨法之規定，即便業主共A、B、
C 、D、E、F、G七棟，卻有A、B、G棟為棚架無門窗，視為自動拆遷C、D、E棟又已拆除門窗亦屬可認定自動拆遷。則聲請人依照門牌號碼立見「查台端所有坐落本市○○路○○巷○○○號建築物業已遷完竣」（附件三）究竟有何偽造文書可言？又何來圖利他人之犯行？80年5月10日勘查紀錄結果攔記載：「經現場勘查房屋及棚架等已全部拆除，依照規定核發拆除證明」被告甲○○並於其上簽名。又在建築改良物拆除查驗證明書批註：「建築物業主自動拆除屬實，請依規發放獎勵金等情所謂依規發放獎勵金，無庸置疑當然係依據基隆市政府實施都市建設拆遷建築物等補償辦法第8條之條文辦理發放標準】等語，認有刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審事由，業經聲請人向本院聲請再審，經本院認再審無理由，裁定駁回，有本院89年度聲再字第708號、90年度聲再字第388裁定在卷可稽。本件聲請人再以同一事由聲請再審，依刑事訴訟法第434條第2項規定，不應准許。
㈡、又「刑事訴訟法（舊）第413條第1項第6款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審（50年台抗字第104號判例）」，「刑事訴訟法（舊）第413條第1項第6款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原確定判決所不採，事後任意由人出一證明書，證明受判決人前次所為有利之主張，係屬實在，憑以聲請再審，此項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審（49年台抗字第72號）」，「發見確實之新證據，須足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，始得聲請再審，如該證據僅足認為原判決所認定之犯罪原因有誤，而非應受上述之判決者，仍不足為再審之原因（27年抗字第172號）」，「所謂確實證據，係指該項證據之本體顯然足為被告有利之判決，不須經過調查者而言，如果證據之真偽尚待調查，即與確定證據之意義不符，不能據為再審之理由（19年抗字第8號）」，「刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（93年度台抗字第98號）」。本件聲請人聲請再審所提出之新證據一，即證人楊嘉媛在81年10月24日於基隆地檢署第二偵查庭訊問之證詞，係聲請人在當時所明知，即無事後始經發見之可言，依照前開說明，不得據以聲請再審。
㈢、本件聲請人聲請再審所提出之另一新證據，即基隆市政府83年6月18、20日基府工土字第043408號函及044214號函文，係受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，又非不須調查之確定新證據，顯然不足以使原確定判決發生動搖，即難據以開始再審。且前述函之內容分別為：「基隆市政府中華民國83年6月18日83基府工土字043408號函：主旨：台端所有本市○○路○○號房屋屬信一路拓寬半拆遷戶，既已人、物搬遷且同意由本府拆除，准依本府82年10月15日基府秘法字第79132號函發佈實施補償辦法第8條規定視同自動拆遷，檢附拆除查驗證明一份，復請查照。說明：復台端83年6月6日申請書」。「臺灣省基隆市政府中華民國83年6月20日83基府工土字044214號函：主旨：台端所有本市○○路○○號房屋既屬信一路拓寬工程半拆戶，並將所有動產家俱搬遷完成，同意由本府代為全部拆除，准依本府82年10月15日基府秘法字第79132號函拆遷補償辦法第8條規定視同自動拆遷茲檢附拆除查驗證明一紙，復請查照」，與最高法院89年度台上字第6676號與本院86年度上更㈡字第852號判決所認定事實：「一、甲○○於民國八十年五月間係基隆市政府工務局建管課違建拆除組組長，負責該課有關土地及建築改良物補償費及獎勵金查估之複審及現場查估業務。李雄茂係基隆市政府建設局公用事業課課員，負責建築改良物拆除查驗證明書之核發，二人均係依據法令從事公務之人員。緣基隆市政府於民國79年間辦理都市計劃第二期公共設施保留地之徵收工作，其中碇內國小後十五號公園預定地亦在徵收範圍，基隆市政府相關單位乃依規定辦理土地徵收及地上物拆遷補償費之查估、發放工作。李雄茂與甲○○二人負責其中部份之地上物拆遷查估工作，二人乃於80年5月10日同至屬碇內國小後十五號公園預定地之基隆市○○區○○段○○○○○號（重測○○○區○○○段○○○號）土地，其上門牌號碼基隆市○○路○○巷○○○號之今日汽車駕駛訓練班（以下簡稱今日駕訓班），勘查該班地上物之拆除情形。李雄茂、甲○○二人均明知該駕訓班應拆除之地上物包括如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ、Ｇ共計七棟，而今日駕訓班所自行拆除者僅附圖所示之Ｆ棟建物，其餘之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ六棟並未經今日駕訓班自行拆除，乃二人竟基於共同圖利今日駕訓班合夥人及登載不實之公務員職務上製作之文書之犯意連絡，於至現場勘查後，明知前開地上物並未完全拆除，乃李雄茂竟於勘查紀錄上之勘查結果欄記載：經現場勘查房屋及棚架等業已全部拆除，依照規定核發拆除證明，甲○○並於其上簽名，隨即由李雄茂於建築改良物拆除查驗證明書上，虛偽記載暖碇路十五巷一五一號建築物業已拆遷完竣，並載明全拆，甲○○並批註：建築物業主自動拆除屬實，請依規定發放獎勵金，以上開數舉動將此地上物業經今日駕訓班全部自動拆除之不實事項，登載於渠等職務上所製作之建築改良物拆除查驗證明書（含勘查紀錄）上，將該證明書發給今日駕訓班。今日駕訓班之合夥人兼設立時之代表人賴秀雄及當時取得經營權人亦為合夥人之黃己開因而於80年6月21日，由黃己開及其餘不知情之該駕訓班合夥人共同委託賴秀雄持上開不實之查驗證明書，向基隆市政府不知情之發放獎勵金之承辦人員領取獎勵金，共詐得除上開已拆除之Ｆ棟房屋（即車棚）以外之其他房屋不實之自動拆除之獎勵金共新台幣 (下同）一百十四萬五千八百七十九元，（以上黃己開、賴秀雄涉犯行使公務員登載不實公文書及詐欺罪部份，未據起訴），甲○○、李雄茂二人因之對於主管之事務，間接圖利今日駕訓班合夥人之金額為如上數額一百十四萬五千八百七十九元」之勘查紀錄不實記載亦不相同，且無關連性，不足動搖原確定判決，亦非新證據，自不得執為再審聲請人有利之認定。
㈣、至於聲請人其餘之關於最高法院89年度台上字第6676號與本院86年度上更㈡字第852號判決認定事實之爭執與陳述，業經多次聲請再審或非常上訴，由最高法院先後以91年度臺抗字第210號、91年度臺抗字第66號、90年度台抗字第502號、91年度台非字第102號裁定駁回，並經調取前述裁定附卷，併此敘明。
㈤、綜上，本件並不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之情形。再審聲請人據以提起再審，為無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條，裁定如主文。中 華 民 國 94 年 10 月 5 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 林瑞斌法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 陳彥蕖中 華 民 國 94 年 10 月 5 日