臺灣高等法院刑事裁定 94年度聲再字第364號
再審聲請人即受判決人 甲○○選任辯護人 游文華律師上列聲請人因違反商標法案件，對於本院92年度上易字第2819號，中華民國92年10月31日第二審確定判決（原審案號：臺灣板橋地方法院92年度易字第1883號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第2940號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：被告配偶黃財旺除於民國（下同）九十年六月十九日與溫永進等人簽定「公司資產讓與契約書」外，另於九十年六月十日以「丞漢有限公司代表人黃財旺」名義與「欣東美企業有限公司負責人溫永進」名義簽署「承租欣東美企業有限公司合約書」，雙方於翌日九十年六月十一日簽署讓渡書，由溫永進將煎藥壺之專利結構、模具保管單等物件讓與代表丞漢有限公司（下稱丞漢公司）簽約之黃財旺。黃財旺依約代表丞漢公司代清償欣東美企業有限公司（下稱欣東美公司）之債務新台幣二千萬元，而代償方式除匯款外，另經由黃財旺簽發設於台北縣中和地區同會錦和分部之支票約六十紙，以平均高達約百分之九十之高額換回欣東美公司在外之積欠債務，以取得「膳魔師」商標專用權以及欣東美公司經營之權利，縱然欣東美公司經確認並未享有「膳魔師」商標專用權，亦因被告確付出相當對價，足可證明被告並無欺騙他人意圖。另由丞漢公司因代清償債務，而取回欣東美公司為發票人簽發在外，付款人分別為富邦銀行雙和分行、彰化銀行南勢角分行、陽信銀行新和分行，面額共約二千萬元共計五十五紙票據（新證一號）、黃財旺名義簽發之換票支票影本五十九紙（新證二號）等之新證據，為此聲請再審云云。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款定有明文。所謂「發見新證據」，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。此受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據；若聲請人早知有該等證據，而判決確定後始聲請傳喚某人欲證明某事項，即非屬判決後發現之新證據，最高法院35年特抗字第21號、41年台抗字第1號判例、85年度台抗字第308號裁定可資參照。
三、經查，本院92年度上易字第2819號確定判決認聲請人係丞漢公司負責人，明知「膳魔師」之商標圖樣，業經皇冠公司向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請獲准註冊（註冊號數第579824號），取得指定使用於各種不銹鋼鍋、壼、洗濯台、調理台、料理櫥、保溫水壼等商品商標專用權，專用期間自81年12月16日起至91年12月15日止，並請准延展至 101年12月15日止，仍在專用期間內，未經商標專用權人皇冠公司之同意或授權，他人不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，竟意圖欺騙他人，並基於概括犯意，自90年 6月間起至91年7月1日止，在丞漢公司位於臺北縣中和市○○路○○號之工廠內，先後多次擅自於其所製造之「大燉壼」（即電燉壼）類似商品上，使用相同於皇冠公司上開業經註冊登記取得商標專用權之「膳魔師」商標圖樣，以每個 560元之價格批售予不知情之大潤發流通事業股份有限公司（簡稱大潤發公司）及各地電器行對外販售給不特定之顧客，而犯修正前商標法第62條第 1款之意圖欺騙他人，於類似商品使用相同於他人註冊商標之圖樣罪，係以：（一）、聲請人供承有於前開時地製造「膳魔師」商標圖樣之大燉壺據以販售之事實，而告訴人公司確曾於九十一年八月二十六日，在大潤發公司內湖分公司購得丞漢公司所製造，其上有使用「膳魔師」商標圖樣之大燉壼一個，亦據告訴人狀陳甚詳，並有所購得之大燉壼照片、丞漢公司產品保證書及九十一年八月二十六日統一發票等件為證。又「膳魔師」商標圖樣，業經皇冠公司取得商標專用權，並仍在專用期間內，有經濟部中央標準局商標註冊證一張可參。聲請人與告訴人公司所生產之商品均使用「膳魔師」商標圖樣，經核兩商標異時異地隔離觀察，其字型、字義均相同，是聲請人所製造使用之「膳魔師」商標圖樣，與告訴人已註冊之上開商標圖樣，為屬相同；（二）、商標法第三十五條第三項規定，類似商品之認定，不受商品分類之限制，而辨明是否為類似商品，應從商品之生產部門、銷售場所、原料與性質、用途與功能、消費者是否相同等各種相關因素去考量，凡兩商品具有關連性，依一般交易觀念，足以使一般消費者誤認其出自同源者，即應認為類似商品。濟部智慧財產局頒訂之「類似商品及類似服務審查基準」第二條規定，「類似商品」之認定，應綜合下列各項因素判斷之：①商品之用途、功能：二以上商品具有相同或近似之用途、功能，可滿足一般購買人相同需要者，為類似商品。②商品之行銷管道、販賣場所：商品之行銷管道、販賣場所相同，購買人同時接觸之機會較大，為類似商品。③商品之原材料、成分：原材料或成分愈相同或近似，為類似商品。④商品與零組件之關係。⑤商品之買受人：商品之買受人具同質性，如從事相同之行業或屬同一購買族群者，為類似商品。⑥商品之產製者。⑦其他足認係為類似商品之相關因素。本件聲請人所銷售之大（電）燉壺商品，與告訴人指定使用之不銹鋼鍋、壺、洗滌台、調理台料理櫥、流理台餐具、保溫水壺等商品，其用途、功能顯屬一致，二者均為鍋壺類之用品，販賣行銷處所或在百貨公司或大賣場，亦大致相同，是聲請人之大燉壺與告訴人商標指定使用商品間，自有類似之處。經濟部智慧財產局亦認聲請人商標使用於「燉藥壼」商品，與告訴人商標所指定使用之「不銹鋼鍋、壼、保溫水壼」等商品，兩者產品功能、性質接近，行銷販賣場所又常常並列陳售，依一般社會通念，於各該商品上，同時使用相同之商標「膳魔師」，難謂無使消費者產生混淆誤認之虞，二者應屬類似之商品，此有經濟部智慧財產局九十二年五月十五日（九二）智商０９４１字第九二八○二二六九一○號函暨檢附九十年二月一日（九○）智商０７２０字第九○○○○八五二七號商標異議審定書一份附於偵查卷可徵；（三）、依聲請人所提出之九十年六月十九日「公司資產讓與暨委託經營契約書」，其立契約書人為溫永進等五人（甲方）與黃財旺（乙方），該契約當事人並非溫永進與聲請人，或聲請人所經營之丞漢公司，則聲請人依上開契約主張其受讓自溫永進專利、商標權等情，已有未合。況依該契約書就智慧財產權部分所為之約定，商標部分僅及於大陸地區之「三美」「小廚師」商標，本國部分則祇約定專利權，並不及於系爭「膳魔師」商標。則聲請人辯稱其係受讓自溫永進所使用之「膳魔師」商標權，即無足取。聲請人所舉之證人陳穎瑞、柯鶴年、吳武松、陳慧足，雖證稱聲請人確係自溫永進處受讓權利，溫永進所出售之產品上即有「膳魔師」之商標等語，亦無足採為其有利之認定。告訴人所使用之「膳魔師」商標圖樣，自八十一年十二月十六日起即取得商標專用權，且該商標所表彰之商品在國內市場行銷甚廣，為業界及一般消費大眾所共知，聲請人對於「膳魔師」商標圖樣，已由告訴人取得商標專用權一節，實難諉稱不知，其擅自使用，難謂無欺騙他人之意圖等語，為其論斷之主要依據，並就聲請人之辯解，不足採信之處，於判決理由內詳加敘明，並逐一予以指駁。
四、聲請人本件聲請再審，無非係就原確定判決事實認定反覆爭執，已非聲請再審之合法理由，且其所提出之欣東美公司簽發在外之債務票據五十五紙、黃財旺名義簽發之換票支票影本五十九紙，指稱係代欣東美公司清償二千萬元之債務，然究係由聲請人，或黃財旺，或丞漢公司所代償，聲請人先後所述不一，又所提出之支票是否確為欣東美公司之外債，非經相當調查不能證明其真偽，且各該支票據之發票日均為九十年六、七、八月間之時間，顯為聲請人於原確定判決審理時所已知之證據。是聲請人所提之證據，或為聲請人於原確定判決審理時所已知之證據，或為尚須調查始得確認其證據之證明力，此等證據均不具有嶄新性或顯著性，揆之首揭說明，均非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂之「新證據」，聲請人再審之聲請並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如
主文。中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
刑事第13庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳志洋法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 陳嘉文中 華 民 國 94 年 11 月 1 日