臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更(三)字第154號上 訴 人 丁○○即 被 告
（另案在臺灣臺北監獄執行）選任辯護人 李惠平律師上 訴 人 乙○○即 被 告
號4樓選任辯護人 楊延壽律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院88年度訴字第665號，中華民國88年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第4625號、第4626號、第4917號、第4918號、第6263號；移送併辦案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第10311號、臺灣臺北地方法院檢察署87 年度偵字第18975號、88年度偵緝字第336號、臺灣桃園地方法院檢察署88年度偵緝字第664號），本院判決後，經最高法院第三次發回，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分、乙○○販賣第二級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
丁○○、乙○○共同販賣第二級毒品未遂，丁○○處有期徒刑肆年拾月，乙○○處有期徒刑肆年肆月。
扣案之第二級毒品安非他命柒包（驗餘淨重貳佰肆拾伍點捌捌公克），沒收銷燬；包裝上開安非他命之塑膠袋乙只沒收。
事 實
一、緣台北縣警察局新莊分局警員張慶義於民國（下同）八十八年一、二月間，經由綽號「阿德」之友人介紹結識有施用第二級毒品犯行之丙○○（綽號小杰，業經本院前審以幫助販賣第二級毒品未遂罪責判處有期徒刑四年確定），張慶義得知丙○○有取得安非他命管道，佯裝欲購買安非他命，並與丙○○談妥，由丙○○幫助找人出賣價格為新台幣（下同）二十一萬元、重達七台兩之安非他命，約定在台北縣新莊市○○路之合作金庫前交易，事成後由張慶義給付四萬元之報酬與丙○○（嗣丙○○以願交朋友為由未予接受）。丙○○知悉甲○○（業經本院前審以共同販賣第二級毒品未遂罪責，判處有期徒刑四年十月確定）有大量之安非他命來源，竟基於幫助甲○○販賣毒品牟利之犯意，將上情通知甲○○，甲○○旋基於營利之意圖允諾販賣安非他命與張慶義，並約定於八十八年二月十三日晚間七時許在台北縣新莊市○○路合作金庫銀行新莊分行（原稱新莊支庫）前交易，甲○○璇於當日（二月十三日）下午某時以電話通知丁○○。丁○○正駕駛其所有之ＡＨ─九五九六號自用小客車（該車登記為乙○○所有）搭載友人乙○○行駛，接獲甲○○之電話後，丁○○隨在車內以電通知綽號「校長」（真實姓名、年籍不詳）之成年男子，攜帶七包安非他命（總淨重二四七‧八八公克、驗餘淨重二四五‧八八公克）前來會合，丁○○、甲○○、乙○○、及「校長」共同基於販賣安非他命營利之意圖，由丁○○駕車搭載乙○○前往台北縣中和市○○路○○○巷○號接甲○○，途中與攜帶安非他命駕駛計程車（車號不詳）之「校長」會合後，丁○○乃指示乙○○換乘「校長」之計程車，逕赴現場接應，丁○○則於同日下午六時許，駕車至臺北縣中和市上址搭載甲○○及其不知情之女友楊靜雯，依約駛往臺北縣新莊市合作金庫新莊分行進行販賣安非他命事宜。其間丙○○在臺北縣新莊市合作金庫新莊分行前，與張慶義久候甲○○不至，即另基於幫助石勇權（經本院前審以販賣第二級毒品未遂罪判處有期徒刑四年確定）販賣安非他命之意思，通知石勇權攜帶安非他命前來交易，石勇權亦攜帶安非他命二小包（淨重三‧一公克、驗餘淨重二‧九九公克）前來，即與張慶義進入合作金庫新莊分行附近之新莊市○○街○○巷○號二樓空屋內，取出所攜帶之安非他命予張慶義查看，並表示若滿意其成色可先交錢由其連絡上手出貨，稍後石勇權外出購買便當，至同日晚間七時三十分許，甲○○、丁○○趕到，甲○○以電話聯絡張慶義後，張慶義、丙○○外出會合，由甲○○查驗張慶義攜有款項後，即與丙○○、張慶義行至合作金庫新莊分行前，一起進入丁○○所駕車內，丁○○向張慶義確認買賣之價格、重量及所攜款項後，旋以電話指示在附近中興街巷內計程車內等候之「校長」，再由「校長」將裝在塑膠袋內之上開七包安非他命交由乙○○，由乙○○走近丁○○所駕小客車旁將之丟入車內交予丁○○，隨即返回計程車與「校長」在旁守候。丁○○及甲○○將塑膠袋內之安非他命拿出一包予張慶義觀看，張慶義佯稱怕遭欺騙提議至前開二樓之空屋內交易，當晚八時許，丁○○、甲○○、丙○○隨同張慶義進入上開空屋，丁○○進屋後將七包安非他命置於桌上，張慶義則將二十五萬元（其中四萬元原擬交付丙○○當酬勞）交付丁○○，丁○○點數價款時，適石勇權返回該處，張慶義即表明身分，並由在旁埋伏監控之台北縣新莊分局刑事組組長徐志偉率員當場逮捕丁○○、甲○○、丙○○、石勇權，並扣得「校長」所有之安非他命七包（總淨重二四七‧八八公克、驗餘淨重二四五‧八八公克），包裝該等安非他命之塑膠袋乙只，及石勇權所有之安非他命二小包，以及丁○○所有之ＡＨ─九五九六號自用小客車。乙○○及「校長」在外久候未見丁○○外出，察覺情況有異即駕車逃離現埸。至八十八年三月八日下午二時許，乙○○騎乘ＤＰＬ－六八七號機車前往台北縣警察局新莊分局，欲領回上開登記其所有之ＡＨ─九五九六號小客車，張慶義懷疑其即係案發當日交付安非他命與丁○○之人，復經遭警方借提查證之甲○○指認無訛，旋為警查獲，並在上開機車置物箱內查扣得乙○○持有之安非他命乙包（驗餘淨重三三‧六六公克），乙○○持有第二級毒品部分業經本院前審判處有期徒刑十月確定）。
二、案經台北縣警察局新莊分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○對於案發當日如何接獲甲○○通知有毒品交易，並聯絡「校長」攜帶安非他命七包到場，與警員張慶義等人進行毒品交易等情，固均坦承不諱，惟否認有販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱本案係出於警員之陷害教唆，其僅係幫助「校長」販賣安非他命等語。上訴人即被告乙○○對其於案發當日原與被告丁○○共乘一車，嗣改搭乘「校長」駕駛之計程車，並依「校長」所囑將扣案之安非他命七包交與被告丁○○等事實經過，均供承不諱，惟亦矢口否認有共同販賣安非他命未遂之犯行，辯稱其原本欲與丁○○共進晚餐，因丁○○表示另有事情待辦將載運友人座位不足，而改搭「校長」所駕之計程車，並應「校長」要求將一包物品交與丁○○，然不知實際係安非他命，其餘均不知情等語。經查：
㈠被告丁○○於原審及本院前審曾辯稱在警警詢前遭警員徐志
偉刑求云云。惟此業為證人即承辦警員徐志偉及鍾任瑞堅決否認（原審卷第八十四頁）。另查被告丁○○於警詢時之偵訊筆錄所載（偵字第四六二五號卷第六至九頁），被告丁○○於警訊時對於警方詢問之犯罪事實始終保持緘默，並未自白任何犯行，且本案同時遭查獲之其餘共同被告丙○○、甲○○、石勇權，均一致供明未曾遭受刑求等語在卷可稽，則被告丁○○所稱曾遭刑求云云，自無可採。且被告丁○○在警詢中並未自白犯罪，已如前述，則退而言之，即使被告丁○○曾遭警員毆打，然既未因此而為違反其自由意志之陳述（自白），其在警詢中之陳述亦非本案之證據，自與全案情節無礙，合先說明。
㈡查丙○○安排甲○○與張慶義見面，並如何將張慶義欲以二
十一萬元買七兩安非他命之情形，通知甲○○，再由甲○○轉知被告丁○○攜帶安非他命前往新莊市合作金庫前交易，被告丁○○即偕同被告乙○○，前往台北縣中和市○○路搭載甲○○及其女友楊靜雯，並在車內以電話向「校長」聯絡，再由被告丁○○搭載甲○○及楊靜雯駛往臺北縣新莊市等待交易，在車上時有人丟入內裝七包安非他命之塑膠袋至車內，並至新莊市○○街○○巷○號二樓空屋內交易，嗣於八十八年二月十三日二十時許，在該空屋內經警查獲被告丁○○、丙○○、甲○○、及扣得安非他命七包等事實，業據已經判決確定之證人丙○○供述在卷（見偵字第四六二五號卷第十七頁至第十九頁、第四十三、第七十七頁及原審卷第十五頁、第十六頁、第十九頁、第二十頁、第一五○頁、八十八年度上訴字第三○一七號卷一第七十八頁背面）。已經判決確定之證人甲○○亦自承：丙○○向我說有人要買安非他命，我才叫丁○○帶安非他命來販賣，要賣二十一萬元，丁○○毒品來源是一名叫「校長」、「孝長」之人，丁○○有打電話給他朋友，叫他東西拿過來，在新莊時，有人丟內裝七包安非他命之一塑膠袋至車內，案發當日親手將安非他命從車外交給丁○○之人即是現在刑事組之乙○○，乙○○知道安非他命是要賣給張慶義，案發當時有跟被告丁○○拿安非他命給買主，原本要在車上交貨，怕數量不夠，所以才至被抓處，是丁○○點的錢，於八十八年二月十三日二十時許，在新莊市○○街○○巷○號二樓之空屋內經警查獲丙○○、甲○○、丁○○及扣得安非他命七包等情不諱（見臺灣板橋地方法署八十八年度偵字第四六二五號卷第十二頁至第十四頁、第三十頁、第四十一頁、第五十七頁背面至第五十九頁筆錄、原審卷第八十五頁、第八十六頁、第二二八頁背面、八十八年度上訴字第三○一七號卷一第七十八頁背面、八十九年度上更一字第四十五頁）。被告丁○○於原審中亦供承：是甲○○通知我交易之時地，我以電話問「校長」有無安非他命，他說有並同意七兩二十一萬元價錢交易，與「校長」約在新莊見面，在車內談時，乙○○有聽到，我叫乙○○去坐「校長」之車，到合庫時，我打電話予「校長」，「校長」才託乙○○丟安非他命入車內，是甲○○拿出來給張慶義看，在車內張慶義與甲○○二人商談到中興街交易，在車上有出示安非他命予給張慶義看，且確認張慶義已帶錢，原本要在車上交易，張慶義提議到巷內空屋內，張慶義有交付二十五萬元等語（見原審卷第十七頁反面、第一百四十二頁、第一百四十三頁、第一百五十三頁、第一百五十四頁、第二百三十一頁）。被告乙○○亦承認有於上揭時地丟一包東西（內有七包安非他命）給丁○○，丁○○用大哥大與車上那人（指「校長」）聯絡，那人就拿一包給我，叫我去丟安非他命，叫我丟給丁○○等情（八十八年度偵字第四六二五號卷第七十五頁、第七十六頁、八十八年度偵字第六二六三號卷第八頁、原審卷第十九頁、第八十八頁、第一○一頁、第一百四十三頁背面、第二百三十二頁）。
㈢警員張慶義如何經由友人介紹結識丙○○，佯裝欲購買安非
他命毒品，丙○○再安排甲○○，甲○○復通知被告丁○○前往交易，再經警方予以逮捕等事實經過，並經證人即佯與交易之警員張慶義，及執行逮捕之台北縣警察局新莊分局組長徐志偉於偵、審中所證連絡、協議、交付安非他命、及甲○○指認被告乙○○、逮捕之過程，均互相符合（見偵字第四六二五號卷第三十九頁背面至第四十頁、第四十二頁、第七十七頁，原審卷第八十二頁背面至第八十四頁、第一三九頁至第一四一頁、第一四二頁背面、第一四三頁背面；八十八年度上訴字第三○一七號卷一第一四一頁至第一四二頁、第一五九頁至第一六一頁）。證人張慶義更證稱：「丁○○開車來時，有叫甲○○到巷內查看我有無帶錢，我帶二十五萬元，其中二十一萬買貨、四萬元是交予丙○○當報酬，我坐車內時有人丟七包安非他命入車內，到巷內空屋我出示二十五萬元予丁○○，並交給丁○○，趙把安非他命放在桌上，再清點數額」等語明確（原審卷第一四一頁）。復有第二級毒品安非他命七包（總淨重二四七‧八八公克、驗餘淨重二四五‧八八公克）扣案可證，該扣案物經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，均未檢出一級毒品海洛因或嗎啡成分，平均純度為百分之九十七，有內政部警政署刑事警察局八十八年三月二十三日刑鑑字第一八九七三號鑑驗通知書影本在卷可稽（原審卷第
一三五、二九九頁）。㈣被告丁○○原先雖辯稱係甲○○邀其買玉、看古董等語。然
查本件案發當天係因丙○○將張慶義欲買安非他命之情形通知甲○○，再由甲○○轉知被告丁○○攜帶安非他命前往交易，因丁○○不識買主，始由甲○○帶同前往，非欲借款予甲○○陪同其前往台北市購買玉石，說要買古董是錯的等情，業經被告甲○○陳述明確（見臺灣板橋地方法院檢察署偵字第四六二五號卷第十二頁至第十四頁、第四十頁至第四十六頁、第五十七頁至第五十九頁、第一○二頁及原審卷第八十五頁至第八十七頁），被告丁○○亦自承伊無鑑賞玉石能力（見原審卷第十八頁），於原審八十八年五月六日訊問時，被告丁○○就證人張慶義所證：如事實欄所示之交易過程，及當天伊在車上未聽見被告丁○○與被告甲○○談及要借錢購買古董、玉石或催促前往等情不爭執，並供稱：伊知當天要交易安非他命，因被告甲○○來電問伊有無安非他命貨源，即載被告乙○○往土城在車上連絡「校長」攜貨前往，途中獲知「校長」到來，乃叫被告乙○○改搭渠駕駛之計程車逕赴新莊，伊抵土城載被告甲○○後駛至新莊合作金庫前電告「校長」交貨，被告乙○○即下計程車丟入被扣案七包一袋之安非他命入其車內，伊出示安非他命予證人張慶義看，並確認證人張慶義有無帶錢，經證人張慶義提議改入巷內空屋交易，旋出示該袋安非他命，復點數證人張慶義交付之二十五萬元欲交給上游貨主，伊知有風險，因被告甲○○央求才加入販賣等語（見原審卷第一百四十二頁至第一百四十三頁、第一五三頁背面至第一五四頁、第二三○頁背面至第二三二頁），證人楊靜雯亦證稱當天車行至新莊中正路旁停車時，伊見一男子自車外將一袋安非他命交予被告丁○○，得知渠等在交易安非他命欲下車，被告丁○○怕伊報警不准離開（見臺灣板橋地方法院檢察署偵字第四六二五號卷第十頁背面），是被告丁○○果受邀欲至台北市鑑賞玉石，衡情當不可能反向駛往新莊市等待多時，其先指示被告乙○○改搭「校長」駕駛之計程車攜帶毒品到場，嗣並處理全程交易交貨收款等行為，可見被告丁○○係到場販賣安非他命，非受邀前往鑑賞玉石，其自行連絡調取毒品、交付毒品、收款，亦未介紹隱於計程車內之「校長」出面予買主認識，顯自居於出賣人之地位主導，非僅居間媒介或被利用，被告丁○○所稱係被告甲○○向伊借款而邀往鑑賞玉石或原係被告甲○○欲出賣請伊載往現場，或伊僅介紹「校長」到場或被利用交易及其前開所辯，與被告甲○○在偵查中改稱欲請被告丁○○前往購買玉石等均違實情，俱不可採。被告丁○○於本院此次更審時復辯稱其僅係幫助「校長」販賣安非他命等語，惟查被告丁○○經由「校長」、乙○○取得七包安非他命後，係由被告丁○○實施與張慶義進行看貨、交貨、及收款等販賣安非他命之構成要件行為，其與「校長」、甲○○等人自均屬販賣安非他命之共同正犯，被告丁○○所辯亦要無可採。
㈤被告乙○○雖辯稱不知「校長」託其交付與被告丁○○者係
安非他命，亦不知被告丁○○進行毒品交易等語。惟查案發當日下午被告乙○○原本與被告丁○○同車，而被告丁○○接獲甲○○之電話通知及與「校長」電話聯繫並會合後，被告乙○○即換乘「校長」駕駛之計程車駛往新莊市合作金庫新莊分行附近守候，本件扣案之七包安非他命即係被告丁○○與「校長」電話聯繫後，由「校長」交與被告乙○○丟入車內交予被告丁○○等情，業為被告乙○○供承不諱（偵字第四六二五號卷第七十五、七十六頁、偵字第六二六三號卷第八頁、原審卷第十九頁、第八十八頁、第一○一頁、第一四三頁背面、第二三三頁），核與被告即證人丁○○供述之經過情節相符。又被告乙○○確為在交易現場將七包安非他命丟入車內交與被告丁○○之人，亦經證人甲○○供明（見偵字第四六二五號卷第四十一頁反面、原審卷第八十五頁反面、第八十六頁）。另查被告即證人丁○○在原審中陳述：甲○○通知我交易時、地，我在車內接到電話，便在車內叫陳（丙○○）過十分鐘才打來，再打電話給校長問有無七兩安非他命，校長說有，電話中我有說用二十一萬元交易，旁人有聽到，且乙○○就在旁邊等語（原審卷第一五三頁）；而被告乙○○亦供稱：「（在趙車內有無聽到「立宇」與其計程車內友人通電話之聲音？）聽到。」等語（原審卷第二二三頁），由此足見被告乙○○與被告丁○○同車時，由聽聞被告丁○○與甲○○、「校長」間之電話通訊內容已可明確認知渠等係聯絡進行販賣安非他命事宜。又被告丁○○駕車抵達合作金庫新莊分行後，與張慶義進行毒品交易迄被捕之間歷時約四十分鐘，「校長」所駕之計程車即停在巷口附近守候，與被告丁○○所駕之車相距僅二、三十公尺左右，由計程車之位置可以看見被告丁○○所駕之車等情，亦據被告乙○○及證人丁○○供述一致（原審卷第二三一頁、第二三三頁、上更㈡字卷第一五八、一五九頁），足徵被告可以全程目擊被告丁○○與張慶義等人之接觸、上車等過程，而在此期間被告乙○○又以丟包之方式將七包安非他命丟入車內交與丁○○進行交易，兼以證人丁○○並曾供稱：乙○○交付安非他命時，好像還有說「錢交給我，我交給你朋友及校長」，或「校長有說你會交錢給我」等語（上訴一字卷第二二一頁），更堪認被告乙○○確係在明知被告丁○○、「校長」等人係在進行販賣安非他命之情形下，仍聽從被告丁○○之指示換搭「校長」所駕之計程車隨同至交易地點，並於丁○○聯絡「校長」後，由「校長」處收受安非他命交與被告丁○○遂行販賣犯行，原本並欲代「校長」收取販毒價款，只因張慶義變更交易地點而未能當場完成販賣行為。則被告乙○○與被告丁○○、「校長」、及甲○○間有自己共同參與販賣安非他命之意思聯絡，並已參與實施販賣安非命之構成要件行為分擔，自屬灼然，被告乙○○所辯無非畏罪卸飾之詞，不足採信。至於證人即被告丁○○先後陳稱：乙○○應不知道參與交易安非他命；我對乙○○說我要去載其他友人，未交代乙○○接應東西等語（原審卷第一三四頁、第五三頁反面），及「（你是否知乙○○知道你們要與「校長」交易？）他不知。（你請乙○○換乘計程車是為何？）主要是不想讓他知道，再來是因甲○○在電話中有很多人會上我的車，東西應該是『校長』要帶的，後來不知怎的。（到了當地你打電話給「校長」或乙○○？）打給『校長』。」等語（上訴字一卷第七十九頁反面），及「... 當天是『校長』帶東西來要與張慶義談，當天本是我打電話給他，他要來，不知何故他叫乙○○拿東西來..。」，及「（當天乙○○拿安非他命過來可有事先安排？）沒有事先安排，應該是『校長』要拿來的才對，乙○○拿來我嚇一跳，但我們沒有講話。」等語（上訴字一卷第一四四頁反面、第二二０頁反面），以及證人丁○○在本院此次更審時證稱：在車上通話時未曾使用販賣安非他命字眼、要乙○○更換車輛是不想讓他知道、為交代乙○○接應何物、未打電話與乙○○、不知乙○○交付安非他命等語（重上更㈢字卷第一一八頁正、反面），無非係迴護乙○○而為之詞，均不足資為有利於被告乙○○之論據。另證人甲○○證稱：案發前未曾與被告乙○○討論販賣毒品事宜，案發當天未與乙○○同車，亦未與乙○○交談及通電話等語（重上更㈢字卷第一一七頁），然查被告乙○○與甲○○間並無直接之聯繫接觸，故甲○○上開證言自與被告乙○○有無本案犯行之待證事實欠缺關聯性，亦不足資為有利於被告乙○○之論據。
㈥本案雖未查獲「校長」，且因被告等相互推諉否認販賣犯行
，致無法詳細查悉其實際利得，然查證人張慶義證稱：「丙○○、甲○○說丁○○關係很好，未出過事，所以我想抓到他，因此我價格給的比較高。... 我推測一兩三萬元價錢較高，他（指甲○○）有利潤。」等語（上訴字一卷第一六０頁），可見張慶義與被告等人約定之交易價格每兩安非他命三萬元已較當時一般之交易行情為高，又按販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌安非他命物稀價昂，且安非他命之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，以本件而論，被告甲○○、丁○○、乙○○、及「校長」等人，與張慶義並無深交亦非至親，茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣安非他命之理，是被告丁○○、乙○○、及「校長」、甲○○從中賺取差價牟利之營利意圖，至堪認定。
㈦被告丁○○之辯護人雖另以本案係警員之陷害教唆等語置辯
。惟按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院九十三年度臺上字第一八六八號判決意旨）。查本案係警員張慶義經友人「阿德」介紹結識丙○○，得知丙○○有取得安非他命管道，乃佯裝欲購買安非他命，丙○○旋主動聯絡告知甲○○，甲○○再告知被告丁○○，被告丁○○再主動聯繫「校長」攜帶毒品販賣交易，足見渠等原先即具有共同販賣安非他命之犯罪故意，並非出於警員張慶義之教唆設計始萌生犯意，已屬灼然。又被告丁○○經甲○○電話通知後約定販賣安非他命之時間、地點、數量、及價格後，立即應允，甚且主動聯絡「校長」攜帶毒品前來販賣張慶義，並安排被告乙○○改搭「校長」之計程車陪同接應，而「校長」亦立即攜帶七包安非他命前往交與被告丁○○販賣，益可證被告丁○○及「校長」等人原本即具有犯罪故意並伺機販賣毒品，而證人張慶義佯裝購買毒品安非他命等作為，純屬偵查犯罪之技巧，所施用之偵查手段亦未逾比例原則，自非「陷害教唆」，扣案之安非他命亦非非法取得之證據，自有證據能力，被告丁○○之辯護人主張本案係陷害教唆，及扣案物品無證據能力等，自無足採。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告丁○○、乙○○之上開犯行均洵堪認定。
二、核被告丁○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。按販賣以出賣者有賣出之意思，販入者有購買之真意，且雙方就買賣標的之數量、價格等條件，均意思表示合致，始足完成買賣行為而成立販賣既遂。本件警察張慶義佯裝欲購買安非他命，先向丙○○表明欲購買安非他命七台兩，價格二十一萬元（另酬金四萬元），丙○○旋即通知甲○○，甲○○再通知被告丁○○，被告丁○○即通知「校長」攜帶安非他命七包前來，並由被告乙○○交付被告丁○○，被告等雖已與張慶義就安非他命之價格、品質、數量等談論，且已著手實施販賣安非他命之行為，然張慶義原無買受之意思，其虛與渠等買賣毒品，意在求人贓俱獲，故形式上縱被告丁○○等與張慶義已互為交易毒品及價金，惟事實上彼等不能真正完成買賣毒品之行為，故被告丁○○、乙○○所為，應僅止於未遂階段（參最高法院八十三年度臺上字第二二四九號判例決意旨）。再查本案亦無積極證據足以證明扣按之七包安非命係被告丁○○、甲○○、與「校長」等人基於販賣營利之意圖而販入，是公訴人認被告等所為係屬販賣安非他命既遂罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實仍屬同一，亦無庸變更起訴法條。被告甲○○、丁○○、乙○○三人與「校長」間，有自己共同犯罪之意思聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。被告甲○○、丁○○、乙○○及「校長」持有該七包安非命之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。被告等販賣第二級毒品未遂，均依刑法第二十六條規定，按既遂犯之刑減輕之。被告等行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，關於未遂犯之相關規定亦有修正，經比較結果，關於被告等應負之刑事責任及得按既遂犯之刑減輕其刑部分之規定，實質內容並無不同，則依修正後刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時法。被告行為後，毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，惟關於該條例第四條第五項、第二項之販賣運輸第二級毒品未遂罪之犯罪構成要件及法定刑並未實際修正，自無新舊法變更比較適用之問題，應逕依修正後之毒品危害防制條例論處。
三、原審對被告丁○○、乙○○據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴在ＤＰＬ─六八七號機車內查扣由被告乙○○持有之安非他命一包，並無法證明係被告丁○○販入交與被告乙○○持有之毒品，本案亦無法證明被告被告丁○○、甲○○有在省立台北醫院旁販入安非他命乙包之犯行（詳如後述），原判決認定被告丁○○與甲○○有共同販入安非他命一包之犯行，復認定被告乙○○持有在ＤＰＬ─六八七號機車內遭查扣之安非他命乙包係被告丁○○販入者，均有未洽。⑵警員張慶義原無買受安非他命之意思，其虛與被告等買賣毒品，意在求人贓俱獲，事實上彼等不能真正完成買賣毒品之行為，故被告丁○○、乙○○、及甲○○、「校長」所為，應僅止於未遂階段，且本案亦無法證明被告等係基於營利意圖而與「校長」共同販入扣案之七包安非他命，被告等自僅屬未遂犯，原判決認被告所為係屬販賣毒品既遂罪，適用法則亦有不當。⑶又ＡＨ─九五九六號汽車雖是案發當時被告丁○○所駕駛之交通工具，但無積極及確切之事證足資證明被告丁○○等人係專以該車為販賣毒品之工具，原審諭知沒收，亦有未洽。⑷包裝七包扣案海洛因之塑膠袋乙只，係共犯「校長」所有，供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防治條例第十九條第一項規定沒收，原判決未依法沒收，亦有不當。被告等上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決關於被告丁○○、及被告乙○○販賣第二級毒品部分撤銷改判，被告乙○○定執行刑部分，已無可附麗，一併予以撤銷。爰審酌被告丁○○、乙○○二人之素行，被告丁○○因貪圖不法所得而販賣第二級毒品，其販賣毒品之數量、價格均非微少，足以嚴重危害社會治安，惟尚未實際流入市面，而被告乙○○因與被告丁○○同車而隨機參與犯罪，涉案情節及惡性較輕，及被告二人雖否認犯罪，然尚能坦承對實際參與之事實經過等犯罪後態度，及被告二人之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別各量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。扣案之第二級毒品安非他命七包（總淨重二四七‧八八公克、驗餘淨重二四五‧八八公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬。包裝七包扣案海洛因之塑膠袋乙只，係共犯「校長」所有，供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防治條例第十九條第一項規定沒收，又該塑膠袋乙只既經扣案，不生全部或一部不能沒收之問題，自無庸諭知追徵其價額。扣案之ＡＨ─九五九六號汽車雖係被告丁○○所有，，然並非全然供被告販賣安非他命所用，爰不予宣告沒收。另扣案之二十五萬八千元無法證明係被告丁○○販賣毒品所得（詳見後述），亦不得宣告沒收。又本件係警察張慶義佯裝欲購買安非他命而未遂，被告尚無因犯本罪所得之財物，尚無毒品危害防制條例第十九條第一項併予宣告沒收及以其財產抵償等規定之適用。
四、公訴意旨另以：丙○○於八十八年七月十三日下午五時許前往台北縣新莊市○○路合作金庫前，與佯裝買主之張慶議會面商談後，即聯絡甲○○攜帶安非他命前來，甲○○隨即通知有概括販賣安非他命犯意聯絡之業已販入大量安非他命，且前已販賣安非他命得款有二十五萬八千元之被告丁○○攜帶安非他命前來，嗣並遭扣得該二十五萬八千元等情，因認被告丁○○另涉有毒品危害防制條例第四條第二項支販賣第二級毒品罪嫌。惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，
刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨）。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。亦為刑事訴訟法第一百五十六條第二項明定。
㈡訊據被告丁○○堅決否認有販入大量安非他命，即已販賣安
非他命得款二十五萬八千元等犯行，辯稱其未曾販賣安非他命，亦未與甲○○至省立新莊醫院購買安非他命，案發當日攜帶款項中之二十五萬元係向父親趙叔鏘所借，並非販毒所得等語。
㈢按證人丙○○於警詢中雖曾供稱：安非他命我均是向綽號「
趙哥」之丁○○購買，於八十七年底至今共向他購買三次，地點均在中和市馬路上，我以每公克二千元價錢買向他買三千元至五千元不等語（偵字第四六二六號卷第七頁）。然此業為被告趙立予堅決否認，且經查並無任何補強證據足以證明丙○○在警詢中所為之上開陳述確與事實相符，則丙○○於警詢中之上開陳述自不能資為不利於被告丁○○之犯罪證據。
㈣證人甲○○於警詢中亦曾供稱：丁○○平日會提供免費之安
非他命供其吸食，作為幫忙介紹購買安非他命之代價，聯絡方式均是由其找好買主，再以行動電話聯絡丁○○，約定安非他命數量後，由其前往取貨，再販售與不特定買住後，所得贓款全數交與丁○○，每次約半兩至二兩不定，價格半兩一萬四千元，一兩二萬五千元，販售所得贓款至少一、二百萬元以上，其於上星期有與丁○○來新莊復興路省立醫院旁取貨，數量不清楚等語（偵字第四六二五號卷第十三頁正、反面）。然此亦為被告丁○○堅詞否認，證人甲○○嗣後於審理時亦均否認上情，於本院此次審理時並以證人身份到庭證述並無其事等語（原審卷第二二八頁、上更㈠字卷第四十三頁、重上更㈢字卷第一一七頁反面），此外又查無任何補強證據足以證明甲○○上開陳述確與事實相符，則甲○○於警詢中之上開陳述亦不能資為不利於被告丁○○之犯罪證據。
㈤被告丁○○遭逮捕時，警方雖查扣得二十五萬八千元，惟依
依證人張慶義及徐志偉所供，該筆款項係在被告丁○○所攜之旅行袋中起出，另遍查全卷，並無該二十五萬八千元係何時、何地販售毒品予何人所得之積極證據，另證人即被告之父趙叔鏘於原審亦到庭證稱：案發前曾借款二十五萬元與被告等語明確（原審卷第一五一頁），被告辯稱該款其中之二十五萬元係向其父借貸乙節，亦非全然無據，此部分顯然無法證明該二十五萬八千元為被告丁○○販賣毒品所得。
㈥原判決雖認被告丁○○於案發當日，曾以黑色手提袋攜帶前
購入之安非他命一包（淨重三十三點七四公克，驗餘三十三點六六公克），並交與乙○○保管，乙○○攜帶該包安非他命搭乘「校長」之計程車離去，事後將安非他命置於其ＤＰＬ─六八七機車置物箱內，至八十八年三月八日下午二時許在新莊分局前遭查獲等情。然查：
⑴被告乙○○在合作金庫新莊分行前，曾帶走被告丁○○交付
之黑色手提袋乙只，事後並交與告丁○○之妻王嘉琪等情，固為被告乙○○及證人王嘉琪所是認，然證人乙○○及王嘉琪均堅決否認該只黑色手提包內有安非他命，陳稱僅內裝行動電話及電池等物（偵字第六二六三號卷第九頁正、反面、第十二頁、第十三頁反面、原審卷第九十九頁、上更㈠字卷第四十四頁），乙○○、王嘉琪二人之供述尚屬一致。
⑵關於被告乙○○藏置於ＤＰＬ─六八七機車置物箱內遭查獲
之安非他命之來源，係被告丁○○所有之Ｅ二－五九八五號小客車失竊經尋獲後，經丁○○之妻王嘉琪通知乙○○前往中和拖吊場將車拖至台北市○○○路○○巷○號修車廠，之後於整理車內物品時，在後行李箱之備胎箱內查獲等情，迭據證人乙○○於偵、審中供述綦詳（偵字第六二六三號卷第七頁反面、第三十頁、原審卷第十八頁反面、第八十八頁、上訴字二卷第一五０頁），核與證人王嘉琪所述通知乙○○領車之情節相符（原審卷第九十九頁正、反面）。而該車為丁○○於八十八年二月五日零時向台北市政府警察局松山分局松山派出所報失竊，於同年二月二十二日為台北縣警察局交通隊中和分隊尋獲，有台北縣警察局中和分局八十八年五月十一日北縣警中刑成字第一一九六三號函及所附之車輛竊盜車牌失竊資料個別查詢報表可憑（原審卷第二二二頁、第二二四頁）。而被告丁○○否認該包安非他命為其所有，陳稱車上無安非他命等語（偵字第四六二五號卷第七十八頁），且被告丁○○係在而該車失竊後之八十八年二月十三日因本案遭逮捕，並於翌日（十四日）遭羈押，則該包安非他命顯然無法證明係被告丁○○所有。至於丙○○於警詢時雖曾陳稱：八十八年三月二十三日在拘留室等出庭前，聽到乙○○告訴丁○○趙說，為了拿一包（安非他命）給你哥哥，害我也被警察抓，我想先去新莊分局領車後再將那一包拿去給你哥哥..，丁○○問我那些東西還在不在，乙○○回答還在等語（偵字第四六二五號卷第九十五頁正、反面），然此為被告丁○○及乙○○否認，且乙○○持有之該包安非他包已遭查扣，乙○○自不可能對丁○○表示該包安非他命還在等語，故丙○○上開陳述無法證明與事實相符，亦不足資為不利於被告丁○○之論據。
㈦綜上所述，本件尚屬不能證明被告丁○○有販入大量安非他
命，及已販賣安非他命得款二十五萬八千元等犯行，惟因公訴人認此部分與前開經判決有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為被告丁○○無罪之諭知。
五、被告聲請傳喚證人丙○○（業已更名為陳宥宏），惟經本院按址傳喚、拘提，均未到庭，無從再為查證。證人石勇權部分，乙○○之辯護人表示無關聯性，無庸傳喚作證等語（上更㈢字卷第六十三頁），自無傳證之必要。均一併記明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第二條第一項前段、修正前刑法第十一條、第二十八條、第二十六條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 17 日
刑事第十九庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 陳憲裕法 官 蔡明宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳鎮鑫中 華 民 國 95 年 8 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。