臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更(三)字第157號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李金澤律師上列上訴人因組織犯罪防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院90年度訴緝字第31號，中華民國91年2月21日第一審判決(起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署86年度偵字第2167號，及移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署90年訴緝字第1243號），提起上訴，經判決後，由最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○參與以犯罪為宗旨之結社，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁拾元折算壹日。
事 實
一、乙○○綽號「阿寶」，前於民國74年間因參與黑道組織案件，經臺灣警備總司令部移送該部職業訓導第二總隊管訓，期間自74年4月13日起至77年4月22日止。詎乙○○明知甲○○（經本院以首謀參與以犯罪為宗旨之結社，處有期徒刑3 年，又共同連續放火燒燬現有人所在之建築物，未遂，累犯，處有期徒刑8年，減為有期徒刑4年，應執行有期徒刑6年6月，上訴後，經最高法院改以放火燒燬現有人所在建築物未遂罪，判處有期徒刑6年，綽號「阿潭」）、李博熙(綽號「博熙」）、謝通運（綽號「阿不倒」）、林敏德（綽號「敏德」）、陳賢明（綽號「鴨霸」）等人，於75年間在臺灣臺北看守所結盟首謀成立「天道盟」 (另蕭澤宏＜綽號「濟公」＞在與前開5 人討論結盟時，亦有參加並同意加入，然在宣誓時，因案羈押於臺灣臺北監獄，故未參加，但仍保留其地位），係以破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由、財產為宗旨之結社，甲○○且另成立「天道盟」之分支組織「太陽會」，自任會長，下設副會長、執行長、顧問，以及組長多人，每組領有幫眾多人，係有內部管理結構，以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性、暴力性之結社，乙○○竟於管訓結訓返回基隆住處後之77年4月23 日至同年5 月間之期間內，經由甲○○之介紹，加入該「太陽會」為成員，並擔任組長職務，負責指揮該組成員，迄79 年7月30日止；78年間，乙○○復受甲○○之邀，至設於臺北市○○○路○○○號8樓太陽集團股份有限公司旗下之太陽海運股份有限公司（下簡稱：太陽海運）擔任秘書長。迨至79 年7月間，乙○○因獲知「天道盟」顧問楊登魁為警逮捕，惟恐其本人亦遭逮捕，乃於79年7月30 日出境，經由香港轉往中國大陸福州以躲避警方追查，而離開臺灣，之後無其有再參與太陽會之組織活動或就太陽會之事務與太陽會成員有積極聯絡之事證。俟至90年10月29日在中國大陸上海市為大陸公安人員逮捕並遣送澳門，由我國刑事警察局人員於當日20時許，在澳門逮捕乙○○押解返臺。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定犯罪事實之證據及理由：
一、本案相關供述證據能力之說明：㈠按關於組織犯罪防制條例之罪，訊問證人之筆錄，以在檢
察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據，組織犯罪防制條例第12條第1 項固定有明文，惟條項既已明定：「關於本條例之罪」，則已限定其適用範圍僅限於依組織犯罪防制條例論罪之刑事案件，對適用一般刑罰法律論罪之犯罪，如刑法第154條第1項前項規定之參與以犯罪為宗旨之結社罪，因非組織犯罪防制條例規定之犯罪，尚無該條例第12條第1 項規定之適用，而應依刑事訴訟法相關規定決定證人供述筆錄之證據能力。
㈡次按現行刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審
判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159條之1至同法第159條之5有關傳聞法則之規定，以及同法第158條之3：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，係於92年2月6日始經修正公布，同年9月1日施行，依同年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14 日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查：本案係於86年6月6日經檢察官起訴繫屬於原審法院，並於91年6 月28日經本院以91年度上訴字第900號（下簡稱：上訴審)為判決，此有原審法院收文章蓋於臺灣基隆地方法院檢察署86年6月6日基檢革篤字第10442號送審函及本院91 年度上訴第900號判決在卷可稽(見86年度訴字第298號卷第1頁、本院上訴審卷第264頁以下)，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審及本院於上訴審歷次審理就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。本案證人甲○○、丁○○、徐文賢、段文湘、白日昇，先後於警詢及檢察官偵訊及於其他刑事案件法院審理時所為之供證，業經原審及本院上訴審分別於上揭刑事訴訟法修正條文施行前之91年2月7日、91年6 月
14 日之原審及本院上訴審審判期日，依刑事訴訟法第165條第1 項及當時有效之修正前同法第173條第1項規定之法定程序，提示筆錄並告以要旨，同時詢問被告之意見，以踐行調查證據程序，揆諸前揭說明，上開供述證據之證據能力，尚不受前揭新修正刑事訴訟法第159條第1項等規定之影響（以上參考最高法院94年度臺上字第5684號、95年度臺上字第952號、95年度臺上字第1446號判決意旨）。
㈢次按修正前刑事訴訟法第159 條規定：「證人於審判外之
陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，此條文係56年1月28 日修正公布之刑事訴訟法所增訂者，依其當時之立法理由，係專就證人之陳述方式設其限制，即不得以書面代到庭之陳述，藉以符合直接審理主義及言詞辯論主義之要求。是司法警察（官）於警詢中詢問證人所製作之警詢筆錄，依當時尚編為判例之最高法院72年臺上字第1203號判例意旨，係屬修正前刑事訴訟法第165條第1項規定之「筆錄」，在修正前刑事訴訟法規範下，具有證據能力。但此所稱之警詢筆錄，係指司法警察（官）對證人有所詢問，證人在司法警察（官）面前以言詞陳述，由司法警察（官）依刑事訴訟法第41條規定（現行規定見同法第41條、第43條之1）製作成筆錄形式而言。若司法警察（官）將其查詢證人之結果或所得心證，製具成所謂之書面報告或調查報告，事實審法院固可依直接審理方式傳訊該證人或司法警察（官）加以調查，但該等書面報告或調查報告本身，因無從依直接審理方式予以調查，實例上向認與舊刑事訴訟法第159 條規定意旨相違，不屬修正前刑事訴訟法第165條第1項所稱「其他文書可為證據者」之證據書類，應無證據能力（最高法院86年度臺上字第6210號、87年度臺上字第4347號、88年度臺上字第2695號、92年度臺上字第2282號、93年度臺上字第1208號判決意旨參考）。查卷附之警察機關提出之「天道盟太陽會基隆地區成員組織架構圖」，雖載明被告為天道盟之組長，惟此架構圖，係警方專案小組根據幫派自首之成員及後來到案之人之警詢筆錄製作而成之情，為證人丙○○證述在卷（見本院本案卷㈠第48至49頁），是此架構圖不僅不具筆錄之形式要件，且僅係承辦警員根據其等查詢證人之結果或所得心證製具而成之所謂書面報告或調查報告，依前揭說明，縱使在修正前刑事訴訟法規範下，亦無證據能力，不得採為判斷犯罪事實之依據，均合先敘明。
二、上訴人即被告乙○○於偵審中均矢口否認有參與天道盟太陽會結社並擔任組長一職，辯稱：我與甲○○只有生意上往來，於甲○○所經營太陽集團中擔任秘書長一職，成立公司是經營海上行宮計劃，甲○○擔任太陽會會長，與我經營公司無關，我並未參與天道盟太陽會組織，我係遭到甲○○之誣陷云云。被告辯護人為被告辯稱：本件縱認被告有參加太陽會，構成刑法第154 條規定之罪，時效也已經完成；證人警詢中之證言均不符合組織犯罪防制條例第12條規定，且被告與證人甲○○非關在同一地點，又證人丁○○說被告有參加也是聽朋友所述，屬傳聞證據，被告當時遠走中國大陸是因與甲○○意見不合等語。
三、經查：㈠前開「天道盟太陽會」之組織犯罪情形，已據證人甲○○
於警詢、檢察官偵訊時供稱：「（你為何指示天道盟特攻隊燒毀白金漢宮三溫暖？）因天道盟顧問楊登魁於迅雷專案第一波時被裁定情節重大流氓而給警方查獲，隔日報章新聞報導楊登魁被取締是因其與前市議員林文郎有股票債務糾紛才被裁定管訓，但林文郎發表新聞其與楊登魁無任何關係並互不認識。˙˙˙在馬尼拉市看到報章後非常生氣。˙˙˙天道盟特攻隊副隊長徐文賢『阿賢』縱火燒毀林文郎所經營之白金漢三溫暖，後與警方槍戰並被查緝，這是在菲律賓得到消息，直至79年10月25日往長沙被公安人員臨檢而查扣菲律賓護照」、「除了由我擔任會長外，副會長有四名，分別由林清標（阿標）、施春成（庫洛）、白邱鑫（白面）、李信茂（阿茂）擔任，他們平常輔助我管理太陽會，並可自行吸收組長，再將資料由我過目同意，即可加入太陽會，而顧問有六位，分別是劉俊生（一茶），莊賢家（阿家）、楊遂忠、連志曜（阿九）、李志明（阿妹）、游登龍擔任，他們是由我個人出資聘請，直接聽命於我，從事一些工商資訊，與太陽會其他成員不接觸，也不聽副會長指揮，而組長部分，則由我和副會長分別吸收，且不受地區限制，只要我們認為資格可以，即可互相協商後加以錄用，大約有30幾位，我知道的有乙○○（阿寶）、徐文賢（阿賢）、洪俊郎（阿郎）、張添壽（阿壽）、劉泰慶（臺中）、俞金良（金良）、黃覺生（小曹）（阿南）、老三、白日昇（阿清）、黃國義（阿善）、李建亞（碰壁）、張平瀚（國棟）、吳桐茂（黑帽）、丁○○（阿勇）、俊明、阿弟，˙˙˙其中乙○○和徐文賢後來擔任天道盟特攻隊隊長和副隊長職位，在組織中，組長聽命於會長和副會長指揮」、「白金漢縱火案我是事先知道，即79年8 月份。˙˙˙但我們決議是用柴油，因柴油不會燃燒。真善美縱火案則無請示我之事，因徐文賢被打後曹覺生打電話給我（真善美案發前一個禮拜），他是由臺北打電話到福州給我」等語（見80年度偵字第9625號卷第8頁正面、第10頁反面、第11頁正面、第25 頁正面、第89頁反面、第90頁正面），核與證人白日昇於警詢中供稱：「（天道盟成立宗旨為何？）宗旨串聯全省，互相支援，並仿日本幫會企業化，往商業發展」等語（見原審訴緝卷第206頁)；證人徐文賢於警詢中供稱：「因為我是天道盟太陽會之成員，日前聽我老大太陽會會長甲○○說害楊登魁受管訓之秘密證人就是前臺北市議員林文郎，要我設法教訓他」、「（太陽會之活動範圍？）活動範圍都在基隆市廟口一帶，臺北市○○○路○ 段一帶，及臺中市等地」、「（太陽會之經濟來源？）太陽會在民生東路303號8樓設立太陽集團，由太陽集團負責發給每位幫派份子薪水，但要聽從老大命令，我的薪水是每月新臺幣4萬5千元」、「（你參加天道盟入幫儀式如何？）由會長甲○○認定即是天道盟份子」等語(見79年度偵字第18289號卷第3頁反面、第4頁反面）相符。又查天道盟太陽會為一不良幫派組織，其成員經常介入工程圍標、主持賭場等不法活動，設有會長、執行長、組長等完整之管理機構，亦有卷附之原審法院90年度訴緝字第4 號吳桐茂違反組織犯罪防制條例等案件刑事判決書在卷可按 (見原審訴緝卷第25頁至第35頁）。又余順治因參加天道盟太陽會，曾多次率眾在基隆市區工地向包商恐嚇勒索，經裁定感訓處分，亦有吳桐茂前開刑事判決書可參；另案外人廖為能、劉李麗珠因債務糾紛，分別委由白日昇、余順治出面處理，後由吳桐橝出面施以恐嚇，先由劉李麗珠出具清償證明交予廖為能塗銷抵押權，再由廖某持土地向臺北市松山區農會貸得
1 億2 千萬元，事後除清償前順位抵押借款外，劉李麗珠僅獲償7百餘萬元，餘3千餘萬元則歸太陽會甲○○等人取得，廖為能則分文未得等情，復據證人白日昇在警詢中證述綦詳（見原審訴緝卷第209頁至第211頁），並有85年度偵字第3915號白日昇恐嚇案附卷為證，足見該天道盟太陽會有完整內部管理結構，係具集團性、常習性之以犯罪為宗旨之結社，實堪認定。
㈡被告於偵審中固均否認參與天道盟太陽會並擔任組長一職
，惟據證人即太陽會會長甲○○於本院審理時具結證稱：「我認識被告乙○○，被告有加入太陽會，擔任組長，大概於70幾年加入的，並擔任特攻隊隊長。太陽航運公司是我創辦的，被告有在航運公司上班。太陽會是在北所成立，被告當時不在北所，在管訓」等語（見本院本案卷㈡第32至34頁），與其於警詢中供稱：「我擔任太陽會會長，副會長有林清標、施春成、白秋鑫、李信茂4 名，他們可自行吸收會長，再將資料由我過目，即可加入太陽會。顧問有劉俊生、莊賢家、楊遂忠、連志耀、李志明、游登龍6名。組長部分由我與副會長分別吸收，且不受地區限制，只要我們認為資格可以，即可互相協商後加以錄用，有乙○○、徐文賢、丁○○等30餘位，其中乙○○和徐文賢後另擔任天道盟特攻隊隊長和副隊長，在組織中，組長聽命於會長和副會長指揮」等語一致（見80年度偵緝字第92號卷第17至19、87至88頁）。又據證人丁○○於本院審理時具結證述：「我20年前參加過太陽會，當時會長是甲○○，我擔任組長。我認識被告，差不多18、9 年前。被告綽號叫『阿寶』。被告於差不多18年前有加入太陽會，擔任組長。我與被告16年沒見過面沒有通過話。我先入會，沒有入會儀式。被告入太陽會我是聽人說的。我在太陽會聚會時見過被告，我們聚會時常一起喝酒。我朋友跟我說被告是太陽會會員時，被告在場」等語（見本院本案卷㈡第77頁背面至79頁），與其於警詢中證述：「我是天道盟擴散後才參加的，據我瞭解，太陽會成員中組長級的有乙○○˙˙˙等人」等語亦屬一致（見警刑2字第154號警卷第11至12頁）。依據證人甲○○與丁○○之上揭證言，並參以證人徐文賢於警詢及臺灣臺東地方法院80年度訴字第183號案件以及原審調查時先後證稱：「我於77年5月間由乙○○介紹加入天道盟太陽會。會長是甲○○、副會長莊賢家，組長有乙○○」、「經乙○○介紹加入天道盟（太陽會）。只需老闆同意即可加入」、「（你有參加天道盟太陽會？）以前有，我是77年的時候參加的，我是透過乙○○的介紹認識甲○○，然後我就去臺北市○○○路的一家『真善美』舞廳擔任經理。『真善美』舞廳的老闆是甲○○」、「我是在77年的時候參加的，我是透過乙○○的介紹認識甲○○，然後我就去臺北市○○○路的一家『真善美』舞廳擔任經理。『真善美』老闆是甲○○」等語（見基隆市警察局刑事案件偵查卷宗第5頁反面、臺灣臺東地方法院80年度訴字第183號卷第13頁、原審訴緝卷第61、1 65頁），益足證被告係於太陽會成立後由甲○○吸收加入太陽會，擔任組長，為太陽會之成員，其確有參加以犯罪為宗旨之結社甚明。復加入天道盟太陽會並無特殊儀式，只需甲○○同意即可之事實，已據證人徐文賢供述在卷，復加以已事隔15年以上，是證人甲○○於警詢及本院審理時未能詳細證述有關被告參與「天道盟太陽會」確切之時間、地點，並無何特異之處，尚難認其所述不實。至於被告辯護人為被告辯稱：證人丁○○於本院本案審理時既證稱：被告為太陽會成員係聽自朋友轉述等語，則其所述係屬傳聞云云，惟查：證人丁○○係證稱：其在太陽會聚會時見過被告，常一起喝酒，且其友人對其說被告是太陽會會員時，被告有在場等語，足見被告當時確常參加太陽會內部之聚會，且在他人當面介紹其為太陽會會員時，亦未為任何異議，而此為證人丁○○親身體驗之事實，自非聽自他人之傳聞，證人丁○○之證言復適足以證明證人甲○○所述確屬實情，是被告辯護人此部分辯護意旨尚不足採。又證人徐文賢於原審及本院上訴審固另證稱：我在警詢是說由被告介紹認識甲○○，不是說我是被告介紹入會；乙○○在79年就離開臺灣到中國大陸去，他有無加入我不清楚，都是聽人家說云云（見原審訴緝卷第62頁、本院上訴審卷第133至134頁），惟查：證人徐文賢於警詢中所為有關被告之供述核與其於臺灣臺東地方法院80年度訴字第183號案件法院調查時之供述相一致，已見證人徐文賢之警詢筆錄係出於其自由意志，再衡以證人甲○○、丁○○前揭證言，及幫派組織一般均極為嚴密，若非被告本身亦為天道盟太陽會組織成員，又豈能介紹徐文賢加入太陽會並擔任組長一職，證人徐文賢嗣後變異前詞，顯屬事後迴護被告之詞，實不足採。
㈢被告雖辯稱：我與甲○○只有生意上往來，於甲○○所經
營太陽集團中擔任秘書長一職，我並未參與天道盟太陽會組織云云，惟查：被告經甲○○介紹加入太陽會，嗣因受甲○○之邀進入太陽海運公司擔任秘書長，從事海運事務，為證人甲○○證述在卷。又參照證人余昱熹於本院上訴審調查時證稱：「因為甲○○有涉及海運事業，所以太陽海運公司內，不一定都是天道盟的人，也有請專門的人」、「余明學是甲○○請來的專業經營人士，跟天道盟沒有關係」等語明確（見本院上訴審卷第131至132頁），足見太陽海運公司之員工，並非全以專業人士為公司員工，亦有部分太陽會成員參與經營，以被告無何海運相關專業知識之背景，竟能因甲○○之邀請擔任太陽海運公司秘書長一職，而余明學係專業經營人士，僅為受僱之專業經理人，足認被告實係因與甲○○關係較近，並身為太陽會之組長，方能以此關係擔任太陽海運公司之秘書長職位。況證人徐文賢不懂海運，卻直接由真善美舞廳經理轉任太陽海運公司擔任執行董事長助理，益證太陽海運公司部分人員係原屬太陽會之成員。從而，被告身為太陽會成員，因與甲○○有密切關係，因此進入太陽海運公司擔任秘書長，從事海運事務，亦符合常理。
㈣被告固又辯稱：其於79年7月30 日離境前往大陸，係因甲
○○邀請其開發海上行宮計劃，替他開發大陸市場，並非因警方掃黑才前往大陸云云。惟據證人徐文賢於本院上訴審調查時證稱：「（問：乙○○何時從臺東出來？為何出來就與甲○○聯絡？）乙○○於77年4、5月出來，因為他們2人（指被告與甲○○)都住在基隆東明路，79年間因楊登魁被抓，恐被二清，被告所以才逃往大陸」等語（見本院上訴審卷第133至134頁），證人余明學於本院上訴審調查時亦證稱：「他們的事情我都不知道。只知道是因為掃黑才跑掉，公司也因此關門」等語（見本院上訴審卷第206頁)，顯見被告係因楊登魁被抓，惟恐其本人亦遭逮捕，而逃往中國大陸，則被告若非為太陽會成員，又豈會因恐懼政府「二清專案」而拋棄家庭、妻子及事業，流落異鄉，由此益見被告確係太陽會成員，被告辯稱：從未參加太陽會云云，實不足採。
㈤被告雖又辯稱：我是受甲○○誣陷，因甲○○與我有財務
糾紛，甲○○曾以太陽集團名義發行股票，我前妻羅燕寧(羅夢瑩）曾投資6百萬元，好友廖年榮投資1200萬元，李志雄投資120 萬元，均被甲○○捲走，避不見面，致被告及親友索討無門，甲○○因而懷恨在心云云，並與證人甲○○於本院審理對質時供稱：當初我們有生意上往來，在公司方面有很大的爭議，經營理念不合、財務上有些問題，弄得不愉快，所以他才會說我是太陽會的成員云云，惟為證人甲○○當庭否認有此事（見本院本案卷㈡第34至35頁），復參以被告於甫經警押解返臺時在警詢中供稱：「我之所以離境前往大陸，是因甲○○邀我一起欲經營『太陽海運』，開發海上行宮計劃，且甲○○要我替他開發大陸市場，所以我去福州和他會合」云云（見原審訴緝卷第5頁），而被告係於79年7月30日出境離開臺灣之事實，亦有內政部警政署入出境管理局91年4月29日境信昌字第0910026101號函暨所附出入境紀錄在卷可查(見本院上訴審卷第56至57頁），若被告與甲○○有被告所述之財務糾紛或經營理念不合，豈有逃離臺灣後，仍應甲○○之邀前往福州與甲○○會合，欲受其委託開發大陸市場之理，是被告此部分辯解亦難以採信。而證人羅燕寧、王國慶、王惟棟、陳建華、蕭進勇、蔡碧宗、蔣炳正、隋濛、蔡萼麒等人於本院上訴審及更㈠審所稱：有透過被告或被告前妻投資太陽公司云云，或稱：被告有向甲○○討債云云，要與被告於押解返臺時之警詢中所述不符，復未提出任何透過被告或被告前妻投資太陽公司之證明，亦難執為有利於被告之認定。
㈥本院前次審理依職權調閱被告前科犯罪及其執行情形，再
調閱徐文賢與甲○○前科紀錄及在監在押查詢表，另經臺灣臺北看守所函覆甲○○收容資料，有該所94年2月25 日北所總決字第0940001772號函附卷可稽；復經臺灣泰源技能訓練所函覆該所未接收感訓隊員及執行資料，有該所94年2月23日泰所總字第0940001002 號函附卷足稽；又經國防部後備司令部督察長室函覆該部現留存檔案中並無乙○○受感訓處分資料，有該室94年3月18日律宣字第0940000
439 號函附卷可證。茲核對上開資料結果，尚不能證明被告曾經與甲○○在同時地羈押、執行刑罰或接受感訓處分，被告應非於甲○○等人在臺灣臺北看守所成立天道盟太陽會時即加入太陽會。惟證人甲○○於本院已結證稱：「太陽會是在北所成立，被告當時不在北所，在管訓」等語，業見前述，是證人甲○○亦承認被告非在臺灣臺北看所加入太陽會，又被告因於74年間因參與黑道組織案件，經臺灣警備總司令部移送該部職業訓導第二總隊管訓，期間自74年4月13日起至77年4月22日止之事實，有職訓第二總隊隊員結訓證明書影本在卷可參(見本院上訴審卷第255頁)，再佐以證人徐文賢所稱：被告係於77年5月間介紹其入太陽會，並於本院上訴審證稱：「乙○○於77年4、5月出來，因為他們2人(指被告與甲○○）都住在基隆東明路」等語，證人丁○○於本院作證時（95年8月9日）亦證稱：
被告約於18年前加入太陽會等語，應足認被告係於77 年4月22日感訓處分執行完畢後之77年4月23日以後至同年5月間期間在徐文賢之前加入太陽會。被告未與甲○○在同一監所執行一節，尚無法據為反證被告並未參與太陽會結社行為之證明。
㈦本件公訴人起訴事實係記載：被告係於75年間經吳桐譚引
荐下，在基隆市○○○○○道盟太陽會」，而參與犯罪組織等語，有起訴書在卷可查，因被告於75年間尚在接受感訓處分，並無證據證明當時在臺灣臺北看守所之甲○○有與被告聯絡，對此，證人甲○○亦稱：忘記了等語（見本院本案卷㈡第34頁），是尚難認被告係於75年間即加入太陽會。又被告係於79 年7月30日即出境臺灣，經由香港轉往中國大陸福州以躲避警方追查，業見前述，被告於解送回臺之警詢中係供稱：其至福州與甲○○會合後，因甲○○欲在大陸成立「天道盟特攻隊」，要其擔任隊長，其不答應，而在大陸福州與甲○○不歡而散等語（見原審訴緝卷第5頁背面)，復否認其在赴中國大陸與甲○○會面後有參與太陽會之事務或就太陽會之事務與甲○○等人有繼續聯絡。而公訴人起訴書之犯罪事實欄並無隻字片語提及被告於79年7月30 日前往中國大陸之後迄90年10月29日被捕押解返臺止之期間內，有無持續參加太陽會組織活動或與太陽會成員就太陽會之事項為積極之聯絡等事實，且未就此部分事實提出足資證明之證據方法，證人丁○○於本院亦證稱：我與被告16年沒見過面沒有通過話等語，且後述之白金漢三溫暖等縱火案亦查無適合之積極證據足證與被告有關（詳後述），是無證據證明被告於逃往中國大陸並與甲○○會面後有繼續參與太陽會之組織活動。按司法院大法官會議於92年1月24日作成釋字第556號解釋，明示「組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第3 條第1項及第3項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任。若組織成員在參與行為未發覺前自首，或長期未與組織保持聯絡亦未參加活動等事實，足以證明其確已脫離犯罪組織者，即不能認其尚在繼續參與。司法院釋字第68號解釋前段：『凡曾參加叛亂組織者，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離組織以前，自應認為係繼續參加』，係針對懲治叛亂條例所為之釋示，茲該條例已經廢止，上開解釋併同與該號解釋相同之司法院其他解釋（院字第667號、釋字第129號解釋），關於參加犯罪組織是否繼續及對舉證責任分擔之釋示，與本件解釋意旨不符部分，應予變更」。查本件公訴人既未就被告於79年7月30日前往中國大陸以後迄90年10月29 日被捕押解返臺止之期間內，有無持續參加太陽會組織活動或與太陽會成員就太陽會之事項為積極之聯絡等事實，於起訴書之犯罪事實欄予以載明及提出足以證明之證據方法，揆諸上開解釋意旨，自難認被告於逃往中國大陸後仍有繼續參與太陽會之結社，於此敘明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告所辯未曾加入太陽會之辯解，尚不足採，其參與以犯罪為宗旨之結社之犯行，洵堪認定。
貳、論罪科刑部分：
一、按刑法第154條第1項所稱參與犯罪之結社，指加入以犯罪為目的之社團為成員，而不問參加犯罪活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加活動或保持聯絡為斷(最高法院92年度臺上字第473號判決意旨參照）。核被告本案所為，係犯刑法第154條第1項前段之參與以犯罪為宗旨之結社罪。公訴人起訴意旨固認被告所為係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪，惟被告本案參與以犯罪為宗旨之結社之犯行係於77年4月23日以後至同年5月間期間之某日起至79年7月30 日離開臺灣時止，公訴人未就被告於79年7月30 日前往大陸之後，有無持續參加太陽會組織活動或與太陽會成員就太陽會之事務為積極之聯絡等事實，於起訴書之犯罪事實欄予以記載，且未曾提出足以證明之證據方法，自難認被告於逃往中國大陸後仍有繼續參與太陽會之結社，業見前述，而組織犯罪防制條例係於85年12月11日始經公布，於同年月13日施行，是本案並無組織犯罪防制條例規定之適用，公訴人認被告係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪尚有未合，惟二者之基本社會事實同一，爰變更起訴法條。又公訴人起訴事實認被告係於75年間即參與太陽會組織，尚有誤會，業見前述，就起訴事實所指被告自75年間至77年4月22 日間之參與太陽會之犯嫌，應屬不能證明，惟因公訴意旨顯認被告此部分犯嫌，與前開論罪科刑部分，有繼續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
二、被告本案行為後，刑法第154條第1項前段未修正，惟其法定刑之罰金刑部分，95年7月1日施行（以下以該日為準，稱：
修正前、修正後)之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1 千元以上，且以百元計之比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。又被告行為後，刑法施行法增訂之第1條之1亦於95年7月1日施行，刑法第154條第1項前段所定罰金刑部分，原係依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段 (80年5月7日以前施行之戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定同其內容）規定提高10倍，並以銀元作為計算單位，因增訂之刑法施行法第1條之1之包裹式修正，亦隨同修正，惟經比較新舊法，並無修正前規定對被告不利之情形，依現行刑法第2條第1項前段規定，自仍適用被告行為時之規定。
三、爰審酌被告參與以犯罪為宗旨之結社行為，太陽會組織之特性及被告本案之前曾受感訓處分執行，素行不佳、品行、智識程度、犯罪之情狀、所生危害及犯後否認之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。查本件被告犯罪時間係在79年10月31日以前，核其所犯與中華民國80年罪犯減刑條例第4條第2項之規定相符，復查無不得依該條例減刑之事由（其中被告通緝到案部分，因被告本案之通緝係該條例施行後始為之，無該條例第6條之適用)，依該條例之規定，應減其宣告刑2分之1，爰減刑如主文第2 項所示。又按犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例減得之刑，如為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國80年罪犯減刑條例第10條定有明文。因被告有期徒刑10月之宣告刑經減刑後為5 月有期徒刑，刑法第154條第1項前段之罪復為最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，自有諭知易科罰金折算標準之問題。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95 年7月1日施行之修正後刑法第2條第1 項定有明文。查被告本案行為時，諭知易科罰金之折算標準依當時施行之刑法第41條及戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第2條第1項前段規定，係提高10倍折算1日，即銀元10元至30元折算1日，80年5月6日，戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例經修正更名為罰金罰鍰提高標準條例，同年月8 日生效，條文內容未有實質變動，固無新法較有利於被告之情形，惟罰金罰鍰提高標準條例第2條嗣於82年2月5 日修正公布，同年月7日施行，規定易科罰金者，就其原定數額提高為100倍折算1日，比較同條例修正前第2條第1項10 倍折算1日之規定，以修正前之舊法有利於被告；又刑法第41 條於90年1月10日修正公布，同年月12日生效，原條文修正為第41 條第1項前段，並將得易科罰金之罪，從「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，因本案為被告所犯之罪適為「最重本刑3 年以下有期徒刑以下之刑之罪」，比較新舊法，並無新法對被告較有利之情形；再上開刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條又經修正（後者刪除），於95年7月1日施行，因易科罰金之折算標準再度提高，該修正後之規定較不利於被告。綜上，依現行刑法第2條第1項之規定，本案被告前開減刑後之宣告刑，應適用90年1月11日以前施行之刑法第41條及80年2月7日以前施行之戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第2 條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、被告本案犯罪是否罹於追訴權時效之說明：㈠按95年7月1日施行之修正後刑法第80條第1 項及修正前刑
法第80條第1 項有關追訴權時效期間之規定不同，修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果應以修正前刑法第80條較有利於行為人，本件關於追訴權時效，應依修正前刑法第80條之規定，則關於追訴權時效之停止進行及其期間之計算，亦應一體適用修正前刑法第83條之規定。
㈡次按3年以上10年未滿之有期徒刑，其追訴權時效為10 年
，此項期間自犯罪成立之日起算，但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算；又追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行；此時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算；停止原因繼續存在之期間，如達於修正前刑法第80條第1項各款所定期間4分之
1 者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第80條第1項第2款、第2項，第83條第1項、第2項、第3項分別定有明文。
再者，案經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不能行使之情形，自不發生時效進行之問題，亦經司法院大法官會議釋字第138 號解釋在案。從而，刑法追訴權之時效規定，於刑事追訴、審判機關在法定期間內行使偵查、起訴或審判等職權時，不生時效進行之問題，若刑事追訴機關於偵查、起訴或審判之程序有不能開始或繼續之情形或經提起公訴後，被告在逃經依法通緝，致無法行使審判權時，則時效停止進行，如停止原因繼續存在之期間，達於修正前刑法第80條第1項各款所定期間4 分之1者，其停止原因視為消滅，從該停止原因消滅時起又發生時效進行之效力，以計算追訴權之時效期間。
㈢查本件被告本案經本院論罪之刑法第154條第1項前段參與
以犯罪為宗旨之結社行為，其行為終了日為79年7 月30日，業見前述。又被告本案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於86年5月2日分案開始偵查，於86年6月6日向原審提起公訴繫屬於法院後，86年7月18 日經原審以被告逃匿發布通緝，致審判程序不能繼續，迨至90年10月29日被告在中國大陸上海市為大陸公安人員逮捕並遣送澳門，由我國刑事警察局人員於當日20時許，在澳門逮捕乙○○押解返臺，於90年10月30日解送原審訊問等事實，亦有偵查卷及原審卷卷附之卷面記載、臺灣基隆地方法院檢察署送審函上之原審法院收文戳章、通緝書、訊問筆錄等在卷可證。依本案被告係犯刑法第154條第1項前段之罪，其追訴權時效期間依修正前刑法第80條第1項第2款規定為10年，被告自79年7月30日行為終了後，至86年5月2 日檢察官開始偵查時止，其追訴權時效開始進行共6年9月3 日，而後經檢察官偵查、起訴繫屬於原審法院，均不發生追訴權時效進行問題，俟原審法院於86年7月18 日發布通緝，則時效停止，迄至被告90年10月29日經遭逮捕押解回臺，於同年月30日解送原審法院訊問續行審判，其停止原因繼續存在之期間，已達於本件追訴權時效期間10年之4分之1，即2年6月，從而，自86年7月18 日發布通緝時起加計2年6月，即89年1月18 日停止原因視為消滅，時效進行至90年10月30日由原審續行審理止，其時效進行共計1年9月12日，再與前述時效已進行之6年9月3 日，合計後共8年6月15日，未超過10年追訴權時效期間，從而，本件無追訴權時效已完成之問題，其追訴之要件已具備，被告辯護人所辯時效已完成，而應為免訴判決云云，核無可採，於此敘明。
叁、撤銷改判之理由：
一、原審以被告犯行洵堪認定，據以對被告論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠「天道盟」結社係甲○○、李博熙、謝通運等人於75年間
因案在臺灣臺北看守所執行時所成立，此由證人甲○○於80年4月1日警詢中所供稱：「我於75年間在臺北看守所，由我與林敏德（綽號敏德）、謝通運（綽號阿不倒）、李博熙（綽號博熙）及陳賢明（綽號鴨霸）等五人結盟為天道盟幫派，其中蕭澤宏（綽號濟公）在與大家討論結盟時，有參加並同意加入，然在宣誓結盟時，因案羈押於北監，所以沒有參加，但我們有保留其幫派之地位」等語自明。而當時被告因一清專案，於74年4月13 日被移送至臺灣警備總司令部職業訓導第二總隊管訓至77 年4月22日後始釋回，有隊員結訓證明書影本在卷可稽，復無證據證明當時在臺灣臺北看守所之甲○○有與被告聯絡，業見前述，原審判決未於判決事實欄認定記載被告參與太陽會之時間，尚有未洽。
㈡原審認定被告參與太陽會之犯罪，因迄86 年2月12日組織
犯罪防制條例所定自首期限，被告仍未辦理解散或脫離該犯罪組織，而認有繼續參與犯罪組織，適用組織犯罪防制條例第3條第1項後段規定予以論罪，核與大法官會議釋字第556號解釋意旨不合，亦有未當。
二、被告提起上訴，猶執陳詞否認有參與太陽會，指摘原審判決不當，固無理由，惟原審判決既有上述可議之處，應由本院將原審判決予以撤銷改判。
肆、退回併辦部分：
一、臺灣臺北地方法院檢察署90年度偵緝字第1243號移送原審法院併辦意旨略以：被告乙○○與甲○○另於79年間8月21 日及79年10月9日分別以電話指揮在臺之太陽會組長曹覺生(已死亡）、徐文賢至臺北市○○○路○段○○○號14樓真善美舞廳及臺北市○○○路○段○○○巷○○號白金漢三溫暖投擲汽油彈縱火，致真善美舞廳全毀，白金漢三溫暖因警圍捕而未得逞，因認被告此部分行為涉犯刑法第173條第1項、第2 項之公共危險罪嫌，並與本案原起訴事實有牽連犯之裁判上一罪關係等語。
二、經查：因甲○○欲在大陸成立「天道盟特攻隊」，要被告擔任隊長，被告不答應，而在大陸福州與甲○○不歡而散等情，為據被告於押解返國之警詢中供述在卷。就甲○○唆使徐文賢至臺北市○○○路「白金漢宮三溫暖」丟擲柴油彈之事，證人徐文賢於警詢時雖供稱：「特攻隊伍之汽油，是由隊長乙○○保管，於行動前發給執行人員，事後再由隊長收回統一保管，武器由會長甲○○出資購買，交給隊長乙○○保管」等語（見79年度偵字第18289號卷第6頁正面），但此批武器實際上是由甲○○保管支配使用之事實，業據證人甲○○於80年4月8日警詢中供稱：「太陽會的武器約有7、8把制式手槍，當我知道被核定為情節重大流氓，即把該批槍械分藏於基隆市的山區裡，至於正確位置我一時想不太起來，但我願帶同警方至我藏匿槍械的處所將槍械取回，繳交給警方，該批槍械均由我本人保管」等語（見80年度偵字第9625號卷第13頁正面），足證證人徐文賢先前之供述與事實不符，自難採信。且被告自79年7月30 日即出境臺灣，業見前述，依一般經驗法則而論，顯無於臺灣之外地區將武器發給在臺灣之人員使用，並於事後予以收回保管之可能。何況徐文賢於警詢時明知警方所提之相片並非被告（年籍及相片均屬不同），竟故意指認該相片係被告(見79年度偵字第18289號卷第8頁)。是甲○○、徐文賢指證縱火燒燬白金漢宮三溫暖之武器係由被告於行動前發給，事後收回，並參與指揮該縱火案云云，尚難採信。此外，與徐文賢同往縱火之之段文湘、游欽志亦均未指證被告涉案，而依臺灣臺東地方法院80年度訴字第183 號刑事判決認定該案確為徐文賢、段文湘、游欽志三人之共同行為，與被告無涉，足見甲○○、徐文賢之上開供證，顯與事實不符，殊難採信。此外，復查無積極證據足資證明被告涉有此部分公共危險犯行，其此部分犯罪應屬不能證明，自與上揭論罪科刑部分不生牽連犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第154條第1項前段、90年1月11日以前施行之刑法第41條，80年5月7 日以前施行之戡亂時期罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條第1 項，中華民國80年罪犯減刑條例第2條第1項第2款乙類㈢、第4條第2 項、第8條、第10條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 官有明
法 官 周盈文法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 王宜玲中 華 民 國 95 年 9 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第154條（參與犯罪結社罪）參與以犯罪為宗旨之結社者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5百元以下罰金；首謀者，處 1 年以上、 7 年以下有期徒刑。
犯前項之罪而自首者，減輕或免除其刑。