臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更㈢字第189號上 訴 人即 被 告 甲○○上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 姜宜君律師
賴玉山律師上列上訴人等因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣基隆地方法院87年度訴字第277號，中華民國89年11月28日、89年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署87年度偵字第
90 7號、第929號、第1134號、第1506號、第1887號、第2644號及移送併辦：臺灣基隆地方法院檢察署87年度偵字第1965號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年。扣案之大陸酒鬼酒拾叁箱又拾玖瓶沒收。
乙○○公務員包庇走私，處有期徒刑柒年壹月，褫奪公權肆年。
事 實
一、甲○○曾於民國76年間，因走私案件，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑7月，減為有期徒刑3月15日，於78年2月3日執行完畢（不構成累犯），仍不知悔改。
二、甲○○於86年12月初，欲自大陸地區私運管制農產品進口，乃找名鴻鑫號漁船船長賴根旺（業經本院判處有期期徒刑1年確定），允以船長新台幣（下同）18萬元、輪機長13萬元、其餘船員9萬元之代價，由賴根旺尋覓船員前往大陸地區載貨。賴根旺乃覓得鄭王欽（業經原審法院處有期徒刑10月確定）擔任輪機長，郭坤輝、鄒德和、潘建源、閻福聚（業經原審法院分別判處有期徒刑10月、6月確定）擔任船員，甲○○與賴根旺、鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源等人基於共同之犯意，由賴根旺率輪機長及船員，於86年12月20日以捕魚為名，駕駛名鴻鑫號漁船，自台北縣萬里鄉野柳漁港出海，航行至大陸地區福建省琯頭碼頭。翌日抵達後，賴根旺即依甲○○指示，與輪機長、船員將大陸地區物品（包括牛肚、香菇、酒鬼酒、魚類、畫眉鳥、八哥鳥）搬運至船艙藏妥，另上層以漁貨為掩飾，於87年1月下旬農曆春節前駕船返回台灣。於船抵台灣附近海域時，獲悉查緝甚緊，乃於
87 年1月27日折返大陸琯頭碼頭。87年2月11日，賴根旺等再駕船返回野柳漁港，於87年2月12日23時許，漁船接近台灣時，接獲甲○○指示改駛往台北縣萬里鄉龜吼漁港，於翌日2時許左右停靠妥當後，在安檢工作之台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員乙○○包疪下（詳如後述），由甲○○指使工人及船員搬運上冷凍貨車。惟同日凌晨2時3、40分許左右，台北縣警察局保安隊龜吼小組警員許錫山、李志翔、陳達勇、陳英鴻等4人巡邏至港邊，發現名鴻鑫號漁船卸載貨物可疑，乃上船檢查，因而查獲，並扣得牛肚27箱 (包）、香菇絲90箱 (包）及大陸酒鬼酒19瓶。嗣檢察官接獲檢舉，率警在名鴻鑫號漁船甲板下另扣得私運進口之小鳥5隻 (大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻)，在船艙內復發現私貨牛肚65箱、香菇絲1箱，並在鄰船旭宏12號漁船船艙內扣得自名鴻鑫號漁船搬運而來之牛肚11箱、香菇絲37箱、大陸酒鬼酒13箱，合計扣得完稅價格為79萬5千3百零7元之公告管制大陸地區產品，計牛肚76箱又27包、香菇絲38箱又90包、酒鬼酒13箱又19瓶、大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻。
三、乙○○自87年初起任職於台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員，並於87年2月13日凌晨2時至4時，擔任龜吼漁港之安檢工作，為依法令從事公務之人員。賴根旺率鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源、閰福聚等，於87年2月13日凌晨2時許左右載運逾公告管制數額走私物品之名鴻鑫號漁船入龜吼漁港，停泊接受安全檢查時，乙○○僅形式檢查所掩飾之漁貨後，即任由甲○○在場指使工人及船員欲將走私物品載往他處。嗣於同日凌晨2時45分許，台北縣警察局保安隊龜吼小組警員許錫山等4人（已如前述）巡邏至港邊，發現名鴻鑫號漁船卸載貨物可疑，乃上船檢查，查覺船員工人所搬運貨物為走私進口之大陸物品。乙○○見狀，即告知許錫山等人「不要管了」等語，以包庇甲○○等人走私犯行，惟許錫山等人不為所動。嗣許錫山等人，返回龜吼派出所（駐地於該所二樓）更換服裝，在場擔任警戒之乙○○趁許錫山等人不在之際，囑船長賴根旺指揮船員等人將走私物品丟包至鄰船旭宏12號漁船船艙藏放。許錫山等人換裝畢再至漁港將賴根旺等人帶進派出所制作筆錄。同日17時許，檢察官接獲檢舉指該派出所警員包庇走私，乃前往查察，分別在名鴻鑫號、旭宏12號漁船內扣得上開走私物品，因而查獲上情。
四、案經基隆市警察局報告、臺灣省菸酒公賣局基隆分局函送、檢察官自動檢舉暨臺北縣警察局金山分局報請臺灣士林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察官核轉臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
一、上訴人即被告甲○○部分：
（一）訊據被告甲○○矢口否認有走私犯行，辯稱：其未參與本件走私行為，船長賴根旺之行為，與其無關；案發當時與姊姊在台北縣板橋裕民街149號餐廳合夥開小吃店，並未在場；其因警詢、偵查中未應訊，而遭誤認，本案其係無端遭捲入云云。
（二）經查：⒈證人即同案被告賴根旺於警詢時指稱：「是我老板甲○○
叫我載的」、「載私貨是由我以電話和大陸人聯絡、裝貨，返港均是由老板甲○○以無線電聯絡我返航時間及入港地點」（見87年度偵字第907號偵查卷第47頁反面、第49頁），於偵查中亦稱：「（這趟是何人雇你出海？）甲○○」、「 ( 甲○○跟你說出海的目的是到大陸載貨品回來？）是的。」、「（甲○○是船主？）他是實際負責人，但登記不是他」、「（實際進入龜吼港時間﹖）約87年2月13日凌晨1時許（應係2時許，理由如下述），當時甲○○帶7、8個人在碼頭等」等語（見87年度偵字第907號偵查卷第89頁反面、第90頁）。且證人賴根旺於警詢時即指認被告甲○○之口卡片影本（見87年度偵字第907號偵查卷第50頁）與被告甲○○人別資料相符，並於原審調查陳稱：「口卡上之甲○○與當庭之甲○○很像」等語（見原審卷㈠第46頁）。證人賴根旺所陳被告甲○○參與之情節甚為明確。且證人賴根旺於原審亦供稱：其與甲○○之前不認識，出港一個多月前才認識，其與郭坤輝因喝酒與甲○○認識等情 (見原審卷㈠第45頁）。被告亦不否認其認識同案共犯郭坤輝，與郭坤輝係住於同村，是證人賴根旺所指證走私之甲○○，顯係本案之被告甲○○，其事後否認被告甲○○參與本案走私情事，並改稱不認識本案被告甲○○等詞，為事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。⒉證人即被告甲○○之姐褚林香雖證稱：「甲○○至其開設
店中幫忙，有時會回野柳」等語（見原審卷㈠第73頁反面）。惟被告甲○○是否參與褚林香所經營之海產店，與其是否參與本案犯行，並無衝突。而證人即名鴻鑫號出資船主林碧雲雖證稱：「不認識甲○○」云云（見原審卷㈡第83頁），惟被告甲○○係僱用證人賴根旺等人為其進行走私行為，與走私船泊之登記名義人為何人，並無直接關係，其2人之證詞均無足為被告甲○○有利之認定。
⒊名鴻鑫號航行大陸取得走私物品再私運回台等情，業據證
人即共同被告賴根旺、閻福聚、郭坤輝、潘建源於警詢（見87年度偵字第907號偵卷第42頁反面至第44頁反面、第
52 頁反面至第55頁、第85頁反面至第86頁、第59頁反面至第61頁）、偵查（見87年度偵字第907號偵卷第89頁至第91頁反面、第92頁、第93頁、第94頁）及原審（見原審卷㈠第44頁反面至第46頁、第47頁）供稱不諱，且互核相符，此部分事實堪以認定。
⒋至於證人即共同被告賴根旺於偵查稱：「當時甲○○帶7
、8個人在碼頭等，及2、3部冷凍貨車在現場等，甲○○叫我靠在被查獲的那個碼頭。停好後，他帶來的人及我船上的船員就一起把貨搬上冷凍車上」等語（見87年度偵字第907號偵查卷第90頁正反面）。證人即共同被告閻福聚於警詢時稱：「金山警方查獲前已載走兩卡車的貨」等語（見87年度偵字第907號偵查卷第58頁反面）；於偵查稱：「搬完2卡車的貨，車開走後才有便衣出現」等語（見87年度偵字第907號偵查卷第96頁）。證人即共同被告潘建源於警訊稱：「共成功走私兩輛冷凍櫃私貨」等語（見87年度偵字第907號偵查卷第67頁）；於偵查中稱：「有和碼頭工人把貨裝上2部冷凍車開走，共花了有一段時間才裝完」等語（見87年度偵字第907號偵查卷第94頁）。
證人即警員許錫山於偵查證稱：「當時只知道有卡車剛離開，看到1部車離開」等語（見87年度偵字第907號偵查卷第116頁及反面）；於原審稱：「一回到駐地，即看到一卡車從港口離去，船艙有船員在作業」（見原審卷㈠第234頁反面）等語。顯見本件走私在查獲前已有卡車離開，但並無證據證明離開現場之卡車是否載有走私物品或載有若干走私物品。雖證人即共同被告賴根旺於警詢時所供之物品種類、數量，前後不一（先稱香菇100箱、酒鬼酒10箱、牛肚50箱、5隻小鳥，嗣又改稱漁貨200箱、牛肚500箱、香菇1500箱、入港前已丟棄之荀仔花163箱、酒鬼酒500箱）（見87年度偵字第907號偵查卷第43頁正面、第48頁正面）；證人即共同被告閻福聚於偵查所稱：「私貨牛肚約500箱、香姑1000箱、漁貨300箱」（見87年度偵字第907號偵查卷第55頁正面）及證人即共同被告潘建源於偵查稱：我們去琯頭共購買牛肚500箱、酒類（酒鬼酒）500箱、香菇1500箱、高山茶400公斤、雜魚100箱（見87年度偵字第907號偵查卷第60頁正面）均有不同。惟按上開之人雖參與走私犯行，惟因角色分工不同，未必能清楚走私進口貨物之正確數量，縱依據共同被告閻福聚、潘建源，警員許錫山所陳，有卡車離開現場，而有合理懷疑該卡車確有載走物品，但因無確實證據證明該等卡車載有本次走私之貨品及載走若干走私貨品，是足以認定被告甲○○等人走私進口之物品，應認定為實際查獲之牛肚76箱又27包、香菇絲38箱又90包、酒鬼酒13箱又19瓶、大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻。
⒌被告甲○○等人私運之牛肚等物品，分別在名鴻鑫號以及
旭宏12號漁船內查獲，有查獲之照片附卷可考（見87年度偵字第929號偵查卷第22頁至第24頁）。而其完稅價格合計79萬5千3百零7元，亦有財政部基隆關稅局87年5月5日基普緝字第87104126號函（見87年度偵字第929號偵查卷第27頁，完稅價格為52萬3千6百72元）、同月12日基普緝字第8710 4308號函（見87年度偵字第1134號偵查卷第22頁，完稅價格為27萬1千6百35元）存卷可查，為已逾公告管制數額之走私物品。
⒍證人即共同被告郭坤輝於原審訊問時明確稱：「是當庭這
位甲○○要我們至大陸載貨」等語（見原審卷㈠第46頁反面）。參諸證人賴根旺、郭坤輝與被告甲○○素無仇怨，而證人賴根旺則係受被告甲○○僱用為本件實際參與走私者，且證人郭坤輝則與甲○○同為野柳村人士，有戶籍登記資料在卷可參（見原審卷㈠第62頁至第64頁），其不可能誤認等情，雖證人郭坤輝於原審雖亦證稱：「我們同莊也有好幾個甲○○」等語（見原審卷㈠第46頁反面），但經以戶政系統連結查詢結果，台北縣僅有5位同名之甲○○設籍，且僅有一位甲○○即被告設籍於台北縣萬里鄉，此有法務部戶政連結作業系統電腦查詢資料在卷可查，益見證人郭坤輝所陳同莊有好幾個甲○○，係在迴護本案被告甲○○。嗣證人郭坤輝翻異前證詞改稱被告甲○○是否係貨主要問船長才知道等詞，亦屬迴護之詞。惟因被告稱原審筆錄將郭坤輝所證「不是」當庭這位甲○○之陳述，誤記為「是」當庭這位甲○○。郭坤輝亦附合其詞，因本院調取原審開庭錄音帶，業已銷燬，為求慎重，爰不採納證人郭坤輝不利被告之陳述，附此說明。
⒎被告甲○○原審前之辯護人主張：證人賴根旺、偵查中筆
錄，係屬審判外陳述，無證據能力云云。惟按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示沒有意見、對於證據調查無意見，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告甲○○及其辯護人於本院更㈠審審理時，已表示對於全案卷證之證據能力均無意見 (見本院更一審卷㈡第113頁、第114頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告甲○○已同意證人賴根旺之警詢及偵查中筆錄均有證據能力，而可作為證據，本院斟酌證人賴根旺之證述筆錄並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經法院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，是證人賴根旺之警詢、偵查中筆錄，均得採為證據。
⒏綜上所述，被告甲○○所辯，應係事後卸責之詞，不足採信，其犯行事證明確，堪以認定，應予依法論科。
（三）被告甲○○行為後，懲治走私條例業於91年6月26日修正公布，於同年月28日生效，修正後之第2條第1項規定私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。修正前之舊法處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金，經比較新舊法結果，以修正前之舊法有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，適用修正前行為時之法律。至於被告行為後臺灣地區與大陸地區人民關係條例於92年10月29日修正公布，92年12月29日行政院令發布第28條、第80條自93年3 月1日施行，但比較修正前後之第80條第1項法定刑度相同，無比較適用問題。又懲治走私條例第2條所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，為同條例第2條第4款所明定。
行政院並據以79年度臺財字第6181號函公告懲治走私條例公告管制物品及其數額丙項第4款規定：一次私運匪偽物品（係指匪偽生產、製造、加工等之物品，有匪偽文字、圖案之標誌，或雖無匪偽文字或圖案之標誌，而經鑑定確係匪偽之物品者屬之）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者。另就丁項則規定：
自淪陷區私運物品進入本國自由地區，其私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或重量達1000公斤者，以管制進口物品論。雖行政院已於90年11月29日，以臺90財字第066589號函令公告刪除管制物品項目及其數額之丙項第4款及丁項，然刑法第2條所謂法律變更及刑事訴訟法第302條第4款所謂犯罪後之法律，均指有關刑罰之法律變更而言，刑罰法令以外之法律變更及事實變更，均非屬法律變更，自無刑事法規之適用。行政院關於管制物品之變更公告，屬行政上為適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰之法律有所變更，效力自僅及於公告後之行為，而無溯及既往之效力。本件被告甲○○等人於90年11月29日公告前之87年2月12日，自大陸淪陷地區私運完稅價格為79萬5千3百零7元之公告管制大陸地區產品合計牛肚76箱又27包、香菇絲38箱又90包、酒鬼酒13箱又19瓶、大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻，進入本國自由地區逾公告數額之行為，自仍有懲治走私條例第2條第1項規定之適用（司法院大法官會議解釋第103號意旨參照）。再自大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進出口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條定有明文。又中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條第1項定有明文。本案共同被告賴根旺與共犯閻福聚、鄭王欽、郭坤輝、鄒德和、潘建源等違反規定航行至大陸私運逾公告數額之管制物品進口，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項直航大陸罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之準走私罪（最高法院91年度台上字第3032號判決意旨參照）。
被告甲○○雖未航行至大陸，然既與共同被告賴根旺等人互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯，是其亦犯前揭相同二罪名。另台灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1項未經許可航行大陸罪之主體，雖規為中華民國船舶所有人、營運人、船長、機長或駕駛人，然無此身分之被告甲○○既與有此船長身分之賴根旺共同實施犯罪（包含犯意聯絡），依刑法第31條第1項規定，均以共同正犯論。被告甲○○所犯上開二罪名，有方法與結果之牽連關係，應從較重之走私罪處斷。
（四）原審對被告甲○○部分為有罪科刑判決，固非無見。惟查：⒈甲○○既係自大陸地區私運物品進入台灣地區，應成立懲治走私條例第12條、第2條第1項之準走私罪，原判決逕依同條例第2條第1項論科，未引懲治走私條例第12條規定，自有適用法則不當之違法（最高法院91年度台上字第3032號判決意旨參照）。⒉本件共查獲大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻，原判決第8頁理由三第1行誤為大陸畫眉鳥2隻、八哥2隻，事實認定尚有疏誤。⒊本案所查扣之走私物品完稅價格為79萬5千3百零7元，原審判決誤為79萬5千3百零8元，亦有未合。⒋被告等犯罪後，懲治走私條例業經修正公布施行，原審未及比較適用，也有未洽。⒌行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定，於90年11月29日公告前之管制物品項目及其數額，計分甲乙丙丁4項，關於私運進口部分，丙項第4款管制之匪偽物品，無論從公海或第3國私運進口，均構成懲治走私條例第2條第1項之走私罪。至於丁項之管制物品則不限於匪偽物品，但必須自大陸地區私運進入台灣地區，始能論以同條例第12條、第2條第1項之準走私罪。而行政院已於90年11月29日，以臺90財字第066589號函令公告刪除管制物品項目及其數額之丙項第4款及丁項。原判決並未認定被告等自大陸地區私運90年11月29日修正公告前之管制物品項目及其數額丁項之管制物品，進入台灣地區，即論被告等私運管制物品罪，亦有未當而無可維持。被告甲○○上訴意旨，猶執陳詞，否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○曾犯走私罪之素行，且為主導本件犯罪之情節，及其犯罪動機、目的、手段、方法、走私物品之數量、犯罪後之態度等一切情狀，量處被告甲○○有期徒刑1年，以資懲儆。查扣之大陸酒鬼酒13箱又19瓶，為被告甲○○犯罪所得之物，且為其所有，應依法宣告沒收。至其餘查扣之大陸畫眉鳥3隻、八哥2隻己經銷燬，有基隆市政府88年9月18日基府建農字第89587號函存卷可查；另牛肚27包又76箱、香菇絲90包又38箱亦已銷燬，有雲林縣農會88年9月23日雲農牧字第3259號函、雲林縣字畜疾病防治所88年9月13日雲縣畜防四字第81894號函附卷足稽，均毋庸宣告沒收。
二、上訴人即被告乙○○部分：
（一）訊據被告乙○○矢口否認有包庇走私犯行，辯稱：其確實有檢查該船未發現私貨，亦未向巡邏警員表示不要管名鴻鑫漁船卸載情形，且並不知道賴根旺等人將走私物品丟包至鄰船旭宏12號漁船藏放，並無包庇走私云云。
（二）經查：⒈被告乙○○自87年初起任職於台北縣警察局金山分局龜吼
派出所警員，並於87年2月13日凌晨2時至4時，擔任龜吼漁港之安檢工作，名鴻鑫號漁船靠港後係由其執行檢查勤務，業經被告乙○○供承不諱。核與證人即警員曾逸宏於偵查中證稱：「我看到名鴻鑫號靠岸是2月13日凌晨2時15分」（見87年度偵字第907號偵查卷第123頁反面）、「名鴻鑫大約2時多才入港」等語（見原審卷第二冊第67頁反面）之情節相符。並有台北縣警察局金山分局龜吼漁港派出所機漁船進出港登記簿、工作紀錄簿在卷可按。另漁港進出港申請書1紙（見87年度偵字第1741號偵查卷第32頁）以及名鴻鑫機漁船（含船員）進出港檢查表1份（見原審卷第一冊第25頁反面）在卷可按，其係依法令從事公務之人員。
⒉本件走私案件，係由台北縣警察局金山分局保安隊於87年
2月13日凌晨2時30分或40分左右執行其他勤務完畢返回龜吼漁港時查獲上情，亦據證人即該隊警員許錫山、陳達勇、李志翔於偵查中供明在卷（見87年度偵字第907號偵查卷第116頁正反面、第117頁反面、第119頁反面）。又據證人即同案被告該船船員潘建源於偵查中供稱：有和碼頭工人把貨裝上二部冷凍車載走，安檢的警察只是在形式上晃一晃，有個默契，沒有來管（見同偵查卷第94頁）。另證人即同案被告該船船員閻福聚於偵查中供稱：進港時有把私貨交給碼頭的工人裝上車，安檢警員就在旁邊看，他都沒有講話（見同偵查卷第95頁反面）等語。又參諸同案被告賴根旺於偵查中供稱：當時甲○○帶七、八個人在碼頭等，及二、三部冷凍貨車在現場等，當時也有安檢人員來看，但他們只在一旁晃一晃；甲○○叫我靠在被查獲的那個碼頭，停好後，他帶來的人及我船上的船員就一起把貨搬上冷凍車上，當時安檢人員（指被告乙○○）就在一旁逛一逛，當作沒有看到之後就突然跑來三位便衣人員，他們自稱是保安隊的人，甲○○他們就散人，我私下移艙時，安檢人員看我等在搬來搬去，也沒有管，保安隊人員本來有意見，但安檢組人員（應指乙○○）跟他們說不要管了等語（見同上偵查卷第90頁正反面）。又本件走私扣案之物品，除在名鴻鑫號漁船查獲外，尚在停靠隔壁之旭宏12號漁船內查獲，證人即同案被告船員郭坤輝於偵查時經檢察官訊以：查獲後你們又把貨移至隔壁的船大約花了多久（時間）？答稱：搬了多久不知道，只是拼命的搬等語（見同上偵查卷第92頁）。另證人即同案被告該船船員閻福聚於偵查中供稱：便衣和安檢警員在聊天時，安檢警員叫伊等將貨丟過去隔壁船的船艙等語（見同偵查卷第96頁）。綜合以上各證人所述，負責安檢之被告乙○○，對甲○○、賴根旺等人走私物品放任於先，經同分局保安隊查獲後，被告乙○○猶對保安隊員稱「不要管」等詞於後，繼要船員將私貨移置鄰船，以逃避查緝，顯係對走私犯罪加以相當保護，以排除其外來之阻力，被告乙○○確有包庇走私之犯行。
⒊雖證人即保安隊員警許錫山、陳達勇、李志翔、陳英鴻於
本院訊問時，均稱被告乙○○並未向其表不要管，亦未聽見或看見名鴻鑫號漁船船長、船員有以丟包方式將私貨移至旭宏12號漁船云云（見本院上訴字卷90年5月21日訊問筆錄）。惟被告乙○○與上開證人均在現場並負有查緝走私之任務，衡諸常情，彼等有可能於慮及對不利於被告之證詞，恐涉及自己之責任，或因同為警察，事後迴護，不足為被告有利之認定。又被告乙○○之辯護人以基隆市刑警隊小隊長葉俊彥於87年2月14日訊問郭坤輝時，曾問及旭宏12號並未開啟冷凍系統而裡面的私貨呈冷凍狀態，請求予以訊問，惟本院訊之證人葉俊彥證稱：伊並未進入旭宏12號漁船，無法確認該船當時是否未開啟冷凍系統以及私貨是否呈冷凍狀態，做筆錄時係在當時得到之訊息以及同事筆錄之記載等語，是此項證據資料，亦不足為被告乙○○有利之認定。
⒋至於證人船長賴根旺於87年2月14日警詢時稱：「私貨因
壓在漁貨下，安檢人員未查獲。」 (見87年度偵字第907號第44頁)，於原審稱：「（警方有無包庇？）不清楚，他們檢查很仔細，均有割開看，無包庇」（見原審卷㈠第202頁、第203頁）、「（警員是否有下艙去檢查？）有，但我私貨藏在最下面」云云。證人船員潘建源於88年3 月22日稱：「（警方有檢查？）有的，有一警察下漁船以美工刀抽樣割開檢查，他所割全為漁貨」、「 (警員是否有上船來查漁貨？）有，但不知是幾位上來，檢查後沒問題，我們就開始搬貨下船，我認為是警員沒有抽檢到，應沒有勾結的事」云云（見原審卷㈠第204頁、第339頁正面）。證人船員閻福聚於警詢時稱：「私貨是一層漁獲一層私貨，放在最上層大都是漁獲」，於原審稱：警察沒有包疪云云。證人船員郭坤輝於原審調查時稱：「 (警員有無參與走私？）他們有到船底查，有無包庇我不知道。」云云(見原審卷㈠第291頁反面）。惟被告乙○○職司安檢工作，名鴻鑫號漁船靠港後，其上船僅抽驗數包漁貨，即讓漁船卸貨，而對該船走私大量貨物，視而不見。此由巡邏而至保安隊警察立即發現走私，尤可證明。且上開證人已另明確證述安檢警察只是在形式上晃一晃，有個默契，沒有來管，當作沒看過，保安隊警察查獲後，又跟他們說不要管了等語，已如前述。是上開船長、船員此部分所述，不過為被告表面形式上檢查之狀況及證人個人意見，不足為被告有利之認定。
⒌證人船長賴根旺於87年2月14日偵查明確證稱：保安隊人
員本來有意見，但安檢組人員跟他們說不要管了等語。證人船員閻福聚於87年2月14日警詢時稱：「便衣和安檢警員在聊天時，安檢警員叫我等將貨丟過去隔壁船的船艙」等語，尤以被告乙○○於檢察官訊問時明確陳述：保安隊員回去換衣服，我在船上監看，約10分鐘左右（見87年偵字第907號卷第126頁背面）。被告乙○○既已明知名鴻鑫號漁船經保安隊人員查獲走私情事，其於保安隊人員暫時離去更換便服之際復留在現場船上負責監看，基於其為安檢人員查緝走私之職責，對於船上未經檢視貨品之進出及涉案船上有關人員之行為舉止，理應更為嚴加戒備看管，卻任由船長賴根旺命船員等人在長達10分鐘以上之時間內，集中人力將60餘箱之私貨，自該漁船搬運移至鄰船冷凍艙內藏放，以遂行走私之目的，倘非係乙○○有意包庇或縱放，自無發生之可能（見最高法院94年台上字第5496號判決，即本次發回更審所指摘）。至證人賴根旺於偵查時稱：「 (你搬運私貨至旁邊故障漁船旭宏12號船艙內，為何安檢人員未發現？）因安檢人員帶其他船員至安檢所訊問，其即利用這段空檔將該私貨卸至旭宏12號船艙內。」云云 (見87年度偵字第907號偵查卷第44頁)；於原審中則稱：「警員未見到我搬貨，我是趁去作筆錄時要船員搬貨」 (見原審卷㈠第150頁反面)；於88年3月22日原審調查時稱：「（誰叫你卸貨過去）？我要船員卸貨的，當時無人看守」、「（可有人在看守？）無警員在場，他們送分局長，我趁空檔的幾分鐘丟貨」、「（如何把私貨丟到隔壁船去？）是趁警員不注意的時侯丟的，大約丟了十多包，丟去隔壁船的艙底」、「（何時丟的？）在去做筆錄之前丟的，是趁起私貨出來的時侯丟的，警員都沒有注意到」云云（見原審卷㈡第83頁、第84頁）。至90年4月30日本院上訴審調查稱：「（船上所載的東西，是何時搬到旭宏12號？）趁他們晚上黑黑不注意，偷偷搬去，我們都有記號」云云（見本院上訴卷第58頁）。證人閻福聚於87年11月5日原審調查時稱：「我隨口說的，是船長叫我們丟貨的，非警員」（見原審卷㈠第151頁）、「（有無將名鴻鑫號船內之物品搬至「旭宏12號」船上？）有幫忙搬，當時是船長叫我們搬，是趁警員沒有看管時搬的，後來是有人來，船長叫我們不要搬」云云（見原審卷㈠第288頁）；船員郭坤輝於89年11月14日原審調查時復證稱：「（被抓到時為何貨會在隔壁船？）船長叫我們搬的，我搬時有注意沒看到警察」云云（見原審卷㈡第278頁）。證人潘建源於87年2月14日警詢時稱：「（金山分局查到後，船長要你們把剩下的私貨改放旭宏12號漁艙內？）是的」（見87年偵字第907號偵查卷第64頁）；於88年3月22日原審稱：「（可有搬貨到旭宏12號？）有的，船長要我們搬的」云云（見原審卷㈠第204頁）。證人賴根旺、閻福聚所述，與其前開指證被告乙○○之證述不符，為翻異迴護被告之詞，不足採信。至其餘船員郭坤輝、潘建源等係聽船長之命令搬貨，對被告乙○○之言行，未予注意，不足為被告乙○○有利之認定。
⒍綜上所述，被告乙○○所辯，應係卸責之詞，不足採信，其犯行明確堪以認定，應予依法論科。
（三）被告乙○○為台北縣警察局金山分局龜吼派出所警員，負責安檢工作，為依法令從事公務之人員，於上揭時地對賴根旺等走私犯罪加以相當保護，以排除外來阻力，核其所為，係犯懲治走私條例第10條第1項之公務員包庇走私罪。
（四）公訴意旨另以：被告乙○○於上開時地，向台北縣保安隊龜吼小組警員許錫山等人告以「不要管了」等語，以包庇甲○○等人走私犯行，惟許錫山等人不為所動，即單獨在職務上所掌管之機漁船進出港登記簿內，虛偽記載名鴻鑫號漁船於「87年2月13日凌晨2時15分進港」之不實內容，足生損害於司法警察機關對漁港安檢工作之管理，因認被告乙○○另涉有刑法第213條公務員登載不實罪嫌。惟訊之被告乙○○堅決否認有此部分犯行，辯稱：名鴻鑫號漁船確係我值班後進港等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。關於名鴻鑫號漁船究於87年2月13日凌晨何時停靠龜吼漁港，雖證人郭坤輝於警詢時稱：「進港時是1點左右」（見87年度偵字第907號偵查卷第85頁反面），於原審亦稱：「大約1點出頭入龜吼港」（見原審卷㈡第72頁正面）。共同被告鄒德和、閻福聚於偵查稱：「（確實進港時間是87年2月13日凌晨1時進龜吼港？）是的」（見87年偵字第907號偵查卷第93頁、第95頁反面）；證人閻福聚於原審證稱：「（87年2月13日）凌晨1點多（入港），港內有另一船在卸貨」（見原審卷㈡第69頁反面）。證人潘建源於偵查稱：「（何時回龜吼港？）87年2月13日凌晨1時」（見87年偵字第907號偵查卷第94頁）。證人賴根旺於偵查稱：「（實際進港時間）約87年2月13日凌晨1時許」（見87年偵字第907號偵查卷第90頁）。惟船舶入港與靠港完畢，或與船長或船員將漁船進出港檢查表送交安檢人員登記接受檢查之時間，並不相同。證人等之陳述並未明白指認1點多為船舶初入港抑或靠港完畢時間，自未可據以認定被告乙○○記載名鴻鑫號漁船係於「87年2月13日凌晨2時15分進港」之內容為虛偽不實。再者，機漁船進出港登記簿上所記載之進港時間，究係指機漁船實際入港停妥之時間，抑為靠港完畢由船長或船員將漁船進出港檢查表送交安檢人員登記接受檢查之時間，經本院函詢主管機關台北縣警察局金山分局結果，有關進港時間因各漁港勤務調配與人員編組有所差異，進港時間有可能係指漁港入港之時間，亦有可能係指靠港完畢，該船人員將檢查表交安檢人員登記之時間，實務上並無相關規定，此有台北縣政府警察局金山分局94年2月5日北縣警金陸字第0940001720號函在卷可憑。再者，證人賴根旺於原審稱：
「凌晨2點多靠穩港，當時安檢人員是乙○○，進入港是1點多」（見原審卷㈠第151頁反面）、「船1點多進港口紅綠燈，港口很小，進入約2點多一些」等語（見原審卷㈠第202頁反面）、「1點多時進入碼頭紅綠燈，2點才停好船」等語（見原審卷㈡第149頁反面），於本院上訴審亦稱：「把船靠好後，才將報關簿交給安檢人員，大概2點多」等語（見本院上訴審卷第140頁）。證人潘建源於原審亦稱：「進去時是凌晨1點多，停靠好後，已是2點多了」等語（見原審卷㈠第339頁正面）。另參以證人即警員李守仁於本院上訴審證稱：「我是（於87年2月12日晚上10時至12時）擔任港區巡邏的任務。（2月13日凌晨零時至2時）擔任備勤，在派出所待命，主要是維護駐地安全。我2點後沒有班，就開車回家了。我要離開時，港區暗暗的，沒有燈光及聲音，我判斷應該沒有漁船卸魚」等語（見本院上訴卷第133頁至第134頁）。證人即警員曾逸宏於本院上訴審亦證稱：「我是於87年2月13日凌晨2時至4時，擔任龜吼派出所值班台勤務）我之前沒有勤務。執勤前2小時只知道有鴻利26號在卸魚。凌晨2時服勤時鴻利12號已卸完魚，碼頭上沒有清理現場之工人」等語（見本院上訴卷第137頁至第138頁）。是被告乙○○辯稱：名鴻鑫號確係於其值班後進港，其並未登載不實，尚屬有徵，此部分犯罪不能證明。因公訴人認與上開有罪部分，有方法與結果之牽連關係，無庸另為無罪之諭知。
（五）原審認被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告乙○○另所為，尚無積極證據證明另犯有刑法第213條公務員登載不實罪，原審認被告犯有該罪，尚有未合；⒉同案被告警察吳文正部分，查無積極證據證明有共同包疪走私之犯行，業經本院判決無罪確定，原審認被告乙○○與吳文正具有共同正犯關係，亦有未合，自屬無可維持。被告乙○○上訴意旨，仍執陳詞，否認犯包疪走私罪，雖無理由，但否認有公務登載不實犯行，尚非全無理由，且原判決既另有可議，應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○身為執法公務員卻不知潔身自愛，包庇走私犯罪，有辱官箴及其犯罪情節，犯罪後態度等一切情狀，乃判處有期徒刑7年1月，並認所犯之罪有褫奪公權之必要，併予宣告褫奪公權4年，以資懲儆。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，台灣地區與大陸地區人民關係條例第28條第1項、第80條第1項，行為時懲治走私條例第2條第1項、第10條第1項、第11條、第12條，刑法第11條前段、第28 條、第31條第1項、第55條、第37條第2項、第38條第1項第3款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 尤豐彥
法 官 張明松法 官 趙功恆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 孫佩琳中 華 民 國 95 年 1 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：
行為時懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
懲治走私條例第10條第1項公務員、軍人包庇走私者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。