臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更㈢字第194號上 訴 人即 被 告 丙○○
子○○共 同選任辯護人 羅明通律師
王子文律師林銘龍律師上 訴 人即 被 告 辛○○
送達代收人乙○○
8）上 一 人選任辯護人 傅祖聲律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院85年度訴字第1793號，中華民國86年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署85年度偵字第13689號、第13782 號、第13971號、第15613號，及移送併辦：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第15938號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○、子○○、辛○○貪污部分均撤銷。
丙○○共同依據法令從事公務之人員，購辦公用物品，收取回扣，處有期徒刑拾叁年陸月，褫奪公權柒年；所得財物新臺幣貳仟壹佰柒拾伍萬元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
子○○與依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，收取回扣，處有期徒刑拾年陸月，褫奪公權伍年；所得財物新臺幣貳仟壹佰柒拾伍萬元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
辛○○與依據法令從事公務之人員，共同購辦公用物品，收取回扣，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權貳年；所得財物新臺幣貳仟壹佰柒拾伍萬元，應予連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、丙○○係原任桃園市市長，綜理市政，對購辦公用物品（如本案後述之價購既成道路用地）之計畫、發放、執行負監督之責，為依據法令從事公務之人員。子○○係丙○○之妻，為桃園縣桃園市○○路○○號「宏信代書事務所」負責人。辛○○則時任桃園縣李氏宗親會桃園市分會會長，為丙○○之宗親，與丙○○私交甚篤。緣坐落桃園縣桃園市○○段○○號土地，地目田，面積○．○六一五公頃（下稱該土地），前於民國六十八年間，與該地號附近富國段之土地（已發補償費）均經開闢為供公眾使用之公用道路即現今桃園縣桃園市○○路與莊敬路口一帶之道路，惟該富國段三地號土地桃園市公所一直漏未辦理徵收補償或協議價購。該土地名義上固登記為李連招（李氏大房，所有權應有部分為三一分之七）、李進田、李進和、己○○、戊○○（均屬李氏二房，戊○○所有權應有部分為三一分之四，另李進田三人所有權應有部分各為三一分之二）、丁○○、李朝宗（均屬李氏三房，所有權應有部分各為六二分之七）及庚○○（李氏四房，所有權應有部分為三一分之七）等八人共有。惟該土地地主之李氏祖先生前分祖產時，已將該土地指定分歸李氏第三房所有，即該土地實質上係分歸李朝宗、丁○○兄弟所有，其餘六人僅係土地登記名義上之共有人，不能享有該土地之權利。又辛○○雖同為李氏第三房子孫（其母與丁○○之父係親兄妹），因其母為招贅婚，祖先分家產時，已另分得其他路段之家產，對該土地辛○○亦無權利。
二、緣李氏第三房之丁○○因負債累累，急須金錢還債解困，乃於八十四年間，多次親至桃園市公所或桃園縣桃園市○○路○○號市長丙○○住處找丙○○，請求桃園市公所能對早經開闢為公用道路之該土地辦理徵收補償或價購，以解經濟困境。惟丙○○屢以桃園市公所並無該項經費予以回絕。其後丁○○需款愈急，復於八十四年十一月間，再至丙○○住處表明市公所務必就該土地辦理補償或價購，以紓解其經濟窘境，並告以願意就該土地其個人之所有權應有部分設定扺押權予丙○○指定之人，且於領取土地補償費或價購款後給予丙○○回扣，之後再塗銷該抵押權登記，俾使丙○○有所保障，而同意早日辦理徵收補償或價購。丙○○因本身財務狀況不佳，急需資金償債，且知悉桃園市公所八十五年度總預算內，編有一筆新臺幣（下同）一億二千萬元之預算，用於補辦土地徵收或協議價購費用，而該土地屬早年已闢建為道路又漏辦徵收補償之土地，合於協議價購之條件，竟意圖趁桃園市公所購辦該土地，支付土地價款時，由地主處攫取約土地補償費三分之一即三千萬元之巨額回扣之不法利益，以改善其財務狀況，遂與其妻子○○基於共同犯意之聯絡，計劃藉由辛○○之手收取回扣款項，再以該回扣款項係丙○○向辛○○借款週轉為由，加以掩飾；另為防止日後土地補償費領取後，地主不將回扣款項交予辛○○，丙○○乃與辛○○共同謀議計畫，預先請地主就該土地於能保障該回扣順利取得之範圍內設定抵押予辛○○，俟地主領取桃園市公所支付之土地補償費後，地主將回扣款匯予辛○○後，辛○○再辦理土地抵押權之塗銷，而該抵押權之設定及塗銷登記手續即由經營代書事務所之子○○負責處理。丙○○除要求丁○○將其所有該土地之所有權應有部分設定扺押權予辛○○外，另要求丁○○須於八十五年三、四月間桃園市公所八十五年會計年度將屆，預算尚有節餘時向桃園市公所提出土地補償申請。丁○○因就該土地其所有權應有部分六二分之七，前於八十四年四月十五日已設定本金最高限額一千二百萬元之抵押權予案外人張榮驊，乃將上情告知丙○○，並為及早取得土地補償費，遂向丙○○表明願以該土地其他共有人之所有權應有部分設定扺押權三千三百萬元（即上開三千萬元回扣款加一成）予辛○○，取得丙○○同意後，丁○○乃轉而請求其他共有人將所有權應有部分設定扺押權三千三百萬元予辛○○，以保障丙○○取得該回扣款。
三、該土地除共有人中之戊○○因其所有權應有部分三一分之四係農地繼承，於未依土地法第三十條之一規定出賣予有自耕能力人之前，不得設定負擔及李朝宗認此原即屬於自己所有之土地，不願意設定抵押權予辛○○外，其餘李進田、李進和、己○○、庚○○及為年邁之李連招全權處理土地事宜之癸○○等人，一方面經丁○○屢次央求，一方面認李氏祖先原即將該土地分配歸屬第三房李朝宗、丁○○兄弟所有，實質利害關係亦由丁○○兄弟承受等情，乃依丁○○所求，同意配合辦理，並由丁○○於八十四年十一月下旬，將抵押權設定申請書等資料，交由辛○○蓋用印章後，再分別持由李進田、李進和、己○○、庚○○蓋用印章及癸○○蓋用其所保管之李連招印章並取得印鑑證明、身分證等資料後，至子○○經營之宏信代書事務所，由子○○指示助理繕寫後，於八十四年十一月三十日持向桃園縣桃園地政事務所，以李連招、李進田、己○○、李進和、庚○○五人為義務人，辛○○為權利人，設定本金最高限額三千三百萬元之抵押權。
四、丁○○於八十五年四月十六日，請宏信代書事務所之助理陳秀梅代寫上開土地補償申請書，再持至桃園市公所申請就該土地辦理補償，該案由桃園市公所工務課人員朱呈亮辦理，朱呈亮於該申請書上簽註「函縣府有否經費補助」等語，丙○○於該申請書上批註「本案請主辦單位查明申請人繳交工程受益費及補償費情形再行簽辦」。嗣工務課人員童聯盛擬具意見表示該富國段三地號土地，經查主計室檔存之支出憑證，並無業主具領發放補償費之資料，目前產權仍屬私有，因該中正路係以徵收受益費方式開闢，基於賦稅公平原則，如財政許可應逐年辦理補償將產權取得，以解懸案等語，再呈市長丙○○批示，丙○○於該簽呈上批示於年度預算相關項下依法令規定辦理價購。桃園市公所即於八十五年六月二十五日召集系爭土地所有權人召開協調會，地主方面由丁○○、李朝宗、李進田、庚○○、李進和、壬○○（癸○○之夫）等參加，會中決定由桃園市公所以價購方式，即按土地公告現值加四成計算補償費，總價款計為九千九百零一萬五千元（各共有人領取之金額詳如附表所示），並於八十五年七月三日、同年八月二十三日，分二次發放土地價購款之公庫支票，均經各該地主提示兌現。該土地共有人於八十五年七月三日領得桃園市公所支付頭期款之桃園市公所公庫支票後，齊至桃園縣桃園市○○路桃園市農會二樓開會，決定分配各該土地共有人間就各房所領取之價購款中應交付予辛○○之比例。丁○○表明應交給辛○○之金額為三千一百萬元，其中三千萬元由辛○○轉交予丙○○；其餘一百萬元留供辛○○因設定上開抵押權後所可能衍生之稅賦繳納之用，如有剩餘再交還丁○○、李朝宗。會議中各共有人達成協議，於十天內由大房李連招、四房庚○○從所領得之價購款中各付一千萬元，二房李進田、李進和、己○○、戊○○每人各支付二百七十五萬元（四人計一千一百萬元），共計三千一百萬元交予辛○○，其餘價款分別交予丁○○、李朝宗。嗣於附表（實際交付辛○○款項情形欄）所示之時、地，由李連招付一千萬元，庚○○付九百萬元，李進和付二百七十五萬元，己○○付一百萬元，共計二千二百七十五萬元予辛○○（詳如附表編號㈠至㈣所示），其餘款項則未依上開協議交付予辛○○，尚不足八百二十五萬元。辛○○先後取得前揭二千二百七十五萬元，並依丙○○之指示，先於八十五年七月八日自其使用之中興商業銀行桃園分行000－00－0000000號其子乙○○帳戶匯二百五十萬元至桃園市信用合作社營業部，0000000000－0號丙○○之帳戶內。嗣八十五年七月十三日丁○○欲塗銷前述張榮驊之抵押權登記以便辦理該土地之移轉登記，因不足三百五十萬元，即找辛○○商量，欲由共有人繳交之回扣款內先調借三百五十萬元，俾塗銷張榮驊之抵押權，順利移轉所有權予桃園市公所，以領取價購款之尾款。經辛○○告知丙○○後，由丙○○指示丁○○需取得李連招所開立之同面額三百五十萬元之本票交付辛○○為擔保，始同意調借三百五十萬元，丁○○遂至李連招住處，徵得同意後，由癸○○代為開立以李連招為發票人之面額三百五十萬元之本票，持交辛○○，辛○○再自前揭中興銀行桃園分行乙○○帳戶內提領三百五十萬元交予丁○○。嗣辛○○再依丙○○之指示，於同（十三）日先自大眾商業銀行桃園分行000－00－000000－0號其子乙○○帳戶內，先匯一千萬零七千元至桃園縣桃園市農會信用部00－000000－0號辛○○帳戶內，再由該帳戶將一千二百五十七萬七千零五十五元轉帳至李水圳在桃園縣桃園市農會0000－00－00－000000000號帳戶內，用以清償七十八年十二月十九日及七十九年二月十二日經李水圳同意以李水圳之名義向桃園市農會貸款八百五十萬元、四百萬元（該二筆貸款係由丙○○向李水圳借用，並由子○○擔任連帶保證人，以李水圳名義不動產為擔保，利息之繳交均由子○○負責）之全部本息一千二百五十七萬七千零五十五元。又於八十五年七月二十二日辛○○自中興銀行桃園分行乙○○前揭帳戶內匯二百五十萬元至前述桃園市信用合作社營業部丙○○之帳戶內。於八十五年八月二十六日並由子○○以急需三百萬元，通知癸○○將李連招原應交予丁○○之價購款中提出三百萬元，以償還丁○○前開自辛○○所收回扣款中所借去三百五十萬元中之部分款項。癸○○即自李連招前開帳戶內提領三百萬元後，由子○○指示不知情之其代書事務所陳長生去農會辦理取得。另五十萬元部分亦經癸○○於八十五年九月五日自李連招所領價購款中匯款予辛○○。八十五年九月六日辛○○與子○○對帳，扣除丙○○夫婦先前所積欠辛○○小額及短期借款計五十四萬二千九百四十五元，及預留一百萬元以備八十六年三月間扣繳所得稅之用外，辛○○尚需匯款六十三萬元予丙○○。辛○○乃於八十五年九月六日自前揭中興銀行桃園分行乙○○帳戶內匯出六十三萬元至丙○○前述桃園市信用合作社營業部帳戶內。總計丙○○、子○○自系爭土地之價購款中共取得二千一百七十五萬元回扣之不法利益。嗣丙○○認丁○○仍未付足原約定之回扣款，遂通知辛○○、壬○○、丁○○於八十五年八月二十九日下午五時許，至丙○○位於桃園縣桃園市縣○路○○號之公館內，商議上開土地共有人未匯予辛○○之八百二十五萬元丁○○如何解決事宜，最後由丁○○同意於子○○書寫之切結書上簽名，保證須於八十五年九月十五日前要償還八百二十五萬元予辛○○；另加上丁○○前持李連招簽發之本票所調借之三百五十萬元（此部分款項係以壬○○名義代為支付予辛○○）應償還壬○○（實係李連招支付），共計一千一百七十五萬元之款項。嗣經法務部調查局台北市調查處人員循線查獲，辛○○於偵查中自白犯罪。辛○○嗣並於八十六年九月、十月間將前揭其所保留之一百萬元，分別退還丁○○、李朝宗各五十萬元。
五、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：本案公訴人前係就原審判決上訴人即被告丙○○、子○○被訴妨害自由（強制）無罪部分提起上訴（本院上訴卷㈠三五頁）。然渠等被訴此部分業經本院八十七年度上訴字第九六○號判決無罪確定，有該判決在卷可憑（本院上訴卷㈡二六五頁背面、二八七頁），是以公訴人對本院審理部分並未提出上訴，合先敘明。
貳、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百
五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。經查：證人即共同被告辛○○、證人丁○○、己○○、李進田、乙○○於調查中之供述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告等就前開證人審判外之陳述，於原審、本院前審程序時或答以無意見，或僅就供述證據之證明力有所爭執（原審卷㈢七六頁正背面、七八、七九、八四頁，本院上訴卷㈠一七八頁背面，本院更㈠卷㈡一○二、一○三、一一一頁，本院更㈡卷㈡一九○至一九
二、一九四頁），且迄於本院更㈡審言詞辯論終結前復未聲明異議，而本院審酌其等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，證人丁○○、己○○復於本院審理期日到庭結證並由被告等行交互詰問程序（本院卷㈡三頁背面至五、一四一、一四二頁），洵無妨害被告等防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭證人於審判外之陳述，自有證據能力。
㈡被告等之選任辯護人於本院就上揭證人於調查中之供述，固
復行以傳聞證據為由否認有證據能力。惟查：於第一審審理程序，經法官提示且詢以對證據能力有何意見後，被告或辯護人稱「對證據能力沒有意見」，則被告及其辯護人於第一審言詞辯論終結前，就被告以外之人於審判外之陳述既已表示同意（或視為同意），如已放棄其對原供述人之反對詰問權，衡諸刑事訴訟法第一百五十九條之五立法理由之說明，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，及強化言詞辯論主義，確保訴訟當事人到庭實行攻擊防禦，使訴訟程序進行、順暢等要求，即應視為當事人已有將該等傳聞證據採為判決基礎之同意。是於有此同意之情形，再經第一審衡諸證言作成時之相關情況，認為適當並採為證據者，相關之證人等於審判外之陳述，即具有證據能力。當事人、代理人或辯護人縱嗣後不服第一審判決，於上訴程序，亦僅得以反對詰問以外之方式爭辯其證明力，不得再就證據能力有無一節為爭執（最高法院九十五年度台上字第二六六六號判決、九十六年度台上字第一五六八號判決意旨參照）。是被告等就上開證人等於調查中供述之證據能力，既已答稱沒有意見復未全部主張對原供述人為反對詰問權，揆之上揭說明，自不得再就該等審判外供述之證據能力復行爭執。
㈢再按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已
繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，依立法之說明，係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，已依當時之法定程序所進行、取得之證據資料，其效力不受影響，亦即不因新法之施行而喪失其證據適格。是以對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力自不受影響。
㈣查本件係於八十五年十二月二十七日繫屬原審法院，有臺灣
桃園地方法院檢察署八十五年十二月二十七日桃檢銘勤字第一三六八九號函之收狀戳可憑（原審卷㈠一頁）。又本件原審、本院上訴審、本院更㈠審及更㈡審審理程序，係分別於八十六年十月二十二日、八十九年九月十三日、九十一年三月十三日、九十二年七月十七日辯論終結（原審卷㈢九二頁背面，本院上訴卷㈡二一一頁，本院更㈠卷㈡一一八頁，本院更㈡卷㈡二一○頁），依上開法條但書規定，既係於九十二年九月一日刑事訴訟法施行前已依修正前刑事訴訟法進行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。經查本件證人即共同被告辛○○、證人丁○○、李進田、李朝宗、李進和、己○○、庚○○、癸○○、戊○○、李水圳、乙○○於調查程序中之供述；共同被告辛○○、證人丁○○、李進田、李朝宗、李進和、己○○、庚○○、癸○○、戊○○、朱呈亮、童聯勝、陳秀梅、李水圳於偵查程序中之陳述；共同被告辛○○、證人丁○○、乙○○、李水圳、郭素玉、童聯盛於原審之供述；共同被告辛○○、證人李水圳於本院更㈡審時所述；均作成於修正刑事訴訟法施行之前，係依當時所採職權主義之法定程序進行調查而得，揆諸前開立法意旨，其效力均不受影響；況被告等於本院審理程序中亦不爭執上揭證人李朝宗、李進和、己○○、庚○○、癸○○、戊○○、李水圳、朱呈亮、童聯盛、郭素玉等陳述之證據能力（僅爭執辛○○、丁○○、李進田、乙○○等人供述之證據證明力），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，自得為證據（最高法院九十四年台上字第五七四二號、九十五年台上字第三四八六號判決參照）。
㈤末按鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：
⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院九十二年度台上字第二二八二號判決、九十三年台上字第一八六五號判決意旨參照）。經查：本件被告丙○○、子○○，前於偵查中經檢察官委請法務部調查局進行測謊鑑定，其結果據該局覆稱：「丙○○稱㈠其未收受丁○○金錢；㈡辛○○未居中轉送其金錢；㈢其未收到辛○○轉送之金錢。經測試呈情緒波動之反應，應係說謊。子○○稱：㈠丁○○未贈市長金錢；㈡辛○○未居中轉送市長金錢；㈢壬○○未給其三百萬元。經測試呈情緒波動反應，應係說謊」等情，雖有法務部調查局八十五年十一月十八日（八五）陸㈢字第八五○四四八九九號鑑定通知書在卷可稽（臺灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一三六八九號偵卷一二四頁）。惟被告子○○於本院前審辯稱：「他們不讓伊睡覺，伊那時很激動」；被告丙○○亦稱：「調查站的測謊已經很晚，隔天又要我們馬上測謊，所以測謊不實」（本院更㈡卷㈡二○二頁），於本院復辯稱「伊等並未同意測謊」（本院卷㈡三八頁背面）。嗣固經法務部調查局九十六年四月四日以調科參字第○九六○○一三六八八○號函檢附該次測謊鑑定過程參考資料等件供參（本院卷㈡四四至六四頁），然被告二人測謊同意書、身心狀況調查表俱有欠缺，已不符證據能力要件，本院又查無該測謊鑑定例外有證據能力之情形，衡諸上揭判決意旨，上開測謊鑑定書自無證據能力。
叁、有罪部分：關於被告丙○○、子○○、辛○○貪污部分：
一、訊據被告丙○○坦承於前開時、地其桃園市長任內批示辦理該土地價購之事宜，於七十八、七十九年間以李水圳名義向桃園市農會貸得前揭八百五十萬元及四百萬元款項為借用及被告辛○○曾匯款項至其在桃園市信用合作社營業部帳戶內等情，惟矢口否認有收取回扣之犯行，辯稱辛○○所匯之款項，均係伊向辛○○調借之借款，與該土地價購補償費無關。伊不認識該土地地主，亦未曾與丁○○有任何協議，復未指定辛○○充任抵押權人，該土地之價購過程完全合法。至於匯予李水圳之一千二百五十七萬七千零五十五元及宏信代書事務所處理之業務，均由其妻子○○全權處理，與伊無關云云。被告子○○則坦承於前開時、地有以李水圳名義向農會貸借款項，而該土地之抵押權設定、塗銷與移轉登記等事宜均由其負責之宏信代書事務所辦理，辛○○匯款至丙○○帳戶或李水圳帳戶以清償貸款之事均由伊處理，匯入款項亦由伊使用；癸○○提交之三百萬元，亦由伊請陳長生前往收受辦理，另切結書之內容係由伊所書寫等情；惟辯稱該土地地主設定三千三百萬元抵押權予辛○○，係丁○○逕行委託伊代書事務所助理為之，伊並不知情，辛○○所匯款項及李水圳之一千二百餘萬元，均係伊向辛○○所借，與丙○○無關云云。被告辛○○依其前所供，則坦承其對該土地並無任何權利，亦無權分配價款，其與丁○○、李進田、李進和、庚○○、己○○、李連招並無任何債權債務關係。其有於前揭時、地就該土地設定三千三百萬元抵押權，以伊名義為抵押權人，於附表所列時、地，李連招、庚○○、李進和、己○○計匯交伊二千二百七十五萬元，伊再匯予丙○○二千一百七十五萬元，餘一百萬元留供扣稅使用，嗣該一百萬元已於八十六年九月交還丁○○、李朝宗。伊與丙○○間雖另有借貸，但前開二千一百七十五萬元係依指示匯予丙○○，與雙方借貸無關等語；惟辯稱伊係受地主丁○○及李進田所託，始同意為該土地抵押權人，伊所匯予丙○○之款項，全係受丁○○指示而匯款，伊未從中收取任何好處云云。
二、經查：㈠被告丙○○係時任桃園市市長，且任桃園縣桃園市李氏宗親
會三位副會長之一，與時任桃園縣桃園市李氏宗親會會長之被告辛○○，相識十餘年，私交甚篤，被告丙○○如需資金週轉，即向被告辛○○調借款項，於被告丙○○任桃園市市長之前，二人即曾合資購買土地，於丙○○任職市長之後，在八十五年九月間其仍隱名合夥與被告辛○○之子乙○○合資購買土地，二人關係密切；另被告辛○○之母與丁○○之父係親手足關係，且被告辛○○之母為招贅婚，被告辛○○從母姓係丁○○之堂兄，同屬李氏第三房子孫，與李進田、己○○、庚○○、李進和及案外人戊○○、李朝宗、李連招等均屬同宗親侄關係，情誼匪淺等情，業據被告丙○○（臺灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一三七八二號偵卷一頁背面、二頁）、辛○○、及地主丁○○、李進田、李進和、己○○、庚○○一再供述在卷（第一三六八九號偵卷二、三頁，臺灣桃園地方法院檢察署八十五年度他字第五八九號偵卷二○頁），足可採信。
㈡按桃園市公所雖於六十八年間已將前開富國段三地號土地，
地目田，面積○．○六一五公頃，開闢為公用道路使用，即桃園市○○路與莊敬路口一帶道路，惟對該地號土地並未辦理徵收補償，該土地仍屬私有，登記為李氏四大房子孫共有，即李連招（屬李氏大房，所有權應有部分三一分之七）、李進田、李進和、己○○、戊○○（屬李氏二房，戊○○繼承李進生，其所有權應有部分三一分之四，另李進田三人所有權應有部分各為三一分之二）、李朝宗、丁○○（屬李氏三房，所有權應有部分各為六二分之七）、庚○○（屬李氏四房，所有權應有部分為三一分之七）等八人共有，有土地登記簿謄本在卷可參（第五八九號偵卷二六至三二頁）。李氏第三房之丁○○，因經濟困頓，急需資金解困，認該土地李氏祖先係分歸第三房由其與李朝宗取得，其於八十四年間數次申請桃園市公所辦理徵收補償，均被市公所以無經費為由回絕。丁○○於八十五年四月十六日央請被告子○○經營之宏信代書事務所之助理陳秀梅代寫申請書，請求桃園市公所就該土地辦理補償等情，業據證人丁○○供證在卷（第一三七八二號偵卷一六二頁），核與證人陳秀梅於偵審中證述相符，復有申請書附卷足憑（第一三七八二號偵卷一九、一五五頁正背面，原審卷㈢六九頁背面、七○頁，本院更㈡卷㈡八五頁）。該案由桃園市公所工務課朱呈亮承辦，朱呈亮於申請書上簽註「函縣府有否經費補助」、被告丙○○於簽呈上批註「本案請主辦單位查明申請人繳交工程受益費及補償費情形，再行簽辦」，嗣工務課技正童聯勝擬具意見表示「本案工程於民國六十八年間開闢，用地先前係以協議補償取得，並征收受益費，其間尚有部份因大部為共有持分，未移轉本所管有。該富國段三地號土地．．於六十九年徵收時，該中正路之用地部分未一併徵收，該富國段三地號土地經查主計室檔存之支出憑證，並無業主具領發放補償之資料。目前產權仍為私有，因該中正路係以徵收受益費方式開闢，基於賦稅權利義務之公平原則，如財政許可應逐年辦理補償將產權取得以解懸案」，被告丙○○復於該簽呈上批註「於年度預算相關項下依法令規定辦理價購」等語，為被告丙○○於偵審中所是認，並經證人朱呈亮、童聯勝於偵審中證述在卷（第一三七八二號偵卷二四三、二四四頁，原審卷㈠一七○、一七一頁），亦有簽呈及申請書影本附卷可按（同上偵卷一○至一二頁）。桃園市公所遂於八十五年六月二十五日與該土地之所有權人召開協調會，會中決議以價購方式，辦理補償，即按該土地八十四年度公告現值加四成計算補償費，總計補償費為九千九百零一萬五千元，該項土地價購款係於桃園市公所八十五年度總預算內「設備及投資」之「其他權利」項下編列一億二千萬元之預算內支付，各共有人於八十五年七月三日、同年八月二十三日分二次領取土地價購款之公庫支票，計李連招領取二千二百三十五萬八千二百二十六元，李進田、李進和、己○○各領取六百三十八萬八千零六十四元、戊○○領取一千二百七十七萬六千一百三十元、李朝宗及丁○○各領取一千一百一十七萬九千一百一十三元、庚○○領取二千二百三十五萬八千二百二十六元（詳如附表所示），並均已兌現。又於桃園市公所辦理該土地之價購補償前，共有人中之李進田、己○○、李進和、庚○○及李連招之所有權應有部分，業於八十四年十二月四日設定本金最高限額三千三百萬元之抵押權予被告辛○○，權利存續期間自八十四年十一月三十日至八十五年二月二十九日，權利範圍三十一分之二十，迄八十五年八月二十日即第二期土地價購款領取前為該抵押權塗銷登記；且各共有人領得前揭土地價購補償費之頭期款後，李連招匯一千萬元、庚○○匯九百萬元、李進和匯二百七十五萬元、己○○匯一百萬元，計二千二百七十五萬元予被告辛○○等情，業經丁○○、李進和、己○○、庚○○、李進田、癸○○及證人李朝宗、戊○○分別於調查人員訊問及偵審中證述明確（第五八九號偵卷八頁背面、九、五五頁背面至五八頁，第一三七八二號偵卷一七○、二一四、二一五、二五○、三二四頁背面、三二五頁，原審卷㈢六○、六五頁），被告丙○○於調查人員詢問及偵審中對該土地之價購補償情形亦陳明無訛，且證人朱呈亮、童聯勝於偵審中對前開土地之申請價購及補償情形亦分別證述甚明（第一三七八二號偵卷二四三至二四五頁，原審卷㈠一七○頁，本院更㈡卷㈡九一頁）。被告辛○○對受取該二千二百七十五萬元及抵押權登記情形亦於調查人員詢問、偵審及本院前審調查時一再供明（第一三六八九號偵卷
三、五、十六、二八頁，第一三七八二號偵卷一二五、一二
六、一四七頁）。復有桃園市公所八十五年度總預算書、協調會議紀錄、申請書、通知書、該土地登記簿謄本、土地登記申請書、他項權利證明書、印鑑證明、土地所有權狀、桃園市公所核撥土地補償費之桃園市公庫支票、該土地價購清冊明細、桃園市公所支出傳票等件在卷可佐（第五八九號偵卷五、六、一一、一二、二一、二二、二三、二四、二六至
三二、六五、六六、九○、九一頁，第一三六八九號偵卷一三九至一六一、一六六至一九○頁，原審卷㈡二二三至二二
五、二二七至二二九、二三一、二三七、二四三、二四九、
二五四、二六○、二六六、二七二、二七四頁，本院更㈠卷㈠二三一至二三八頁，本院更㈠卷㈡七九至八二頁，本院更㈡卷㈡一四三至一四六頁）。
㈢證人丁○○於調查人員詢問時供證：「本案土地價購剛開始
係由伊發起主導；八十四年六月間伊聯絡各房宗親寫申請書，並蓋宗親印章，向桃園市公所要求辦理徵收，承辦人員童聯勝閱過相關資料後，認確實未辦理徵收，可以辦理，但市長丙○○以市公所沒錢，要向縣政府爭取後才能徵收，推卸責任。八十五年四月間，伊再和宗親聯絡重寫申請書，要求市公所辦理徵收，至六月間市公所工務課發給每位宗親通知書，要我們到市公所開協調會，參加人員包括市長丙○○，地主部分除李連招因年紀大，由孫子壬○○代理出席及戊○○未出席外，餘皆出席。協調會時市長丙○○表示，系爭土地市公所因年度預算快結束有節餘，將徵收改為價購，速度較快，大家無意見，同意以公告地價（應係公告現值之誤）加四成價購該土地。辦理該土地移轉登記係由子○○辦理，並認由子○○辦理，在速度和關係上均無問題，可早些拿到錢。八十五年六月間召開協調會後，過了二、三天所有地主即將過戶所需之印鑑證明等資料交至子○○處，並親持印鑑章前往蓋印。八十四年十一月初，伊去找市長丙○○，伊有意將名下土地設定一千一百萬元給丙○○指定之人，以求徵收能快一點，後因伊名下土地被法院查封，無法設定，向丙○○表示，以宗親名下土地設定三千萬元給丙○○指定之人；在徵得李進田、己○○、李進和、庚○○、李連招（李朝宗不願意，戊○○因繼承無法提出設定）同意後，伊將該筆土地設定抵押權三千三百萬元給丙○○指定之辛○○。但土地第一次撥款時（八十五年七月三日）為辦理清償塗銷，俾第二次款項早日領取，要李進田、己○○、李進和、庚○○、李連招等人依分配比例匯予辛○○，惟伊向辛○○表示要回餘款時，辛○○謂李進田等五人僅匯二千二百七十五萬元，不足八百二十五萬元，均是要給市長丙○○的，其已匯給市長二千一百七十五萬元，一百萬元留下來處理稅金問題，並叫伊追討剩餘之八百二十五萬元。辛○○表示已經匯給丙○○的錢，即係伊為求該土地儘早價購，答應給丙○○之好處。土地價購款第一次核撥時（八十五年七月三日）我們八位土地持分人領得桃園市公庫支票後，在下午三點多即集體至桃園市農會協商匯款予辛○○之分配比例，當時辛○○亦在場，李連招由壬○○代表，會議由戊○○和李進田主持，協商結果李連招和庚○○各匯一千萬元，戊○○、李進田、己○○、李進和各匯二百七十五萬元，計三千一百萬元，但最後僅李連招匯一千萬元，庚○○匯九百萬元，李進和匯二百七十五萬元，己○○匯一百萬元，戊○○、李進田均未匯，共少匯八百二十五萬元。辛○○為代丙○○追討不足之八百二十五萬元，於八十五年八月二十九日下午五時許，約伊至丙○○公館（桃園市縣○路○○號）見面，在場者有丙○○、辛○○、子○○、縣議員壬○○，市長司機李永川，市長侄子李永發（李新發之誤）等人，丙○○要伊如數將差額款八百二十五萬元交給辛○○，一毛錢均不能少，伊因沒錢，丙○○要伊寫一份切結書給辛○○，並限伊在二十天內將八百二十五萬元拿給辛○○，切結書由子○○寫，伊在上面簽名，協調至晚上九點半」（第五八九號偵卷一五至一九頁正背面）；於調查中再供證：「八十四年十月間伊去找市長丙○○，丙○○表示至少要等十個月才有經費，同年十一月初丙○○經伊主動聯絡後，要伊第二天到他桃園市○○路○○○巷○號住宅說明，伊依約前往，丙○○表示『有錢了』，可再提出申請，但要在八十五年三、四月間才可提出申請，伊請求他能否辦快一點，伊是否要提出什麼『保障』，丙○○表示只要用伊的名字辦理設定，之後設定三千三百萬元。八十四年十一月間，因伊名下土地早已設定其他抵押權，經丙○○同意以李進田等五人名義當義務人，伊問他權利人怎麼寫，丙○○指定由辛○○任權利人，並要伊向子○○拿辦理設定書類表格；伊想有五個義務人，設定金額可以提高為五千五百萬元，以防各房如不將徵收款交給伊時，可由設定金額中取回，但李進田不同意，僅表示最高可設定三千三百萬元，因此最後才設定三千三百萬元。伊曾多次要求辛○○退款，但辛○○表示設定之初丙○○即明白表示三千萬元是他的『保障費』，八十五年八月二十日左右尾款撥下前，伊到丙○○住家，向他表示他應只收一千一百萬元，餘款應退還給伊，但他表示三千萬元都收齊後，自會找伊算清楚，不料八十五年八月二十九日下午在丙○○公館要伊簽下切結書，明白告訴伊及在場之子○○、辛○○、壬○○等人，他就是要拿三千萬元」（第一三七八二號偵卷一三八至一四○頁）；於原審同證稱：「調查局筆錄所寫的均是伊所供述，亦為伊簽名。八十五年八月二十九日下午有去丙○○公館，丙○○要伊簽下切結書。丙○○夫妻說簽完才可出來。是八十四年間伊去丙○○住處，丙○○指示伊該土地指定設定給辛○○」（原審卷㈡六二頁背面、六三頁，原審卷㈢四九、五○、八二頁）。證人丁○○於本院亦為同旨內容之證述，並證稱：「伊的講法跟以前都一致；現在因已時隔十多年了，已經不太記得，情形就如伊以前講法一樣。系爭土地有辦過抵押權給辛○○，設定（抵押權）是假的，要伊設定的是辛○○、丙○○，他們說這樣比較有保障，才能聲請到補償費。辛○○說二千二百七十五萬元（實則辛○○留下一百萬元供繳稅之用）都給了丙○○。要以設定取得貸款之方式拿補償費的意見，是丙○○、辛○○與伊三人合意。包紅包是當時伊與丙○○、辛○○都有說好。伊於八十九年五月八日在本院證稱丙○○沒有要求回扣、二千二百七十五萬元是給辛○○云云與事實不符」等語（本院卷㈡三頁背面至五頁背面、八頁）。徵諸丁○○無論於調查局詢問及審判程序中均為相同之供述，與證人陳秀梅證稱其曾為丁○○寫申請書等情相符，復與協調會議紀錄、申請書、通知書、土地登記簿謄本、土地登記申請書、他項權利證明書、印鑑證明、桃園市公庫支票、土地價購清冊明細、桃園市公所支出傳票、切結書等影本互核相符。此外，證人李進和證稱：「丁○○基於能儘速獲得土地徵收款，乃找到與桃園市長丙○○關係良好之親戚辛○○來辦理此事，八十四年十一月間，子○○代書事務所人員通知伊持印鑑、印鑑證明書、赴桃園員市○○路○○○巷○號之代書事務所，蓋完數份資料後，伊即取回印鑑章離去，前往辦理之主要目的為李進田、己○○、庚○○、李連招和伊將上開土地持分設定三千三百萬元之抵押權給辛○○」（第五八九號偵卷八頁背面）。證人戊○○證稱：「丁○○確曾來找過伊表示上開土地徵收手續要如何辦理，伊告訴渠要先拜望市長」（同上偵卷七三頁）。勾稽上情，均足證被告丙○○確有藉被告辛○○之手，以設定抵押權等方式，向地主丁○○收取回扣款，亦證被告辛○○於調查程序中自白其係依被告丙○○之指示而同意為抵押權利人等情（詳㈣所述），應屬可採。
㈣至被告辛○○如何經被告丙○○指示配合辦理該土地抵押權
登記，並於取得前揭款項後，除預留一百萬元供日後繳稅之用外，餘二千一百七十五萬元，如何依被告丙○○之指示全數分別匯入被告丙○○之帳戶或李水圳之帳戶等情，業據被告辛○○於八十五年十一月八日調查人員詢問及同日檢察官偵查中自白：「伊無權參與該土地價購款分配權利，實際李水圳沒有向伊借錢，是丙○○叫伊匯錢至李水圳農會戶頭。去年（八十四年）三、四月間，丁○○向伊表示，該土地持分可辦徵收領款，請伊幫忙，伊未答應，同年十一月初，丁○○再提起並要設定抵押權給伊，謂李進田等共有人認伊較公道，日後土地價購款核撥後會全數交予丁○○，但伊仍未答應；十一月某日，市長丙○○當面告訴伊答應丁○○等人請求，且伊叔叔李進田又打電話給伊，伊才答應在丁○○拿來之資料上蓋章；七月三日下午協商會現場（即地主領取頭期款當日），丁○○曾公開向與會出席人員轉達，各房分配交給伊的款項，是要轉交市長丙○○三千萬元，伊預留一百萬元做為繳納所得稅之用，如有剩餘，交還李朝宗、丁○○兄弟，二、三天後伊曾向丙○○報告，十天內各房將會交給伊三千一百萬元，分配情形及各共有人交款情形如附表，丙○○指示伊等待他或子○○之指示，將款項匯交給他們指定之帳戶或個人。在收取二千二百七十五萬元後，伊依丙○○之指示於八十五年七月八日自伊中興商業銀行桃園分行帳號轉匯二百五十萬元到丙○○設於桃園市信用合作社營業部0000000000－0帳戶內；七月十三日丙○○通知伊，匯一千二百五十七萬七千零五十五元至桃園市農會李水圳0000－00－00－000000000帳戶，以清償該帳戶內一千二百五十萬元之貸款本息，伊即自伊兒子乙○○設於大眾銀行桃園分行000000000000帳戶（該帳戶一向由伊使用），匯出一千萬零七千元至伊設於桃園市農會信用部00－000000－0帳戶內，再由該帳戶轉帳一千二百五十七萬七千零五十五元至李水圳帳戶；七月二十二日丙○○指示伊匯二百五十萬元至其桃園市信用合作社營業部上述帳戶，伊自中興銀行桃園分行乙00000000000000號帳戶匯出二百五十萬元至丙○○前述帳戶，八十五年九月四日下午伊至子○○代書事務所與她對帳，發現八十五年八月二十六日子○○急需三百萬元，乃通知壬○○將欠伊的三百五十萬元調出三百萬元交給子○○，八十五年九月六日經與子○○對帳後，扣除丙○○夫婦向伊借貸之小額及短期借款，子○○要伊再匯六十三萬元給丙○○，即湊足前述各房匯交給伊之二千二百七十五萬元（即共轉交二千一百七十五萬元予丙○○夫婦，伊預留一百萬元供日後繳稅之用）。九月六日伊自中興銀行桃園分行匯出六十三萬元至丙○○設於桃園市信用合作社營業部之帳戶內。獲知調查局調查本案，伊依丙○○通知至其住家，伊與丙○○、子○○夫婦商量如何應對調查，子○○開具一張暫借款三百萬元借條給伊，以作為其拿三百萬元款項之藉口。丙○○取出二張空白本票由乙○○填寫日期及金額，由伊與李水圳簽名對開，以應付被調查，伊開的交予李水圳，是為取信李水圳所對開的，另四張本票是丙○○夫婦向伊借款所開之保證票」（第一三六八九號偵卷五五頁背面至六○、六八頁背面至七一頁）；「這張本票（李連招名義三百五十萬元之本票）係丁○○拿來向伊調現，土地價購款頭期款核撥後，為順利取得尾款，需將該筆土地原有之抵押權塗銷，其中丁○○曾將其持分設定給他人，要塗銷需款三百五十萬元，他向伊調錢，為保障伊的債權，他持李連招之本票向伊調現，八十五年七月十三日伊自中興銀行桃園分行乙○○帳戶內提領三百五十萬元現金交給丁○○，後經伊與子○○對帳，子○○已向壬○○自三百五十萬元內調走三百萬元，餘款五十萬元李連招於八十五年九月五日匯款給伊」等情（同前偵卷五八頁正背面）；於偵查中供稱：「系爭土地伊共經手二千二百七十五萬元，款項流向是依市長丙○○指示匯哪伊就照辦，以前是為掩飾犯行才說借款給市長，實際丙○○、子○○並未向伊借款二千二百七十五萬元，現在照實講，調查員確未條件交換；在調查處供述屬實」（第一三七八二號偵卷一四七頁背面至一四九頁）；於原審仍供述：「八十五年七月三日下午三點多才去，是丁○○叫伊去，叫伊把伊的帳號給他，伊交給他伊市農會帳號，因為給伊設定，所以錢匯到伊這裡，叫伊再匯給丙○○，地主一開始設定三千三百萬元給伊是預先計畫好，預先匯錢給伊，叫伊再轉匯給丙○○，伊沒有從中獲得任何好處，伊是說實話；實際上只有李連招匯一千萬元、庚○○九百萬元、李進和二百七十五萬元、己○○一百萬元，戊○○、李進田、丁○○、李朝宗均沒有，共匯二千二百七十五萬元，伊在七月八日、二十日（應係二十二日之誤）、九月六日共匯五百六十三萬元給丙○○桃市信合社帳戶、八十五年七月十三日將一千二百五十萬七千零五十五元匯入李水圳桃市農會帳戶，他們匯給伊多少錢，伊就匯給丙○○多少錢；伊八十六年一月要報所得稅，先扣掉一百萬元備繳稅金，原先是二千二百七十五萬元，扣一百萬元，剩二千一百七十五萬元，先匯五百六十三萬給丙○○，再匯一千二百五十七萬七千零五十五元給李水圳戶頭，這二筆錢加起來是一千八百二十萬七千零五十五元，後來丁○○再向丙○○說要借三百五十萬元，以李連招本票向伊換三百五十萬元，嗣丙○○向壬○○借三百萬元，因為李連招是壬○○祖母，丁○○所拿之三百五十萬元跑到壬○○那裡，故丙○○說要向壬○○借，換言之，即要拿回這筆錢，五十四萬二千九百四十五元是丙○○欠伊的小額債款，伊把它抵掉，所以丙○○實際拿二千一百七十五萬元」（原審卷㈠三八至四二頁）；「伊原先預留扣繳所得稅之一百萬元，因無庸報稅，已分別退還丁○○、李朝宗各五十萬元」等語（原審卷㈢
四三、四六頁背面）。勾稽被告辛○○之供述可知，丁○○於八十四年間即要求以辛○○名義設定為抵押權人，辛○○原未應允，於同年十一月間某日雖有謂「經被告丙○○當面告知答應丁○○之請求，及同宗叔叔李進田勸說後，始同意設定為抵押權人」，然實則被告辛○○與丙○○、子○○間並無上揭二千餘萬元之借款，該土地設定抵押權之原因目的，實係被告丙○○及辛○○間已為謀議計畫，為保障被告丙○○等順利取得該土地回扣之目的而由丙○○指定辛○○抵押權人使然，而在各房分配匯款比例後，辛○○即轉告被告丙○○，後依被告丙○○之指示，於八十五年七月八日匯二百五十萬元至桃園市信用合作社營業部0000000000－0號丙○○之帳戶內；八十五年七月十三日丁○○持李連招之本票，經被告丙○○同意後而調借同面額之三百五十萬元；八十五年七月十三日辛○○自大眾銀行桃園分行000－00－000000－0號其子乙○○帳戶內，先匯一千萬零七千元至桃園縣桃園市農會00－000000－0號辛○○帳戶內，再由該帳戶將一千二百五十七萬七千零五十五元依被告丙○○指示匯至桃園縣桃園市農會李水圳之帳戶；於同年七月二十二日匯二百五十萬元至前述桃園市信用合作社營業部丙○○之帳戶內；被告丙○○於八十五年八月二十六日以借款為名，向壬○○索回先前被告丁○○所調借三百五十萬元中之三百萬元，另五十萬元李連招於八十五年九月五日匯款予辛○○；同年九月六日辛○○與子○○對帳，扣除丙○○夫婦先前所積欠小額及短期借款計五十四萬二千九百四十五元，及預留一百萬元以備扣稅之用，最後一筆匯款亦於八十五年九月六日匯六十三萬元予丙○○，被告辛○○對依被告丙○○之指示成為抵押權人，以協助丙○○順利取得該筆回扣款，及該二千一百七十五萬元回扣歷次之匯款及對帳情形，供述歷歷，核與被告丙○○、子○○供陳被告辛○○確有匯入前開款項至丙○○、李水圳帳戶等情相符。至卷附切結書之金額雖載為一千一百七十五萬元（即825萬＋350萬；第一三六八九號偵卷一○、一一頁），然稽之證人丁○○於本院證稱「伊為塗銷張榮驊抵押設定之三百五十萬元係壬○○代為清償予辛○○」（本院卷㈡四頁背面），且切結書上亦載有「此致壬○○」等語，堪認該切結書係將丁○○積欠壬○○（實為李連招名義之款項）部分之款項亦合併列計，惟該筆款三百五十萬元之款項因前已給付被告丙○○等人，自已與被告丙○○等人無關。此外，另有扣案之大眾商業銀行桃園分行000－00－000000－0號乙○○之活期儲蓄存款存摺，於八十五年七月十三日確實匯出一千萬零七千元；而中興商業銀行桃園分行000－00－0000000號乙○○之綜合存款存摺，分別於八十五年七月八日匯出二百五十萬元、八十五年七月十三日提領三百五十萬元、八十五年七月二十二日匯出二百五十萬元、八十五年九月五日由李連招匯入五十萬元、八十五年九月六日匯出六十三萬元；桃園市農會00－00000－0－0號辛○○之活期儲蓄存款存摺內於八十五年七月十三日亦有一千萬七千元匯入，及一千二百五十七萬七千零五十五元匯出之紀錄；又中興商業銀行三張匯款回條聯顯示前述自中興商業銀行桃園分行乙○○帳戶八十五年七月八日匯出之二百五十萬元、七月二十二日匯出之二百五十萬元、九月六日匯出之六十三萬元悉數匯入桃園市信用合作社營業部0000000000－0號被告丙○○帳戶內；桃園市農會放款本金收入傳票、活期儲蓄存款取款憑條均顯示七月十三日辛○○匯入一千二百五十七萬七千零五十五元至桃園市農會00－00－000000000號李水圳帳戶內，復有李連招為發票人之八十五年七月十三日發票、票號一八二○五二、面額三百五十萬元之本票及前開辛○○、李水圳對開之本票二紙可按，均與被告辛○○所供述之匯款明細相符，足見被告辛○○前揭供稱應堪採信，其確有參與被告丙○○收取該回扣款之行為，否則，若抵押權之設定係為擔保丁○○完整獲得價購土地之款項，則以丁○○為抵押權人為已足，何勞辛○○出面，顯見被告辛○○係為丙○○而出面為抵押權人，並非為丁○○，事證明確，委無庸疑。又被告辛○○雖於本院前審復辯稱：「若伊係為幫助丙○○而擔任抵押權人，理應確保丙○○收到土地價款之回扣後，方塗銷該土地之抵押權設定，但於八十五年八月二十日，即八十五年八月二十三日桃園市公所發放第二次價購款之前，伊即已將該土地抵押權之設定予以塗銷，足徵伊非為丙○○之權益而擔任抵押權人云云（本院更㈡卷㈡二三、二四頁）。惟查，被告辛○○此部分所辯已為證人丁○○否認在卷（本院卷㈡四頁），又該土地於移轉契約書用印後，桃園市公所即於八十五年七月三日，以公庫支票，按土地所有人持分，分別支付總價購款約半數之四千九百五十萬七千四百九十九元（第五八九號偵卷二一頁，土地價購清冊），當日地主協商結果，李連招和庚○○各匯一千萬元，戊○○、李進田、己○○、李進和各匯二百七十五萬元，計三千一百萬元，但最後僅李連招匯一千萬元，庚○○匯九百萬元，李進和匯二百七十五萬元，己○○匯一百萬元，戊○○、李進田均未匯款，共短匯八百二十五萬元，原不足塗銷抵押權之登記而取得剩餘價購款，然丙○○既身為桃園市長，對何時市公所有能力撥付第二次土地價購款，當早於實際撥付前即能知悉，而能指示塗銷抵押權之登記。惟丁○○迄未有補足回扣之舉，辛○○為代丙○○追討不足之八百二十五萬元，乃於八十五年八月二十九日下午五時許，約丁○○至丙○○公館（桃園市縣○路○○號）見面，終至發生由丙○○指示丁○○書寫一份切結書予辛○○，並限二十天內將八百二十五萬元交付辛○○之結果。故尚不能僅以抵押權塗銷日期在第二次撥付土地價購尾款之前，而為有利被告辛○○等人之認定。
㈤再按丁○○於領取土地價購補償費之頭期款後，為塗銷其所
有權應有部分設定予張榮驊之抵押權登記，欲向辛○○先調用現金三百五十萬元，據其於調查人員詢問時供述：「要湊款塗銷抵押權給張榮驊之債權，但還差三百五十萬元，於是在八十五年七月十三日去找辛○○，表示要借三百五十萬元，辛○○說當時只匯了一千一百七十五萬元給丙○○，還有剩餘尚未匯，能否借伊，要經丙○○同意，隨即辛○○去找丙○○後向伊表示丙○○答應借款，但需要伊去借一張李連招之面額三百五十萬元之商業本票作抵押，伊就去找壬○○，他即打電話給丙○○及辛○○，表示他可以負責在尾款撥下時扣在應付給伊的款項內，於是伊即趕往壬○○住處，由壬○○之妻癸○○開具一張李連招為出票人之商業本票，面額三百五十萬元，之後趕赴桃園市○○路中興銀行與辛○○會合，將本票交給他，辛○○即在其子乙○○戶頭內領了三百五十萬元現金給伊」等語（第五八九號偵卷五一頁正背面）。被告辛○○亦坦承於八十五年七月十三日提領三百五十萬元現金交付丁○○等語，核與證人癸○○供承該張李連招為發票人之面額三百五十萬元之本票係其代李連招開立等情相符（本院卷㈡七頁），復有李連招為發票人，面額三百五十萬元之本票一張扣案可證，益證被告辛○○顯係為被告丙○○之利益，而處理該筆回扣款，丁○○供證及被告辛○○於偵查中自白其係經被告丙○○告知而同意為抵押權人乙節，應係事實，被告辛○○於原審及本院前審審理時，改口辯稱其係受地主丁○○及李進田所託，始同意為抵押權人，其所匯給被告丙○○之款項全係受丁○○指示而匯款等語，殊無足取。
㈥再依被告子○○於原審及本院前審供明，被告辛○○所匯入
丙○○帳戶之款項，均係由其處理使用；而該筆一千二百五十萬元之農會借款本息部分，係由其清償，其甚至擔任該借款之連帶保證人，被告丙○○於調查、偵審調查時亦均一致供述該筆借款純係被告子○○處理云云。而癸○○於八十五年八月二十六日自李連招帳戶中所提領之三百萬元，亦係由子○○囑其事務所之陳長生前往取得後由其使用等情，核與被告辛○○、證人癸○○、陳長生所述相符（第一三七八二號偵卷一五七頁背面）。另被告丁○○所書立之切結書係被告子○○所書寫，亦為子○○所是認，並經被告辛○○、證人丁○○供述明確，復有該切結書及計算表可憑（第一三七八二號偵卷二四頁，第一三六八九號偵卷一○、一一頁）。該切結書上所載之內容，亦與辛○○、丁○○前開供述情節相符。又上開土地之抵押權設定、塗銷及移轉登記均係由子○○為代理人辦理，亦據丁○○供明在卷，且有登記申請書影本可按（第一三六八九號偵卷一三九、一六六頁）；雖無證據證明被告子○○與辛○○間就本案之始有事先謀議之情形，然按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院三十四年上字第八六二號判例意旨參照）。被告子○○既與被告丙○○已事先謀議，其後復參與該土地之抵押權登記、回扣款之取得、使用，丁○○簽立之切結書亦係由其所核算書寫，上載八百二十五萬元金額與回扣款交付差額相符，嗣又曾至李水圳住處請李水圳簽發不實內容之本票，以應付調查人員之調查等情，所有事證均足證實被告子○○確有自始即參與前開索取回扣款之行為，其與被告丙○○、辛○○間為共同正犯無疑。
㈦另被告丙○○雖辯稱，匯予李水圳之一千二百五十七萬七千
零五十五元之債務關係，係由其妻子○○全權處理，與伊無關云云。被告子○○則辯稱，被告辛○○匯予李水圳之款項，係李水圳向辛○○所借，與丙○○無關云云。惟查證人李水圳於調查、偵審均供稱，其與辛○○間不曾有債務關係存在，該筆一千二百五十餘萬元之農會貸款係丙○○向其借用，當時（即七十八、七十九年時）係由子○○以李水圳所有之土地設定抵押權向農會貸款，由子○○擔任連帶保證人，該筆貸款所有之本息均由子○○負責償還等語（第五八九號偵卷一一○、一一二頁背面、一一九頁背面至一二一頁正背面）。而八十五年十一月五日偵訊程序中，李水圳與被告辛○○當庭對質時，李水圳更當庭否認有向辛○○借款等情（第一三六八九號偵卷四三頁）；李水圳供稱：「八十五年十月二十九日，丙○○、子○○夫婦、辛○○及辛○○之子乙○○至其住處，辛○○、子○○要求其在一千二百五十七萬七千零五十五元之本票上簽章，將該本票交由辛○○收執，並囑咐如有人問起該筆農會借款清償情事，需回答係其向辛○○借錢去清償。當日並由乙○○代寫二張本票，李水圳因金額過長不容易記憶，故於筆記本上記載一千三百萬元方便記憶，又怕日後辛○○持該張本票向其催討債務，乃由辛○○簽發同面額之本票一張交由其收執，做為憑據」等語（第五八九號偵卷一一一、一一二頁），並有該本票可稽（第一三六九號偵卷六五頁），核與證人乙○○證述：「八十五年十月二十九日下午三時許，伊父親（辛○○）要到市長丙○○住處，要伊開車載他前往，我們到達後丙○○剛好回來，伊車未熄火，丙○○即要求伊順便載他和父親至李水圳住處，到達後伊原本未入內，後因李水圳家人出來，叫伊進去吃水果，伊才進入屋內，隨即丙○○即向伊表示『阿圳伯』字看不太懂，要伊代寫二張本票，伊寫好放在桌上，由伊父親及李水圳蓋好章、簽名後伊即走出屋外，隨後子○○亦騎機車趕來，他們在裡面談論何事伊不清楚，但不久大家都離去，伊先載丙○○回家，然後即載伊父親返家，當時前後在場的除丙○○、子○○夫婦、辛○○、伊及李水圳外，尚有二位李水圳的家人；該二張本票就是丙○○要伊代填寫的，當時丙○○曾向辛○○表示過應該是這個金額沒有錯，本票是丙○○在宏信代書事務所攜帶過去」等語相符（第一三六八九號偵卷五○頁背面至五二頁，原審卷㈡五一頁），更與被告辛○○於調查、偵訊及原審程序中供承：「李水圳沒有向伊借款，是丙○○叫伊轉到農會戶頭；開本票時子○○後來趕到。在丙○○處另開立不實之三百萬元借條以應付調查。伊開本票予李水圳，是為取信李水圳」等情一致。另被告丙○○於偵查及原審中亦供明，八十五年十月二十九日辛○○有至其家中，再同往李水圳家中；被告子○○於偵訊中亦供承，八十五年十月二十九日有至李水圳家中；辛○○於前述程序中亦陳明，空白本票係自丙○○住處拿出等情，復有李水圳、辛○○互為發票人，同面額一千二百五十七萬七千零五十五元之本票二張扣案可證及李水圳書寫一千三百萬元字樣之筆記本一張附卷可參（第五八九號偵卷一二三頁），足見李水圳供稱其並未向被告辛○○借款等語，應堪採信。被告子○○辯稱該筆款項係李水圳向辛○○所借等語，顯非可採。至被告丙○○辯稱，匯予李水圳一千二百多萬元之金額，係由子○○全權處理，與伊無關等語，惟被告丙○○既於辛○○依指示將該筆款項匯予李水圳後，在發現調查局調查本案時，竟意圖掩飾罪責，與被告辛○○及子○○共同至李水圳之住處，要求李水圳簽發本票，以表示其確有向辛○○借款，並囑其於調查局人員詢問時，需佯稱該筆款項係向辛○○借用等情，足見被告丙○○亦有參與該部分收取回扣款之犯行，洵無庸疑，縱其前揭辯稱屬實，亦無妨其罪行之成立。另經查被告辛○○與丙○○、子○○間雖另有其他借貸關係存在，惟辛○○前已供明本件之前開款項係由其轉手交付予丙○○，與其與丙○○夫婦間之借貸無關云云。而四張支票一千一百五十萬元部分（本院更㈡卷㈠二四八至二五二頁），被告丙○○於偵查中供稱：「其最近共向辛○○借四次，一千零六十幾萬元，沒有利息，一次有告知他買地，另三次沒有告訴其用途。二次用電話，二次碰到時借。是投資買農地，四次借款開一千一百五十萬元之四張支票給他。伊向他借，伊接洽，伊太太開支票給他」（第一三七八二號偵卷四二頁背面、四三、四七、五二頁）；而子○○於偵查中則供稱：「該四張支票一千一百五十萬元，是伊向辛○○借錢開給他的，大部分是伊向他借的，共借一千四百五十萬元，三百萬元沒開支票，是伊打電話向他借的，有二次是丙○○打的電話，五百萬元是以一分八利息計算，借來還錢，沒有告訴他用途」等語（第一三七八二號偵卷三七頁背面、五六頁背面、五七頁）。按其等對於向辛○○借款之過程、由何人借用、用途、有無利息等情供述矛盾，出入甚大，顯非可採為有利之證據，況其等提出四張支票之金額為一千一百五十萬元，亦與前開辛○○先後匯入於丙○○、李水圳帳戶之款項金額，明顯不一，有上開匯款資料及支票四紙可按。足見被告丙○○、子○○所辯係借款云云，顯非實在，不足採信。是以，共同被告辛○○於法務部調查局臺北市調查處及偵查中訊問時雖先供：「渠為第三房後裔，渠有分無名，固要求設定三千三百萬元抵押權，以保障補償金領取後應得之分配款；丙○○常向我借款，此次一千一百五十萬元及一千二百五十七萬七千零五十五元亦係丙○○向我所借，丙○○有開四張支票給我」，並提出四張支票影本為證（第一三六八九號偵卷二頁背面至八、三一頁背面、三二頁）。然辛○○已坦承：「獲知調查局調查本案，伊依丙○○通知至其住家，伊與丙○○、子○○夫婦商量如何應對調查，子○○開具一張暫借款三百萬元借條給伊，以作為其拿三百萬元款項之藉口。丙○○取出二張空白本票由乙○○填寫日期及金額，由伊與李水圳簽名對開，以應付被調查，伊開的交予李水圳，是為取信李水圳所對開的，另四張本票（應是支票）是丙○○夫婦向伊借款所開之保證票，與本件土地價款無關」等語（第一三六八九號偵卷五五至六○、六八至七一頁）。從而可知，辛○○於農會理事長陳盛清告知調查員至桃園市農會調取本件土地價購款相關資料後（第一三六八九號偵卷三○頁背面），為恐案發，於八十五年十月二十九日以電話通知被告丙○○，並告以調查局人員已著手調查本案，應及早做準備以茲因應，適被告丙○○與子○○，亦自警員蔡維興（業經判決無罪確定）所交付之車籍資料中，獲知偵察機關業已對渠等展開調查，故被告丙○○於電話中告以此事見面再說，被告辛○○遂於當日下午三時許，由其子乙○○駕車，載至桃園縣桃園市○○路被告丙○○住處，與丙○○、子○○研商對策，經商量後，由被告子○○開具面額三百萬元借據一張交予辛○○，以借款為由，掩飾被告子○○自癸○○處所取得之三百萬元回扣款，丙○○並自宏信代書事務所取出空白本票二張，與辛○○等人同往桃園縣桃園市○○路○○巷○○號李水圳住處，被告子○○隨後騎乘機車趕至，被告丙○○將空白本票二張，交由乙○○於該二張本票上各填一千二百五十七萬七千零五十五元之金額，再交由李水圳、辛○○二人於該二張本票上蓋章或簽名，並對李水圳告以他日若有人調查本案則答稱該本票上之金額係由被告李水圳向辛○○借貸，以清償李水圳之農會貸款等語加以掩飾，辛○○等人為免除李水圳之疑慮，並將右揭辛○○所簽同面額之本票一張交予李水圳，告以他日若未遭人察覺，二人同時將該二張本票撕毀而互相牽制。是被告辛○○初訊所供內容既係八十五年十月二十九日與丙○○、子○○等人串供之結果，自無可採。
㈧復依卷附由丁○○書立之切結書乙紙（第一三六八九號偵卷
一○、一一頁），其上內容為：「具立切結書人丁○○等今具結於八十五年九月十五日前償還新台幣壹仟壹佰柒拾伍萬元之債務屬實恐口無憑，特立此書為證如有違背願負賠償之責並放棄優先抗辯權屬實。此致辛○○、壬○○。具立切結書人丁○○、見證人辛○○」，另有被告辛○○於桃園市公所便條紙上書立之計算式（000000000－00000000＝00000000，00000000＋0000000＝00000000）乙紙在卷。據丁○○供陳：「此切結書係八十五年八月二十九日下午在丙○○公館，當時言明伊應付尚差之八百二十五萬元，外加三百五十萬元，爭執五、六小時才簽。伊向辛○○調三百五十萬元，他去找丙○○，不久他回來向伊說丙○○答應借，但需要伊去借一張李連招的商業本票，面額三百五十萬元作抵押；辛○○即在其子乙○○戶頭內領了三百五十萬元現金給伊，據伊所知該三百五十萬元中之三百萬元已於八十五年八月二十六日由癸○○提領交給子○○代書事務所人員拿給丙○○，餘款五十萬元也在九月初匯給辛○○。八十五年八月二十九日丙○○夫婦、辛○○要伊去市長公館，除要伊還八百二十五萬元，還加上三百五十萬元。當時要伊簽八百二十五萬元切結書給辛○○，．在長時間的爭執下，伊才簽名」等語（第五八九號偵卷五一、五二頁）。然該切結書係將丁○○積欠壬○○（實為李連招名義）之三百五十萬元款項亦合併列計，而該筆款項因前已給付被告丙○○等人，核與被告丙○○等人無關一節，已如前述。被告子○○亦供承該份切結書係其書寫無訛等語在卷。按被告辛○○既供承其對該土地並無權利，而丁○○與其亦無任何債權債務關係存在，則該切結書之書立目的即屬有疑。又其上八百二十五萬元金額若非被告丙○○所要求之回扣款，何須如此大費周章，約同被告辛○○、其妻子○○、被告壬○○至丙○○公館協同書立，其不法犯行，昭昭甚明。
㈨另依證人即桃園市公所主計室主任郭素玉於原審證述：「桃
園市公所編列預算係根據業務之需要，於財政許可範圍內編列，該富國段三地號之價購補償款係編列在八十五年度總預算『歲出用途別科目費用性質歸屬暨編列基準表』第一級科目『七．設備及投資』項下第七點『其他權利』，編一億二千萬元，每年桃園市公所均會在此科目項下編列預算，金額不定，以備土地徵收漏未發放徵收補償費時，依照人民之申請支付補償費，編列此筆預算時，係根據業務單位所需，主計室編列出來，沒有特定徵收何筆土地，業務單位號是工務課，可以用價購補償方式發放補償費，價購補償的金額是公告現值加四成計算；在伊任內對於建築及設備項下『其他權利』編列的預算，也有用價購補償的方式，本案並非唯一例外」等語（原審卷㈡二一二、二一三頁），復有桃園市公所八十五年度總預算於總預算科目第九款一項四目一節內「其他權利」項下編列一億二千萬元預算，其用途說明即係「補辦徵收費」，該預算並經市民代表會通過（總預算書第二二三頁）。另參以證人童聯盛於原審結證：「富國段土地於六十八年間即開闢為道路用地，附近其他地號土地亦係以價購方式辦妥補償，僅此筆三地號土地漏未辦理，有清查補償費底冊，未發現有領取補償費情形，產權亦未移轉，價購補償及徵收補償之價額均相同，本案於六十八年間即係以協議補償價購方式辦理，延續此作法處理並無不妥」等語（原審卷㈠一七一頁背面）。又據卷附該土地附近之富國段二、六、
七、十九等地號之土地登記簿謄本，桃園市公所於六十八年間係以「買賣」方式取得土地所有權，此與證人童聯盛於原審陳述富國段土地於六十八年間以價購補償方式取得乙節相符，參以「桃園縣八十五年度鄉鎮（市）總預算編審應行注意事項」內之「歲出用途別科目費用性質歸屬暨編列基準表」對於第一級科目「七、設備及投資」之「７其他權利」該項預算係用於凡實施特定工作計畫取得權利所支出之費用包括土地補償、房屋補償、其他補償等屬之。依上觀之，本件被告丙○○指示桃園市公所對於系爭土地以價購補償辦理，而於該項預算下支出補償費，與前述注意事項所定，尚難認有未合之處，惟其雖係依規定辦理，乃竟於辦理該土地價購補償程序中，收取回扣，顯係觸犯修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之罪。
㈩被告丙○○、子○○之辯護人於本院雖聲請傳喚下列證人到
庭：⑴證人甲○○，以查明八十五年其出售坐落桃園市○○段○○○○號之土地，其買受人為何？被告丙○○或子○○有無與被告辛○○合夥向其購買該土地等情；⑵證人壬○○、癸○○，以查明八十五年八月間丙○○有無向其借貸三百萬元；該次借貸丙○○有無出具借條（八十五年八月二十五日，上證三十）；是否將上開借款移轉辛○○等情；⑶證人戊○○、庚○○及己○○，以查明本案設定抵押權登記之原因為何；何人要求設定抵押權；八十五年七月三日該土地之共有人有無開會？丁○○有無於會中表示丙○○要求回扣三千萬元等情。然查：證人甲○○業已死亡，有其個人基本資料查詢結果可憑（本院卷㈡二六頁）。證人壬○○及癸○○雖於本院審理時到庭，惟稽之其等證述內容，壬○○證稱被告丙○○是否有向其借款及所指借據等情，均已不復記憶亦不清楚（本院卷㈡五頁背面至七頁）；證人癸○○則證稱：有一筆是伊幫祖母李連招處理過，錢是匯到辛○○戶頭。伊祖母有要伊用李連招名義開立一張三百五十萬元本票交給丁○○，但不知開立此本票之用途。伊以前未看過該借條，伊只知有三百萬元匯到辛○○帳戶，不清楚是何人借的等語（本院卷㈡七頁正背面）。證人癸○○雖曾為祖母李連招匯款至被告辛○○之帳戶，然其並不知情款項是否係被告丙○○所借貸，況徵之茍係被告丙○○所借貸，衡情何庸將款項匯至無關之被告辛○○之帳戶內，益徵被告丙○○所辯無足採信。再者證人戊○○、庚○○及己○○對辯護人所指上情，於本院審理時多證稱已不記憶或不清楚等語（本院卷㈡六九、七○、九七、九八頁背面、一四一、一四二頁）。是衡諸上揭證人於本院之證詞，均不足援為有利於被告丙○○等之證據。
綜上所述，被告丙○○指示被告辛○○為該土地之抵押權人
；被告辛○○則依被告丙○○及子○○之指示，分別將回扣款項匯入被告丙○○自己或李水圳之帳戶內，以清償被告子○○向李水圳所借用之款項；被告子○○為收取該回扣款，除指示其事務所之人員為抵押權之設定及塗銷行為外，且與被告辛○○就取得之回扣款核對帳目。另被告丙○○、子○○、辛○○等三人為掩飾罪責，更要求被告李水圳開立不實之本票交付辛○○，以圖卸責。依被告丙○○、子○○、辛○○參與犯罪行為之程度觀之，渠三人顯具犯意之聯絡或行為之分擔，屬共同正犯。
綜上，本案事證已臻明確，被告等三人犯行均堪認定，自應
依法論處。至其餘與本件事實認定不生影響之證據，不再一一指駁，併此敘明。
三、法律適用之比較說明及論罪理由：㈠按被告等行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，且
依刑法施行法第十條之一規定，已於被告行為後之000年0月0日生效施行，關於新舊法之比較適用，自應依刑法第二條第一項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較；且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。爰先就本件新舊法比較結果論述如下：⒈被告丙○○行為後，有關刑法第十條第二項公務員之定義雖
修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。惟經比較結果，被告丙○○於本件案發當時任桃園市市長之職務核仍屬刑法第十條第一項第一款之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務之人員。是不論新法、舊法，均符合公務員之身分，上述刑法第十條第二項之修正內容，對被告丙○○尚無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第十條第二項之規定為論載。
⒉被告丙○○為桃園市長，為依據法令從事公務之人員，其以
價購方式收購該土地作為供公眾通行使用之道路，自屬購辦公用物品。又被告丙○○、子○○、辛○○共同收取回扣款之犯罪行為後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正時將該條例第四條第一項第三款得併科罰金由新臺幣三百萬元以下修正為新臺幣一億元以下，並於同年月二十五日生效，惟依刑法第二條第一項但書規定，比較法定刑之結果，自應以較有利於被告等之行為時法即（八十五年十月二十三日）修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款處斷。又貪污治罪條例於九十二年二月六日及九十五年五月三十日雖經修正，惟該條例第四條於該二次修正時則未有變更，依上開說明，本件仍應適用八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條規定為論處。
⒊被告等行為時刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實
施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。被告行為後該條修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第九三四號判決意旨參照）。然被告等係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為之實行，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對被告等尚無有利或不利之情形，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前刑法第二十八條規定為論處。
⒋被告等行為後，刑法第三十一條第一項亦經修正，修正前刑
法第三十一第一項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」；修正後同條項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。其中，除為配合刑法第四章章名之修正，而將「以共犯論」修正為「以正犯或共犯論」以求法條體系用語之一貫；及為配合同法第二十八條至第三十條之修正，而將「實施」修正為「實行」外，其第一項增加但書「得減輕其刑」之修正。經比較修正前後法條內容，修正後增加得減輕其刑之規定，雖對於被告等較為有利，惟與上述⒈至⒊應適用修正前規定之結論有適用歧異之情形，經綜合全部罪刑之結果，在適用「罪刑綜合比較原則」、「擇用整體性原則」下（最高法院二十七年上字第二六一五號判例意旨參照），本案應一體適用被告等行為時之法律較為有利。
㈡公物依其使用目的可分為公共用物、行政用物、特別用物、
營造物用物四種。而道路乃行政主體直接提供公眾使用，屬公共用物，應為公物之一種。系爭土地早經開闢為道路使用，依大法官會議釋字第四○○號解釋文意旨，政府應依法補償地主，以符公平。次按按行政程序法第七條第二款規定，行政行為有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。按土地徵收係國家公權力之行使，非有必要，應儘可能避免徵收，故為尊重私有財產權益，爰於土地徵收條例第十一條規定有關公益事業用地之取得，應先以協議價購或其他途徑如：聯合開發、設定地上權、捐贈等方式，與所有權人協議取得用地，協議不成，始得依法徵收之（見內政部地政司九十年十一月二十日九十地司（四）發字第九○○四一七一號函）。
㈢核被告丙○○、子○○、辛○○所為，均係犯八十五年十月
二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用物品收取回扣罪。被告子○○、辛○○雖不具貪污治罪條例第二條之身分，但與有該身分關係之被告丙○○共同實施犯罪，依修正前貪污治罪條例第三條、修正前刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。被告丙○○與子○○或辛○○間就上開犯行有直接之犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。至於被告子○○與辛○○間，雖無證據證明其等於案發前有直接之接觸或聯絡。惟按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院九十二年度台上字第五四二六號判決參照）；亦即共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院九十二年度台上字第五四０七號判決參照）。被告辛○○自丙○○處知悉被告子○○係負責辦理上揭土地抵押權之設定及塗銷登記手續之人，是以其等顯然在合同之意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，揆之上開判決意旨，自應對於全部所發生之結果共同負責，被告子○○就收受回扣之行為與被告辛○○間亦有犯意聯絡甚明。是以被告丙○○與子○○及辛○○間，就前述犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依修正前刑法第二十八條規定論以共同正犯。至本案富國段三地號土地開闢為公用道路之公用工程，早於六十八年間即已完成，被告丙○○、子○○、辛○○係在公務機關桃園市○○○○道路用地時，收取回扣，而非於經辦工程中收取回扣，公訴人適用法條，雖無違誤，惟其對此部分事實，容有誤認，併予敘明。㈣末者，被告辛○○於調查局調查及偵查中自白犯罪，有調查
筆錄及偵訊筆錄可憑，應適用修正前貪污治罪條例第八條後段之部分，依法減輕其刑
四、原判決撤銷及科刑理由：㈠原審經審理結果，就購辦公用物品收取回扣部分，為被告丙
○○等三人論罪科刑之判決，固非全屬無見，惟查：⑴原審判決就被告辛○○如何與被告子○○間亦有共犯之關係，於理由欄未予敘明理由，自有理由不備之違誤；⑵按有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用與論罪之法律，任意割裂。本件原判決既依刑法第二條第一項比較新舊法之結果，適用有利於被告等之行為時法即修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款論處被告等購辦公用物品，收取回扣之罪刑，乃就應宣告褫奪公權及對犯罪所得之財物應追繳沒收，如無法追繳，應以其財產抵償部分，未一體適用修正前貪污治罪條例第十六條、第九條第一項、第二項，而竟割裂適用裁判時之現行貪污治罪條例第十七條、第十條第一項、第二項之規定，顯非適法；⑶次按修正前貪污治罪條例第九條第二項所規定犯罪所得財物，全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之意旨，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院八十八年度台上字第四八七七號判決參照）；又二人以上共犯貪污之罪，應負共同責任，其共犯貪污所得財物，沒收追徵均採共犯連帶說（最高法院八十八年度台上字第三五六號判決參照）。本件被告等貪污所得之財物為金錢二千一百七十五萬元，如所得財物無法追繳時，自應諭知以其等財產抵償之，原判決竟諭知如無法追繳時，應追徵其價額，不無違誤。又被告等就本件犯行既為共同正犯，原判決主文未諭知應連帶追繳沒收，復未就上情於理由欄內為論述說明，亦有未合；⑷公訴意旨另指被告等設定最高限額抵押部分並不構成刑法使公務員登載不實之罪（理由如後肆所述），原審未察，於事實及理由欄為有罪之論載，自有不當；⑸又無身分之人與有身分之人共犯貪污治罪條例之罪，其主文應依（修正前）貪污治罪條例三條、刑法第三十一條第一項之規定表明共犯之旨，始符罪刑法定原則，原判決關於被告子○○、辛○○之犯罪主文，雖載有共犯二字，惟僅表明一般共犯而已，仍不足表明無身分之人與有身分之人共犯之旨，亦有未洽（最高法院九十年台上字第二八三四號判決意旨參照）。被告丙○○、子○○、辛○○就貪污罪部分仍執前詞，否認犯行提起上訴，固均無理由，惟原判決既有上揭可議，自應由本院將原判決關於被告丙○○、子○○、辛○○關於貪污部分均撤銷改判。
㈡爰審酌被告丙○○身為民選市長，被告子○○為市長夫人，
竟均未能廉潔自持以為表率，藉公務機關購辦公用道路價購補償之機會，為圖謀私利，夫婦二人竟向地主攫取鉅額回扣，敗壞官箴，其貪瀆之行逕，嚴重腐蝕民主政治之基礎，且犯罪後狡飾犯行，未見悔悟，惡性非輕，被告丙○○為主導者，非難性猶重於被告子○○等情，分別量處如主文第二、三項所示之刑。被告辛○○自身經濟狀況並不匱乏，竟不知珍惜其經濟社會地位，與被告丙○○、子○○二人勾結，共同敗壞政治廉潔，亦屬不該，惟其本身對該回扣並未取得不法利益，回扣款中之二千一百七十五萬元，均交付被告丙○○、子○○，另一百萬元已退回丁○○、李朝宗，且亦於調查局調查及偵查中自白犯罪，足認惡性較輕，爰依有罪判決之主刑與從刑不得割裂適用之法理，對於被告辛○○於偵查中自白之部分，應適用修正前貪污治罪條例第八條後段之部分，依法減輕其刑，量處如主文第四項所示之刑。又被告丙○○、子○○、辛○○所犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上之刑，依前揭法理，應依修正前貪污治罪條例條例第十六條規定，併予宣告褫奪公權。
㈢追繳沒收：
⒈按修正前貪污治罪條例第九條第二項所規定犯罪所得財物，
全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之意旨，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法追繳時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法追繳時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院八十八年度台上字第四八七七號判決參照）；又二人以上共犯貪污之罪，應負共同責任，其共犯貪污所得財物，沒收追徵均採共犯連帶說；縱財物由一人獨得，諭知沒收追繳，其餘共犯亦應連帶負責（最高法院八十八年度台上字第三五六號、九十二年度台上字第二四二二號判決參照）。
⒉本件被告丙○○、子○○、辛○○共同收取回扣款，其所得
財物計為二千一百七十五萬元，此部分性質上係屬賄款，並無被害人，應予追繳沒收，不得諭知發還，爰依前揭一體適用之法理，應依修正前貪污治罪條例第九條第一項、第二項之規定予以追繳沒收，因該部分係屬金錢財物，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產抵償之。又被告丙○○、子○○、辛○○既為本件貪污罪之共同正犯，縱被告辛○○並未取得不法利得，基於共犯貪污所得財物者，於共同正犯間採連帶追繳沒收（發還）主義，就全部共同正犯之被告均應為連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之諭知。另被告辛○○所收取之一百萬元既已退還所有人李朝宗、丁○○，則無從追繳沒收，併予敘明。
肆、關於被告丙○○、子○○、辛○○使公務員登載不實部分（不另為無罪諭知部分）：
一、公訴意旨另略以：丁○○於八十五年十一月間，依其與被告丙○○之約定，為能順利取得本件富國段土地之補償費及確保丙○○能順利取得回扣款項，乃先就該土地設定三千三百萬元予丙○○指定之被告辛○○，以便能讓丙○○順利取得回扣款而核准本件購價案，惟因其所有之該土地之持分已設定抵押予他人，在取得丙○○同意後，乃商請該土地之其他共有人，就各該共有人之持分該之抵押權人為確保丙○○能取得回扣款，乃勸說該土地共有人之一李進田請其答應丁○○之要求，．．終獲其他土地共有人之首肯而應允就各共有人之持分設定抵押權予辛○○，而丁○○、辛○○予該土地所有人李進田、庚○○、己○○、李進和、及壬○○、癸○○（本件土地共有人之一李連招已年邁，由其孫壬○○及孫媳癸○○負責處理土地事宜）均明知辛○○與渠等之間並無債權債務關係存在，惟為儘早取得土地補償費．．，竟於八十四年十一月下旬，由丁○○持抵押權設定約定書等資料，先交由知情之辛○○在該設定書上蓋用印鑑章後，再交由知情之該土地共有人之李進田、己○○、李進和、庚○○、壬○○、癸○○等人用印後，再持至有犯意聯絡之子○○所開設之宏信代書事務所，交由該事務所之助理陳長生持向桃園縣桃園市地政事務所辦理抵押權設定登記．．，使該地政事務所承辦土地登記事務之公務員，於其職務上所掌之公文書為不實之抵押權設定登記，致生損害於公務機關對於土地管理之正確性，而認其等涉犯刑法第二百十四條之罪嫌云云。
二、訊據被告丙○○等均矢口否認有設定虛偽不實之抵押權以使公務員登載不實之犯行；被告子○○辯稱該土地地主設定三千三百萬元抵押權予被告辛○○，係丁○○逕行委託伊代書事務所之助理為之，其並不知情云云；被告辛○○辯稱其係受被告丙○○之請求，始同意為該抵押權人云云。經查：被告丙○○等設定本件抵押權登記之目的，係為防止日後土地補償費領取後，地主不將回扣款項交予辛○○（丙○○係藉辛○○之手收取回扣款），乃謀議預先請地主就該土地於能保障該回扣款能順利取得之範圍內設定抵押權登記予辛○○，俟地主領取桃園市公所所支付之土地補償費後，由地主將回扣款項匯予辛○○，辛○○再辦理抵押權塗銷。按該抵押權既有擔保丁○○等地主履行支付回扣款義務之作用存在，其於該目的下有設定抵押權之意應屬無疑，至將該抵押權設定登記於辛○○名下一節，應係本諸雙方契約自由原則，而辛○○於取得該筆款項後，以何名義交付丙○○一節，亦屬丙○○與辛○○間之約定問題，不得因設定之初有以丙○○向辛○○借錢週轉為由以掩飾該筆回扣款取得之意，而認雙方間並無設定抵押權之真意。況按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，故在一般抵押，固必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，嗣縱經登記抵押權，未有被擔保之債權存在，僅生法院無由准許拍賣抵押物而已（最高法院六十六年度台上字第一○九七號、七十一年度台抗字第三○六號判例意旨參照）。是依前揭見解，最高限額抵押權之設定既不以於設定之初即有債權存在為必要，則被告等以擔保將來取得回扣款之目的設定抵押權，並向地政事務所申請登記，對地政機關管理之正確及公信性，並無損害之虞，即無構成刑法第二百十四條使公務員登載不實之罪嫌。被告等前揭辯稱縱非屬實，惟其等之行為既不構成犯罪，亦不得因不實之辯稱而認定被告等之罪嫌，洵屬無疑。原審不察就被告丙○○、子○○、辛○○等人使公務員登載不實部分誤為有罪之論載，尚有未洽，被告丙○○、子○○、辛○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，惟觀諸公訴意旨應係被告丙○○、子○○、辛○○此部分與前開起訴論罪部分，有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、公訴意旨復另謂：被告丙○○、子○○、辛○○於八十五年間明知並無清償債務情事，竟向地政機關為清償之登記，使地政人員辦理上開抵押權之塗銷登記，認其等此部分亦涉有刑法使公務員登載不實文書罪嫌云云。惟查，被告辛○○與該土地地主間之上開抵押權既基於擔保丁○○等地主履行支付回扣款義務之作用存在而屬非虛，則其等於抵押權設定目的已達後予以塗銷，係基於塗銷之真意而為，並無不實，對地政機關土地之登記與管理，亦無損害，尚不構成犯罪，惟公訴意旨認被告丙○○、子○○、辛○○此部分與前開起訴論罪部分，有前牽連犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。
伍、移送併辦意旨略以（臺灣桃園地方法院檢察署九十二年度偵字第一五九三八號等）：被告丙○○於任職桃園市市長期間，各項七十五萬元採購項目均由被告丙○○指定廠商，再交由總務呂慧美去處理（回扣二成），並無三家以上議價。工程水溝均由丙○○之兄李詩明，市民代表游財登、呂琇紋、王黃秀雲、呂芳烈、林淑惠承包，由被告丙○○索取回扣，因認被告丙○○此部分亦涉有瀆職罪嫌云云。訊據被告丙○○堅決否認涉有上開犯行，經查此部分係匿名檢舉（臺灣桃園地方法院檢察署八十六年度他字第二三一號偵卷三頁），無從傳訊告發人到庭陳述，況其檢舉內容亦無提出具體事實供本院查證，僅泛稱被告丙○○索取回扣，而證人呂慧美經本院前審傳訊亦到庭證稱並無不法情事（本院上訴卷㈠二七七至二八○頁），並提出存款明細表證明其資金來源，此外亦無證據證明該證人之存款與被告丙○○有何關連，是告發人之指述是否真實，已非無疑。復查無其他積極證據，足資證明被告丙○○確有此部分之貪污犯行，自難僅憑匿名檢舉信函，即遽認被告涉有此部分之犯行，是以不能證明被告丙○○有此部分犯罪，即與前開論罪科刑部分無連續犯裁判上一罪之關係，本院自無從併與審理，此部分自應退還檢察官另行處理。
陸、被告辛○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第二條、第三條、第四條第一項第三款、第八條後段、第九條第一項、第二項、第十六條，刑法第二條第一項、第十一條前段、（修正前）第二十八條、（修正前）第三十一條第一項、（修正前）第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
刑事刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 周政達法 官 段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 96 年 10 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款：
有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程，或購辦公用器材、物品，浮報價額數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬────┬──────┬───┐│編│共有人│發放價購│領取價購│分配交付│實際交付李榮│備註 ││號│姓名 │款（公庫│款之金額│辛○○款│芳款項情形 │ ││ │ │支票）之│（新臺幣│項金額 │ │ ││ │ │時間 │，下同）│ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼───┤│㈠│李連招│⒈八十五│⒈一千一│一千萬元│於八十五年七│ ││ │（大房│ 年七月│ 百十七│ │月十日由李榮│ ││ │） │ 三日 │ 萬九千│ │芳至桃園市同│ ││ │ │ │ 一百十│ │安街四八二號│ ││ │ │⒉八十五│ 三元 │ │癸○○住處，│ ││ │ │ 年八月│⒉一千一│ │由癸○○交付│ ││ │ │ 二十三│ 百十七│ │李連招於桃園│ ││ │ │ 日 │ 萬九千│ │市農會之存款│ ││ │ │ │ 一百十│ │簿及印章提領│ ││ │ │ │ 三元 │ │款項而交付所│ ││ │ │ │ │ │分配之一千萬│ ││ │ │ │ │ │元。 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼───┤│㈡│庚○○│⒈八十五│⒈一千一│一千萬元│於八十五年七│ ││ │（四房│ 年七月│ 百十七│ │月間，由李進│ ││ │） │ 三日 │ 萬九千│ │富匯款六百萬│ ││ │ │ │ 一百十│ │元至辛○○於│ ││ │ │⒉八十五│ 三元 │ │桃園市農會帳│ ││ │ │ 年八月│⒉一千一│ │戶內。同年八│ ││ │ │ 二十三│ 百十七│ │月下旬，李進│ ││ │ │ 日 │ 萬九千│ │富再匯款三百│ ││ │ │ │ 一百十│ │萬元至辛○○│ ││ │ │ │ 三元 │ │上開帳戶（共│ ││ │ │ │ │ │計九百萬元）│ ││ │ │ │ │ │。 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼───┤│㈢│李進和│⒈八十五│⒈三百十│二百七十│於八十五年七│ ││ │（二房│ 年七月│ 九萬四│五萬元 │、八月間由李│ ││ │） │ 三日 │ 千零三│ │進和開具面額│ ││ │ │ │ 十二元│ │二百七十五萬│ ││ │ │⒉八十五│⒉三百十│ │元支票，在桃│ ││ │ │ 年八月│ 九萬四│ │園市農會交付│ ││ │ │ 二十三│ 千零三│ │辛○○，經李│ ││ │ │ 日 │ 十二元│ │榮芳提示兌現│ ││ │ │ │ │ │。 │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼───┤│㈣│己○○│⒈八十五│⒈三百十│二百七十│於八十五年七│ ││ │（二房│ 年七月│ 九萬四│五萬元 │、八月間由李│ ││ │） │ 三日 │ 千零三│ │進松以其女李│ ││ │ │ │ 十二元│ │麗茹名義面額│ ││ │ │⒉八十五│⒉三百十│ │一百萬元之支│ ││ │ │ 年八月│ 九萬四│ │票交付予李榮│ ││ │ │ 二十三│ 千零三│ │芳提示兌現。│ ││ │ │ 日 │ 十二元│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼───┤│㈤│李進田│⒈八十五│⒈三百十│二百七十│未交付。 │ ││ │（二房│ 年七月│ 九萬四│五萬元 │ │ ││ │） │ 三日 │ 千零三│ │ │ ││ │ │ │ 十二元│ │ │ ││ │ │⒉八十五│⒉三百十│ │ │ ││ │ │ 年八月│ 九萬四│ │ │ ││ │ │ 二十三│ 千零三│ │ │ ││ │ │ 日 │ 十二元│ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼───┤│㈥│戊○○│⒈八十五│⒈六百三│二百七十│未交付。 │ ││ │（二房│ 年七月│ 十八萬│五萬元 │ │ ││ │） │ 三日 │ 八千零│ │ │ ││ │ │ │ 六十五│ │ │ ││ │ │⒉八十五│ 元 │ │ │ ││ │ │ 年八月│⒉六百三│ │ │ ││ │ │ 二十三│ 十八萬│ │ │ ││ │ │ 日 │ 八千零│ │ │ ││ │ │ │ 六十五│ │ │ ││ │ │ │ 元 │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼───┤│㈦│李朝宗│⒈八十五│⒈五百五│無 │無 │ ││ │（三房│ 年七月│ 十八萬│ │ │ ││ │） │ 三日 │ 九千五│ │ │ ││ │ │ │ 百五十│ │ │ ││ │ │⒉八十五│ 六元 │ │ │ ││ │ │ 年八月│⒉五百五│ │ │ ││ │ │ 二十三│ 十八萬│ │ │ ││ │ │ 日 │ 九千五│ │ │ ││ │ │ │ 百五十│ │ │ ││ │ │ │ 七元 │ │ │ │├─┼───┼────┼────┼────┼──────┼───┤│㈧│丁○○│⒈八十五│⒈五百五│無 │無 │ ││ │（三房│ 年七月│ 十八萬│ │ │ ││ │） │ 三日 │ 九千五│ │ │ ││ │ │ │ 百五十│ │ │ ││ │ │⒉八十五│ 六元 │ │ │ ││ │ │ 年八月│⒉五百五│ │ │ ││ │ │ 二十三│ 十八萬│ │ │ ││ │ │ 日 │ 九千五│ │ │ ││ │ │ │ 百五十│ │ │ ││ │ │ │ 七元 │ │ │ │└─┴───┴────┴────┴────┴──────┴───┘