臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更(五)字第187號上 訴 人 甲○○即 被 告上列上訴人因偽造文書等案件，不服台灣士林地方法院83年度訴字第1375號，中華民國84年9月14日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署83年度偵字第6573號、第10655號）提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁年肆月，減為有期徒刑壹年捌月，再減為有期徒刑拾月；如附表一所示偽造之印章、附表二編號一偽造署押欄所示偽造之簽名、印文，均沒收。又共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁年，減為有期徒刑壹年陸月；如附表三編號一偽造署押欄所示偽造之簽名，沒收。應執行有期徒刑貳年；如附表一所示偽造之印章、附表二編號一偽造署押欄所示偽造之簽名、印文、附表三編號一偽造署押欄所示偽造之簽名，均沒收。
事 實
一、甲○○（於民國（下同）79年5月16日因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院檢察署以79年偵字1880號偵查起訴，79年9月12日台灣士林地方法院以79年訴字367號判決，判處有期徒刑二年，80年2月28日由臺灣高等法院以79年上訴字3849號判決，判處有期徒刑八月，80年6月27日經最高法院以80年台上字2737號裁判上訴駁回確定，80年7月26日入基隆監獄，81年3月11日假釋出監）原係台北縣淡水鎮公所里幹事兼民政課課員（79年2月退休），負責承辦該公所轄區內三七五耕地租約、農地承受人自耕能力證明書（下稱自耕能力證明書）之審核及核發等業務，為依據法令從事公務之人員。廖湘傑在台北縣淡水鎮執行代書業務。廖日興（經判處有期徒刑一年二月，減刑後緩刑三年確定）自65年起即在台北市○○區○○街○○巷○○號1樓之金利商標股份有限公司（下稱金利公司）任職，並自71年起任該公司董事兼總經理，具專任自耕農以外職業，不具申請自耕能力證明書條件。76年12月間，廖日興有意購買張良雄所有坐落台北縣○○鎮○○○段下田寮小段四之二、五、五之一、七之二、七之三等地號農地，委託廖湘傑辦理有關手續。因廖日興不具申購上開農地資格，為使廖日興取得所有權，甲○○、廖湘傑、廖日興三人基於共同犯意，廖湘傑安排廖日興於76年11月17日先將戶籍由原雲林縣虎尾鎮東屯里1鄰大屯8號遷移至廖湘傑之台北縣○○鎮○○路○巷○號之1戶籍內；再由甲○○將淡水鎮公所印製空白制式之台灣省台北縣私有耕地租約填寫「出租人張良雄、承租人廖日興，租賃土○○○鎮○○○段下田寮小段五地號田地目，租率百分之三七點五，租額五三三台斤稻穀，租賃期間自民國76年11月23日起至82年11月23日止共訂六年」，偽簽張良雄簽名及加蓋廖湘傑、廖日興所提供，由不詳姓名刻印者偽刻張良雄印章，完成偽造不實之張良雄與廖日興間私有耕地租約私文書（如附表二編號一所示），足以生損害於張良雄。76年12月間，廖湘傑將偽造私有耕地租約，持以行使交甲○○審核後逐級呈報，使公務員職務上所掌管公文書為不實登載，製作核發淡鎮興字第108號台灣省台北縣私有耕地租約證明書之公文書在上開制式私有耕地租約上加蓋淡水鎮公所印文、鎮長印文（如附表二編號二所示）交廖湘傑。廖湘傑於76年12月間持該私有耕地租約證明書行使，向台北縣淡水鎮公所申請廖日興之自耕能力證明書；甲○○亦配合為不實審核、調查，於調查結果欄及擬辦欄虛偽記載不實之「是」、「否」、「經查屬實請鈞長准予發給證明」，逐級呈報，使公務員於其職務上所掌管之自耕能力證明書簽辦單為不實登載（如附表二編號三所示），核發76年12月28日（76）北縣淡服字第25147號廖日興名義之自耕能力證明書之公文書（如附表二編號四所示）。由廖湘傑於77年1月19日持以行使，並代理廖日興、張良雄辦理上開農地所有權移轉登記，均足以生損害於台北縣淡水鎮公所、台北縣淡水地政事務所對農地移轉管理及張良雄。
二、另台北市○○區○○段一小段七六地號田地原係林一郎、黃再傳、曹文德三人所共有，因林一郎、黃再傳、曹文德均不具自耕能力，將該土地信託登記在具自耕能力之余秀雄名下。因余秀雄身體狀況不佳，林一郎等恐余秀雄之子不承認此關係，為免日後爭議，擬以買賣關係移轉登記予林一郎之弟林存卿（另經判處有期徒刑期一年二月，減刑後緩刑三年確定）。而林存卿自77年3月28日起，即在台北市○○區○○○路○○巷○○號1樓經營國熙堂青草店，並非自耕農，亦無佃農身分，並不具申請自耕能力證明書資格。林存卿透過台北市北投區福興里里長蔡阿梯介紹找甲○○處理。甲○○即帶同林存卿找廖湘傑協助處理。甲○○、廖湘傑、林存卿三人基於共同犯意，林存卿於78年7月8日先將戶籍由原台北市○○區○○街○○○巷○○號3樓遷入廖湘傑姻親黎秀枝台北縣淡水鎮中興里大田寮62巷10號之二戶籍內。廖湘傑未經廖日興之同意，擅以廖日興前開辦理農地所有權移轉登記時所留存其處之印章，偽造廖日興之簽名及盜蓋印文，完成偽造廖日興名義之農地承受人自耕能力證明書申請書（如附表三編號一所示）及前附表二編號二所留存台灣省私有耕地租約證明書影本加蓋盜用廖日興之印文一枚表示與正本相符之意思（如附表三編號二所示）及將前留存淡水鎮公所76年12月21 日
（76）北縣淡民字第25440號核發附表二編號二證明書之函文影本，加蓋盜用廖日興印文一枚，表示與正本相符。於78年9月4日提出行使，冒名廖日興名義向淡水鎮公所申辦自耕能力證明書，足以生損害於廖日興、張良雄。甲○○則利用其協助指導不知情之新進承辦人員周文章審核之機會，由甲○○在周文章職務上所掌管之核發廖日興自耕能力證明書簽辦單之調查結果欄、擬辦欄簽註不實之「是」、「否」、「經查種水稻屬實請鈞長准予發給證明」等文字（如附表三編號四所示），由周文章加蓋職章呈核後，核發不實之78 年9月6日（78）北縣淡服字第33095號廖日興自耕能力證明書。
甲○○將該廖日興之自耕能力證明書屬於特種文書之廖日興姓名以修正液塗去，改寫為林存卿，甲○○再由鎮公所秘書處掌管大印作業職員邱玉菁桌上自行取得淡水鎮公所校對章，加蓋二枚淡水鎮公所校對章印文於更改處，變造為林存卿名義自耕能力證明書（如附表三編號五所示），再轉交與林存卿。林存卿持變造之自耕能力證明書，委由不知情之代書何美柑於78年11月3日行使，向台北市士林地政事務所辦理台北市○○區○○段一小段七六地號持分五分之一之農地所有權移轉登記手續，均足以生損害於台北縣淡水鎮公所、台北市士林地政事務所對農地移轉之管理及廖日興。80年11月間，台北市稅捐稽徵處辦理免徵土地增值稅複核案，清查承購者自耕農身分，始查悉上情。
三、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認偽造文書犯行，辯稱略以：「按規定合法處理事務，沒有偽造文書，縱有犯罪，因連續犯之另案已判決確定，本案不應再為實體判決」云云。另上訴最高法院辯稱略以：「被告奉公守法不作違法之事，處理業務素重合法便民，對處理廖日興與張良雄私有耕地租約，就廖日興所附戶口謄本進行審查，人民有遷徙自由，戶口設在淡水鎮即符合淡水鎮居民要件。廖日興所附戶籍謄本並無從發覺廖日興自65年起即在台北市萬華金利商標股份有限公司任職；並自71年起任該公司之董事兼總經理，具專任自耕農以外之職業，而不具自申請自耕能力證明書之情事。因此就書面審查既然看不出廖日興之前之職業為何，而廖日興申請私有耕地租約認證，經被告至耕地現場○○○鎮○○○段下田寮小段四之二等地號實地勘查，查訪附近居民，證實土地廖日興確有耕作，證人張良雄所陳是避重就輕，既賣地何以耕地現況有耕種，不可能地賣後仍在耕種，而廖日興買地自任耕作，即在買地當時，另與張良雄約定先訂私有耕地租約，以便與廖日興事後據以申請自耕能力證明事實。被告在審查廖日興與張良雄私有耕地租約已詳實調查。況當時法令並無規定承辦人員須就戶口謄本遷徙情形追查。廖日興自65年起即在金利公司任職，並自71年起即為該公司之董事兼總經理乙節，按申請私有耕地租約認證；或申請自耕能力證明書之作業流程及規定，並無必須添附薪資所得稅扣繳憑單之規定，自然無從發現上開任自耕農以外工作之情形。上開事實因有稅務機關提供資料，調查局介入調查始能發現，並非一般公務人員所能查得，申請私有耕地證明及自耕能力證明均無規定必須檢附扣繳憑單。被告基於便民利民宗旨，在林存卿申請自耕能力證明時確有陪同其至廖湘傑代書處，心存善念換得互相勾結，始料莫及。林存卿與廖湘傑所談細節如何，完全不知。被告與林存卿到廖湘傑之處即離開，不知他們所談內容。有關廖日興之自耕能力證明書變造為林存卿，並加畫淡水鎮公所校對印章，因經手案件繁多所致，該校正章何人所蓋，被告完全不知情，校正章係由邱玉菁掌握，大印關防及校正章為重要印信，應該印不離人，人不離印，邱玉菁絕對不可能離開桌位而將印信置於無人看管之桌上，盜蓋絕無可能，其陳訴無非推卸責任而已，被告於眾目睽睽下如何能乘其不在位置盜蓋校正章」等語。
二、然查：
㈠、按修正後刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。92年1月14日修正、同年2月6日公布之刑事訴訟法，業於同年9月1日施行，本案係於92年8月25日繫屬於原審法院，依前揭規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前原審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響，自仍得為證據。又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、被告雖辯稱：「因連續犯之另案已判決確定，本案不應再為實體判決」云云，然查，被告於79年5月16日因偽造文書案件，經台灣士林地方法院檢察署以79年偵字1880號偵查起訴，79年9月12日經臺灣士林地方法院以79年訴字367號判決，判處有期徒刑二年，80年2月28日經臺灣高等法院以79年上訴字3849號判決，判處有期徒刑八月，80年6月27日經最高法院以80年台上字2737號裁判上訴駁回確定，80年7月26日入基隆監獄，81年3月11日假釋出監，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可查。被告甲○○前案偽造文書被判處減刑為有期徒刑八月（最高法院80年台上字第2737號刑事判決），係認定被告甲○○變造農地承受人之姓名，因而論處其變造公文書罪。本案則係行使偽造私文書罪、行使公務員登載不實文書罪、行使變造特種文書罪，二者犯罪事實情節不同，罪名亦不相同，與連續犯之要件不合，自無裁判上一罪關係，應分別審判，被告所辯之連續犯等情尚非可取。
㈢、被告甲○○原係台北縣淡水鎮公所里幹事兼民政課課員，負責承辦該所轄區內三七五耕地租約、農地承受人自耕能力證明書之審核及核發等業務；而廖日興自65年起即在台北市○○區○○街○○巷○○號1樓之金利公司任職，並自71年起即為該公司之董事兼總經理，為取得購買淡水農地之資格依廖湘傑之安排，將戶籍遷入廖湘傑之台北縣○○鎮○○路○巷○號之1之戶籍內，為被告甲○○及已判決確定之廖湘傑、廖日興陳明在卷（台北市調查處卷第2至4頁反面，第6頁反面、本院上訴卷第40頁、本院上更一卷第46頁，第135號原審卷第63至64頁），復有戶籍謄本及金利公司變更登記事項卡在卷足稽（台北市調查處卷第63頁）。
㈣、而廖日興與張良雄間之私有耕地租約係由被告甲○○虛偽填載後，交廖湘傑持向台北縣淡水鎮公所申請，並經被告甲○○為不實審查、核發；廖湘傑曾於78年8、9月間拜託被告甲○○希望甲○○能協助取得林存卿之自耕能力證明書等情，而原係核發予廖日興之自耕能力證明，確係由被告甲○○變造為林存卿名義等情，亦分據被告甲○○、廖湘傑、廖日興於法務部調查局訊問時陳明，並有台灣省台北縣淡鎮興字第108號私有耕地租約證明書在卷足稽（台北市調查處卷第61頁）。
㈤、廖日興明知其既非務農，自65年起即在金利公司任職，並自71年起即為該公司之董事兼總經理，且在台北縣淡水鎮或毗鄰鄉鎮市區並無現耕農地，戶籍原亦非設在台北縣淡水鎮，係因廖湘傑之安排，將其戶籍由雲林遷入廖湘傑台北縣淡水鎮戶籍內；而廖湘傑係以代書為業，其應知廖日興有無自耕能力，且證人張良雄於本院前審證稱：「（廖日興是否知耕地定有租約？）我未和他人訂約，地都是自己在耕作，我只是賣地，其餘皆不知」、「（辦租約有無經過買賣雙方同意？）我只有賣土地，沒有同意關於租約的事」等語（本院上訴卷第87頁反面）。足證廖日興與張良雄間之前述私有耕地租約係偽造。被告甲○○所稱：「審核廖日興自耕能力證明書時，親自去台北縣○○鎮○○○段下田寮小段五筆地號田地查看，廖日興耕種蔬菜、稻、甘薯，他當時在整地」云云，應不可採。
㈥、最高法院發回要旨雖以：「廖日興若於申請自耕能力證明時確曾實力實地耕作，又依卷內資料，其戶口名簿謄本上又記載職業為自耕農，何以不符合准予核發自耕能力證明書之要件？原判決未說明論斷之理由，有理由不備之違法」等語，然查，自耕能力證明書之申請程序為需變更戶籍登記之職業欄位為自耕農，需實際從事農耕或直接經營耕作，且加入農會為自耕農會員，就承受土地後確能自任耕作後，提出申請由鄉公所審查核發證明書（83年度台上字第2037號參照），依內政部公布之「核發自耕能力證明書簽辦單審查作業明細表」之規定，負責台北縣淡水鎮轄內三七五耕地租約、農地承受人自耕能力證明書之審核及核發等業務之被告甲○○，依法負實質審查申請人事實上之職業，並實地勘察現耕農地使用狀況之義務。而廖日興於申請時為金利公司之董事兼總經理，且在台北縣淡水鎮及毗鄰鄉鎮市區並無現耕農地，又無實際耕作能力與情形，自不符合准予核發自耕能力證明書之要件，被告甲○○明知此事實，為不實之審查，並製作核發不實之私有耕地租約證明書。又於核發自耕能力證明書簽辦單擬辦欄上記載「經審查屬實請鈞長准予發給證明」等文字，此有核發廖日興自耕能力證明書簽辦單在卷足憑，則被告甲○○顯與廖湘傑、廖日興等人有共同犯意聯絡。是廖日興戶籍雖記載自耕農，但廖日興既未從事農業，復自65年起即在金利公司任職，並自71年起即為該公司之董事兼總經理，其戶籍原亦非設於台北縣淡水鎮，又未於台北縣淡水鎮租耕農地，僅係為購買前述農地，始由廖湘傑安排將戶籍自雲林遷入廖湘傑戶內，並未自任耕作，並不具自耕能力之事實，為具有專業能力之代書廖湘傑所明知，該廖日興戶籍記載，尚不足為被告有利之證明。雖證人廖日昇於本院前審證稱：「我是金利公司之負責人，我家世代務農，我高中畢業來台北創業，我弟弟廖日興農閒時和我需要時就找他來幫忙」云云（本院上訴卷第74頁）。然其所證述與已判刑確定之廖日興所述不合，而廖日昇與廖日興為兄弟關係，所述顯為迴護廖日興之詞，自無可採。
㈦、被告甲○○坦承附表三編號五之林存卿名義之自耕能力證明書上之林存卿等字係其塗改（本院更㈢審卷第43頁），且經送請憲兵學鑑定其筆跡，確為甲○○之字跡，有憲兵學校84年5月19日（84）執正字第1995號函所附之鑑定書在卷可稽（原審卷第136頁至第160頁），雖被告甲○○辯稱：「林存卿自耕能力證明書上之校正章非其所蓋，而其所以塗改係因當時案件繁雜混在一起所致」云云。然台北縣淡水鎮公所之校正章，依台北縣淡水鎮公所之正常程序，須經承辦人員以簽呈按級呈報蓋章後，始得由發文處蓋用，惟因平日置於職員邱玉菁桌上，若承辦人員不循正常程序亦均可隨時取用等情，業據證人邱玉菁於原審證述明確（第1375號原審卷第99至99頁反面）。況卷附林存卿名義之自耕能力證明書之原本係記載被告廖日興之名，並非被告林存卿，此有台北縣淡水鎮公所78年9月6日（78）北縣淡服字第33095號農地承受人自耕能力證明書底稿及原本在卷足憑，則該自耕能力證明書之姓名由原記載之廖日興更改為林存卿，顯非經正當程序所為甚明。
㈧、證人即職司該證明書核發作業之課員周文章於原審亦證稱：「（有無經手林存卿申請自耕能力證明書？）我任職期間沒有經手過」等語（第1375號原審卷第86頁）。再參以被告甲○○自承其自38年起即進入台北縣淡水鎮公所服務，迄79年2月退休止，其間其經手處理之公務文書當不可勝數，而以修正液更改之異常、繁複、積極行為，顯非匆忙間所可能造成之疏失。被告甲○○雖未參與廖湘傑、林存卿辦理戶口遷移及於附表三編號一、二、三所示，偽造廖日興之自耕能力證明書申請書、私有耕地租約證明書影本、淡水鎮公所函影本盜蓋廖日興印文表示與正本相符之行為，惟本件係由台北市北投區福興里之里長蔡阿梯介紹林存卿找甲○○處理，甲○○再帶同林存卿去找廖湘傑協助處理，且被告甲○○並配合變造廖日興姓名為林存卿名義之自耕能力證明書以供辦理，顯見已事前同謀，各分擔犯行，均應負共同正犯之責。
㈨、已判決之共犯林存卿雖稱：「僅將申請自耕能力證明書之事交由里長蔡阿梯處理，其後之事均不清楚，並不知有偽造文書之情，且於78年間所經營之國熙堂青草店並未實際營業，應可買受農地」云云。惟查，林存卿於77年起即在台北市北投區經營國熙堂青草店，並自81年6月1日始註銷稅籍，此有財政部台北市國稅局北投稽徵所84年4月20日財北國稅北投徵字第84001765號函（原審卷第81頁）及92年12月12日財北投營業字第092001030號函（本院更㈢卷㈠第286頁）在卷可按。雖證人陳慶鎮、賴清德、藍進興、王黃阿琴等人證稱：「77年3月起林存卿未在該址經營青草店」云云。然查，林存卿於81年1月間提出註銷稅籍並退還稅款之申請，已經台北市稅捐稽徵處於81年1月18日收件在案，如林存卿確未於該四年間有所營業，何以陸續繳交稅款迄81年間始申請註銷稅籍，此顯與事理有違，則證人陳慶鎮、賴清德、藍進興、王黃阿琴等人所證，自不足採信。且證人蔡阿梯於原審證稱：「（是否受託林存卿辦理自耕力證明？）我是福興里里長，林詢問辦理農民身分、有無認識人，我叫林去淡水鎮公所請教甲○○。（是否知會雷，你有一位朋友找你辦自耕能力證明之事？）事後雷有告知我有一位林姓去辦」等語（第1375號原審卷第69頁）；證人蔡阿梯於本院前審亦證稱：「（林存卿之自耕能力證明是委託你辦的？）他當時問我在鎮公所有無認識的，我說沒有，只間接知道一個叫甲○○，叫他去請教」等語（本院上更一卷第84頁反面）；復於本院更三審證稱：「民國78年林存卿來找我，我要林去找甲○○」等語（本院重上更三卷一第91頁），足證林存卿知悉並不具自耕能力，透過甲○○非法取得自耕能力證明。
㈩、本件有附表二、三所示各項偽造、變造之公私文書、公務員不實登載之文書、廖日興76年、77年、78年薪資所得扣繳憑單影本三份及其76年購買淡水鎮○○鎮○○○段下田寮小段四之二、五、五之一、七之二、七之三等五筆土地現值（土地增值稅）申報書影本五份、林存卿78年購○○○區○○段○○段○○○○號土地增值稅申報書暨台北市稅捐稽徵處北投分處對該筆土地增值稅81年7月更定核定單影本各一份、台北市稅捐稽徵處81年7月17日81市稽核（丙）字第900048號函影本及系爭土地登記簿謄本附卷可稽。且台北縣淡水鎮公所82年12月20日北縣淡民字第82129790號函謂「本所並未發給林存卿自耕能力證明，（78）北縣淡服字第33095號所核發之自耕能力證明書，係發給廖日興，非林存卿」等在卷可稽（以上文書頁數見附表二、三備考欄所載及調查局卷第87頁、第95頁至第107頁）。
、綜上，被告所辯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○於附表一、二所示76年間之所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第216條、第213條行使公務員登載不實之公文書罪。被告甲○○與已判決之廖湘傑、廖日興間，有犯意之聯絡及行為之分擔。廖湘傑、廖日興雖不具公務員之身分，但依刑法第31條第1項之規定，與有公務員身分之甲○○間，仍應負共犯之責。被告甲○○偽造印章、印文及簽名為偽造私文書之階段行為，偽造私文書後持以行使；公務員登載不實之公文書後持以行使，其偽造或公務員登載不實之低度行為，為高度之行使行為所吸收，均不另論罪。所犯上開各罪間有方法與結果之牽連關係，應從較重行使公務員登載不實文書罪處斷。被告利用不詳姓名刻印者偽刻印章行為，為間接正犯。
㈡、被告甲○○於附表三，78年間所為，均係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、同法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪及同法第216條、第212條行使變造關於能力之證書罪。被告甲○○與廖湘傑、林存卿間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。雖廖湘傑、林存卿並不具公務員之身分，但依刑法第31條第1項之規定，仍應負共犯之責。其等偽造廖日興署押、盜用廖日興印章（盜用印章當然產生盜用印文，見發回更審要旨）之行為，為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收；公務員登載不實文書之低度行為為行使登載不實文書之高度行為所吸收；變造關於能力之特種文書之行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。上開各罪間，有方法與結果之牽連關係，應從較重之行使公務員登載不實文書罪處斷。
㈢、被告甲○○於76年間與78年間所犯之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官對被告如附表三編號一、二、三之偽造私文書及行使之犯行，或未經起訴或未引用相關法條，然與已起訴之有罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應一併審判。被告甲○○76年犯罪部分，在77年1月30日之前，所犯合於依中華民國77年罪犯減刑條例及中華民國80年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依77年減刑條例減其宣告刑二分之一，再依80年減刑條例減其減得之刑二分之一。被告甲○○78年犯罪部分，均係在79年10月31日前，亦應依中華民國80年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑二分之一。
㈣、原審對被告甲○○為有罪科刑判決，固非無見。惟查：㈠、被告廖日興與張良雄間之耕地租約，係刑法第210條之私文書，被告偽造並行使之，應成立行使偽造私文書之罪，原審認被告犯行使刑法第212條之罪，尚有未洽。㈡、被告等另犯附表三編號二、三之偽造並行使該等文書罪，原審漏未一併審判。㈢、原審對於被告等偽造私文書、行使公務員登載不實公文書、行使變造特種文書，是否足生損害於公眾及他人，均未說明記載，亦有未合，自屬無可維持。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，自應將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。
㈤、爰審酌被告甲○○為公務員，竟利用職務之便遂行犯罪，不循正途以及犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並分別減其宣告刑，並定應執行之刑。附表一偽造之張良雄印章一枚，雖未扣案，但不能證明業已滅失，附表二編號一偽造署押欄所示，偽造之張良雄簽名、印文各一枚，附表三編號一偽造署押欄，偽造之廖日興簽名一枚，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。至附表三編號一、二、三之文書，有盜用之廖日興印文，因屬真正，不得沒收。
㈥、最高法院發回要旨雖以：「本件上訴人高齡七十六歲，且土地法第30條關於農地移轉，其承受人以能自耕者為限之相關禁止規定，業經廢止，且本件實際獲利之土地購買人廖日興、林存卿及共同正犯廖湘傑等均已獲緩刑之宣告確定，本件是否有證據證明上訴人獲得不法利益？更審時均宜注意及之」等語，然查，土地購買人廖日興、林存卿及共同正犯廖湘傑等均非公務員，且被告並非偶發犯罪，其於79年5月16日因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院檢察署以79年偵字1880號偵查起訴，79年9月12日由臺灣士林地方法院以79年訴字367號裁判處有期徒刑二年，80年2月28日臺灣高院79年上訴字3849號判處有期徒刑八月，80年6月27日經最高法院以80年台上字2737號裁判上訴駁回確定，80年7月26日入基隆監獄，81年3月11日因有期徒刑假釋出監，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可查。而土地法第30條關於農地移轉，其承受人以能自耕者為限之相關規定，雖嗣後經廢止，然當年土地法第30條第1項前段規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」，旨在貫徹耕者有其田之社會政策，並促進農地效能之發揮（83年度台上字第2037號），在當時之時空因素下，仍得以採用約定由承買人指定登記與任何有自耕能力之第三人者之方式，亦非民法第246條第1項所謂以不能之給付為契約標的（83年度台上字第1900號），而無必要以偽造文書之違法方式為之，則被告身為承辦公務員，其所為情節，依據公務員服務法之立法精神，顯然與申請或買賣之廖日興、林存卿、廖湘傑等人不同，自無從比附援引其亦應獲得緩刑，況被告始終否認犯罪無任何悔意，之前又有偽造文書判決確定案件，且本件被告之年紀因素，係因多次發回更審，案件延宕多年所造成，而關於老幼處刑之限制，係規定於刑法第63條，被告並非滿八十歲人犯罪，且刑法第74條緩刑規定，並無年齡之法定要件，實無從以此年齡因素列為緩刑之考量，又「緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，上訴意旨僅就原審刑罰裁量職權之行使而為指摘，不能認以原判決違背法令為上訴理由（72年台上字第3647號判例），本件被告否認犯罪，此次發回更審仍辯解稱：「我是冤枉的」等語，經詳細審酌被告於本件之犯罪情節以及其為公務員身分，雖無證據證明被告獲得不法利益，然其一而再故意為偽造文書之犯行，顯然無從以緩刑之刑事政策立法本質，促其有正確法治觀念，且司法公平正義之本質，亦非因案件延宕多年後，得以自然寬緩，因認不宜宣告緩刑，併此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第31條第1項、第216條、第210條、第213條、第212條、第219條、第55條、第51條第5款，中華民國77年罪犯減刑條例第2條第1項第2款第3目、第4條第2項、第6條，中華民國80年罪犯減刑條例第2條第1項第2款第3目、第4條第2項、第8條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 16 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭文肅
法 官 林瑞斌法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳彥蕖中 華 民 國 94 年 11 月 16 日附表一偽造之張良雄印章一枚（未扣案）附表二┌──┬───────────┬───────────┬───────┐│編號│偽造之文書 │偽造之署押 │備考 │├──┼───────────┼───────────┼───────┤│一 │廖日興、張良雄間七十六│偽造之張良雄名義之簽名│法務部調查局台││ │年十一月二十三日之台灣│、印文各一枚（沒收） │北市調查處卷第││ │省台北縣私有耕地租約 │ │二十三頁、第五││ │ │ │十五頁 │├──┼───────────┼───────────┼───────┤│二 │台灣省台北縣私有耕地租│ │同上 ││ │約證明書（淡鎮興字第一│ │ ││ │０八號）即在上編號一之│ │ ││ │私有耕地租約加蓋淡水鎮│ │ ││ │公所、淡水鎮長印文 │ │ │├──┼───────────┼───────────┼───────┤│三 │ 七十六年十二月二十 │ │同上卷第五十四││ │ 二日核發廖日興君自 │ │頁 ││ │ 耕能力證明書簽辦單 │ │ │├──┼───────────┼───────────┼───────┤│四 │ 廖日興農地承受人自 │ │同上卷第五十二││ │ 耕能力證明書（七十 │ │頁 ││ │ 六年十二月二十八日 │ │ ││ │ （七六）北縣淡服字 │ │ ││ │ 第二五一四七號） │ │ │└──┴───────────┴───────────┴───────┘附表三┌──┬───────────┬───────────┬───────┐│編號│偽造之文書 │偽造之署押 │備考 │├──┼───────────┼───────────┼───────┤│一 │七十八年九月四日廖日興│偽造廖日興簽名一枚（沒│法務部調查局台││ │名義之農地承受人自耕能│收） │北市調查處卷第││ │力證明書申請書 │盜用廖日興印文一枚（不│六十頁 ││ │ │得沒收） │ │├──┼───────────┼───────────┼───────┤│二 │附表二編號二之台灣省私│盜用廖日興印文一枚（不│同上卷第六十一││ │有耕地租約證明書影本加│得沒收 │頁 ││ │蓋盜用之廖日興印文一枚│ │ ││ │，表示與正本相符 │ │ │├──┼───────────┼───────────┼───────┤│三 │台北縣淡水鎮公所七十六│盜用廖日興印文一枚（不│同上卷第六十二││ │年十二月二十日（七六）│得沒收） │頁 ││ │北縣淡民字第二五四二○│ │ ││ │號核發附表二編號二證明│ │ ││ │書之函文影本，其上加蓋│ │ ││ │盜用之廖日興印文一枚，│ │ ││ │表示與正本相符 │ │ │├──┼───────────┼───────────┼───────┤│四 │七十八年九月八日核發廖│ │同上卷第五十九││ │日興君自耕能力證明書簽│ │頁 ││ │辦單 │ │ │├──┼───────────┼───────────┼───────┤│五 │林存卿農地承受人自耕能│ │同上卷第六十一││ │力證明書（七十八年九月│ │頁 ││ │六日（七八）北縣淡服字│ │ ││ │第三三０九五號）即將廖│ │ ││ │日興姓名以修正液塗去變│ │ ││ │更為林存卿，並加蓋淡水│ │ ││ │鎮公所校對章二枚 │ │ │└──┴───────────┴───────────┴───────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。