臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更(五)字第3號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 胡紹寧律師
洪健樺律師上列上訴人因貪污案件，不服臺灣臺北地方法院，83年度訴字第2751號，中華民國84年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署83年偵字第13594 號）提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
壹、程序方面：
一、被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。
由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159 條第2 項、同法第159 條之1 至之5 、同法第206 條等）外，原則上不具證據能力。
二、經查，本件證人甲○○於83年1 月18日、22日、30日、31日、2 月22日、2 月24日於臺北市憲兵隊、同月29日於保一總隊之陳述（見83年度偵字第1224號卷第2 頁至第15頁反面、第46頁至第50頁、第56頁至第59頁反面、第91頁至第98頁反面、第147 頁至第152 頁反面、第169 頁至第170 頁）及自白書（見同上卷第60頁至第64頁、第71頁反面至第76頁）、自首書（見同上卷第153 頁至第160 頁反面、第268 頁至第
272 頁），均屬於被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，被告及辯護人均否認其證據能力，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，其所為之陳述及所提出之自白書、自首書應無證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略謂：被告乙○○係前海軍總部副總司令，職司海軍有關軍令之業務，為依據法令從事公務人員，於民國（下同）81年6 月間，認識從事軍火生意之敦光國際貿易有限公司（以下簡稱：敦光公司）負責人甲○○。甲○○因自法國SAFT公司進口之魚雷電池（按應為電瓶之誤，以下同）滯銷，急欲尋求銷售管道，並擬爭取代理義大利Fincantieri 造船廠（以下簡稱：義大利Ｆ廠）參加海軍總部委託中央信託局公開招標之海洋探測船（以下簡稱：海測船）競標，而向乙○○請託協助其向海軍總部推銷魚雷電池、請求乙○○接見義大利Ｆ廠總經理等人員，以提高義大利Ｆ廠評估甲○○在海軍之活動能力，甲○○並暗示乙○○事成將給予好處。
乙○○明知海軍總部已無採購魚雷電池之需要，海測船之採購並非其主管之業務，仍基於圖利自己之犯意，就上開有關軍政而非其主管監督之事務，利用其時任海軍副總司令之身分，於81年9 月間，在海軍總部其辦公室內，電召負責承辦採購兵器等之海軍總部兵器處處長金豐鄉及水兵科承辦員莊俊雄至其辦公室，於在場之甲○○面前，向金豐鄉等詢問海軍可否購買甲○○前開滯銷之魚雷電池，雖金豐鄉告以魚雷電池海軍尚有存貨、目前無此需求，乙○○仍以甲○○可以每個新臺幣（下同）四百萬元之低價出售為由，要求金豐鄉等試著簽辦呈核，金豐鄉乃予簽會辦理，嗣乙○○再於82年
1 月間召集金豐鄉、莊俊雄等至其辦公室詢問辦理情形（該案後經海軍總司令批示不准），以幫助甲○○促銷。乙○○又於同年11月間，應甲○○上開請求，在其辦公室接見由甲○○帶領之義大利Ｆ廠之總經理及業務經理等人，並收下該廠所製造之各類軍艦目錄，允諾交予海軍總部有關承辦單位參考研究，另就海測船之採購方面，亦召集該業務人郭璽至其副總司令辦公室詢問，得知海軍擬與特定之廠商議價時，乃告知郭璽應召開國際標（嗣採國際標，義大利Ｆ廠終獲得標），以幫助甲○○得以代理義大利Ｆ廠參加海測船競標。
乙○○因魚雷電池推銷及海測船之競標持續利用海軍副總司令身分幫助甲○○，於81年12月11日，乙○○擬購圓山岳陽樓房屋時，故意邀約甲○○同往，當場告訴甲○○其十分中意該房屋，但恐怕自備款不夠等情，甲○○即會知乙○○之意，乃先於該日交付乙○○二萬元現金，供其作為交付購屋定金，再於同月17日，在敦光公司，交付以該公司為發票人、面額六十萬元、付款人華南銀行新生分行、票號：000000
0 號之支票一紙予乙○○，旋於數日後，甲○○又持四十萬元現金，開車至乙○○位於臺北市○○路○○巷○ 號9 樓之3住處樓下，交付乙○○之妻孫竹青，嗣甲○○取得義大利Ｆ廠之佣金後，於82年9 月9 日，在高雄市國賓飯店內，又交付現金五十萬元予乙○○，以酬謝乙○○於82年4 月1 日退役前，以海軍副總司令之身分所為之上開協助，乙○○計圖得一百五十二萬元之不法利益。因認被告乙○○之行為，涉有（舊）貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪嫌云云。
二、公訴人認被告乙○○涉嫌貪污圖利罪行，無非以被告已坦承有應甲○○請託而找金豐鄉至其辦公室，要金豐鄉研究簽辦購買甲○○滯銷之魚雷電瓶案，並曾在其辦公室接見甲○○陪同之義大利Ｆ廠總經理等人，且於購買圓山岳陽樓房屋時，有先後向甲○○借過二萬元現金、六十萬元支票及四十萬元現金，於82年9 月9 日，在高雄國賓飯店亦有收到甲○○交付之現金五十萬元等情，其中有關魚雷電瓶購買案之事，核與甲○○、金豐鄉、莊俊雄供述相符，並有海軍計劃署籌購法國魚雷電瓶相關資料影本一份在案可憑，又有關海測傳採購方式，係被告以副總司令身分，向承辦人員郭璽表示以採國際標方式較公平，致郭璽放棄原規劃之尋找特定廠商議價方式辦理，亦有甲○○自白書可參，而被告因購屋向甲○○借得二萬元，迄不返還，並經甲○○供明在卷，且有該房屋、土地預定買賣契約書、繳款狀況表等可資佐證，另外，甲○○交付一紙六十萬元之支票予被告一節，不僅為甲○○陳明，亦有該支票正反面影本在卷可稽，該甲○○與妻柯寶珠且指稱根本未有被告所辯已返還其中五十萬元之事，柯寶珠登載之敦光公司帳簿亦僅載有被告收受六十萬元之支票之情，別查無記載返還五十萬元之事，足見被告所辯返還五十萬元，不足採信，至於被告著由其妻孫竹青向甲○○另收取之四十萬元現金部分，核與其妻孫竹青供承情節相符，固然被告與甲○○一致指稱此四十萬元與前開餘欠之十萬元合計五十萬元，被告已依約自82年5 月起至83年2 月止，受聘為敦光公司之顧問，每月顧問費五萬元，兩相扣抵，清償完畢云云，但此無非巧立名目、有顧無問，敦光公司人員柯寶珠、劉樞亦一致指稱未見被告任職，足見被告共圖利得款一百零二萬元之不法利益，資為其論據。
三、訊據上訴人即被告乙○○則堅決否認有前揭犯行，辯稱：伊當時雖任海軍副總司令，卻僅主管海軍軍令系統，對於海軍軍品採購事項並不過問，伊之所以召喚兵器處處長金豐鄉詢以魚雷電瓶採購事宜，無非站在節省公帑及深知訓練之立場，認為如能廉價購買魚雷電瓶，將可加強訓練，惟海軍是否購買，仍由金豐鄉本於職權自行斟酌，金豐鄉乃簽擬意見婉拒購買，由總司令批可逕復廠商，伊何有違背法令之處；又海測船採購案早已決定應秉公正、公平、公開方式處理，縱然伊曾在辦公室接見甲○○陪同之義大利Ｆ廠人員，仍屬正常公務範圍，如何能謂甲○○因此取得該Ｆ廠代理權，即屬伊循私之結果？事後甲○○標得該採購案，更屬其正當、合法參加競標之結果，且伊當時已經退伍，如何能有違法助力情事？至於伊因購買預售屋向甲○○借款，早已部分清償，部分以受聘顧問之報酬抵償完竣，該借款係基於同宗及友誼關係而來，謂伊循私違法而貪污圖利，確為天大冤枉等語。
四、按貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款，於85年10月23日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；嗣該條文於90年11月7 日修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。
五、經查：本件之癥結，要在於被告之行為是否已違背法令？是否有致甲○○獲得不法利益？甲○○借（或贈與）錢予被告是否與被告照顧甲○○行為間具有相當因果關係？被告被訴圖利罪嫌，所牽涉之軍需採購案計有二部分，分別為魚雷電瓶及海測船，茲分述如下：
（一）魚雷電瓶採購案部分：
1、關於本件魚雷電池採購案之緣起，係因甲○○負責之敦光公司已向群英公司購買法國進口之魚雷電瓶，並先由群英公司出面向海軍總部兜售，經海軍總部承辦人員莊俊雄於81年6 月29日簽具「海軍近期內不需採購」，僅「以收集商情、廣闢商源，並在不作任何承諾之原則下」，同意群英公司至海軍總部兵器處簡報之意見，該簽呈並曾送請被告閱悉。群英公司並於同年9 月22日依通知前往簡報，而海軍總部仍無意購買。甲○○遂於同年11月11日，以敦光公司名義致函海軍總司令，促銷該批魚雷電瓶，案經莊俊雄根據該信函，於同年11月24日簽具會辦單，會政戰部第三處、後勤署補給組，均認應依據採購法規，向原製造商採購為原則。敦光公司因此於同年12月22日，與法國SAFT公司議定退貨，惟所有倉儲費用仍應由敦光公司負擔。而莊俊雄復於同年12月29日，以法國原廠固可直接出售，然敦光公司已逕向法廠進口，並願低價出售我海軍，則向敦光公司購買，是否合於採購法規？又該採購金額一千五百萬元，請檢討於年度預算容納之可行性等，再次簽具會辦單，會後勤署補給組、主計署預算組表示意見。該會辦單位均認不宜向敦光公司購買，以免有違軍品採購規定，造成圖利廠商之嫌。莊俊雄嗣即依據會簽意見，於82年1 月15日，擬具簽呈，以「擬予婉拒（中略），宜俟爾後本軍增購操雷電瓶時機成熟時，再行檢討自法國SAFT公司採購之可行性」等意見，呈由劉俊英、金豐鄉等轉由海軍總司令莊銘耀批「可」。敦光公司終在82年2 月初，將已進口之電瓶退運出口，以上各情，有敦光公司與群英公司間買賣魚雷電瓶之資料、國防部總政治作戰部83年2 月22日（83）恭思字第01867 號簡便行文表檢送之海軍計畫籌購法國魚雷電池（電瓶）暨海測鑑相關資料、及魚雷電瓶退運出口報單等存卷可參（分別見外放證物袋內編號16、14、15證物，下各簡稱：證物16、證物14、證物15）。足見被告辯稱就該採購案以言，既未成交，則廠商即甲○○負責之敦光公司並未獲有任何利益，核屬可採。
2、再就敦光公司求售之價格以觀，海軍已購用之魚雷電瓶一組約九百萬元，已經證人金豐鄉供證在案（見本院更㈡審卷第100 頁反面），而依海軍總司令部承辦科之內部簽呈所載，更高達九百四十萬元，有該兵器處81年6 月1 日簽呈影本一份在卷可稽（本院更㈣審卷第44頁），敦光公司當時係以每組三百萬元之低價求售，亦據證人金豐鄉供證綦詳（見83年度偵字第2333號卷第86頁反面），且上開簽呈亦載為估約四百四十萬元，另82年1 月16日之簽呈始載明求售價格為三百萬元，有該82年1 月16日簽呈影本一份在卷可憑（見本院更㈣審卷第35頁至第38頁），可見被告辯稱伊係站在節省公帑之立場，告知承辦採購事宜之人員斟酌處理，要屬可採，益徵敦光公司之求售，並無何「不法」利益可言！
3、就敦光公司求售流程以言，敦光公司求售函係致「海軍總司令」，未見蓋具海軍總部或兵器處之收文章戳，僅信函內留有「A 45」字樣、又信函中所提之E -120電瓶五個後，以鉛筆標示「300 」等情，有該信函影本可憑（見證物14，第18頁）。則該紙信函究係如何送達兵器處承辦人員莊俊雄，證人莊俊雄證稱：因處理文件甚多，已不復記憶，而該「A45 」係代表兵器處等語（見83年度偵字第2333卷第81頁反面、第82頁）。證人金豐鄉亦證稱：伊曾於檢察官訊問後，回海軍總部查證結果，兵器處與總司令室均無收該信函之紀錄，信函內「300 」字樣係被告告訴伊之價格（即三百萬元），由伊記在信函內，伊不記得該信函是否伊拿回兵器處等語（見83年度偵2333卷第86頁、第87頁）。綜上所述，固可認該函件未經正常公文流程，而逕由被告交付承辦軍需採購單位酌處，但據國防部海軍總司令部查復略謂：「經查乙○○任職本部副總司令期間，原兵器處業務（含兵器採購）並非其直接負責督管。乙○○要求原兵器處長金豐鄉少將嘗試簽辦購買民商甲○○欲低價求售之魚雷電瓶，有無違背法令乙節，茲提供當時適用之國防部71年7 月15日歧正字第11321 號令頒『國軍肅貪防弊革新措施要點』，請依職權認定。」有該部92年7 月17日湯律字第0920000692號函一件在卷可稽（見本院更㈣審卷第73頁、第74頁）。惟查該「要點」之性質，並非上開所稱之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則」等，應非貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款所稱之「法令」；且就該「要點」之內容觀之，其適用對象為「承辦、審核、監辦」人員，原兵器處業務既非被告所直接負責督管，其亦非該「要點」所規範之對象；再者，依該要點內容以觀，亦無一關係被告應如何遵守之規定。準此，可見亦不能以信函私相授受，不符公文正常流程一節，遽認被告有違反法令舞弊貪污情事。
（二）海測船採購案部分：
1、國防部係於81年6 月15日先行召開海測船投資案第一次協調會，決議請各單位以公開、公平、公正之方式辦理，立法院亦於同年7 月1 日第一屆第89會期第五次全體委員會，通過「應由交通部負責監督預算執行，國防部及海軍負責執行採購及相關作業，交通部應要求國防部在公正、公平、公開方式下進行」之附帶決議，並提報同年月14日同會期第四十三次院會報告通過。國防部乃再於同年7 月31日令飭海軍總部依立法院通過之附帶決議執行海測船籌建案；海軍總部遂於同年8 月26日呈報海測船籌建案採購執行方式（成立專案技術小組，執行公開招標作業），並於同年9 月7 日呈請國防部於同年月14日，准予以交通部名義委託中央信託局辦理公開招標事宜，此有立法院秘書處85年2 月15日（85）台處議字第0488號函，及國防部情報次長室85年1 月31日（85）奮奭字第0260號函附卷可憑（見本院上訴審卷第80頁、第87頁），且承辦人即證人郭璽於原審亦證稱：「我回國時就已決定是國際標了」（見原審卷第126 頁）。是被告辯稱伊於81年6 月16日接任海軍副總司令時，海測船之招標原則業已確立，要屬可信。公訴人指係因被告向承辦人郭璽關說，而將由與特定廠商議價之規劃，改為公開招標一節，殊有誤會。
2、甲○○所代理之義大利Ｆ廠係在公開競標之國際標中，於被告退伍後之82年5 月4 日以四千八百五十萬元美元得標，在同年6 月10日與代表我方之中央信託局簽約等情，有海軍總司令部軍法處84年3 月3 日（84）持檢字第506 號函在卷可參（見原審卷第91頁、第92頁），足見被告辯稱甲○○係憑己力在公開之國際標中脫穎而出，伊已退伍，不可能、亦無法給予任何助力等語，核屬可採，自亦難認此部分之採購案廠商獲有如何之「不法」利益。
3、縱然被告在開標前，曾以海軍副總司令之身分接見陪同義大利Ｆ廠人員前往被告辦公室之甲○○及該Ｆ廠人員，為被告及甲○○一致陳明在卷，甲○○並謂伊因此獲得該廠信任，取得代理權云云（見83年度偵字第2333號卷第28頁、第44頁），但據國防部海軍總司令部查復略謂：「乙○○在其辦公室接見義大利造船廠總經理、業務經理等人，復收下該廠之各類軍艦目錄（接受商品推介），其行為是否有違背法令部分，經查閱國防部75年、76年及82年修訂『國軍軍品採購作業規定』有關『國軍軍品採購商情管理作業規定』均未對於商品推介行為予以規範。」等語，有上開92年7 月17日湯律字第0920000692號函一件在卷可憑，可見被告否認其接見行為有違背法令之情事，亦堪採信。再按諸商場常情，代理權之取得條件甚多，尤其是公開招標案件，各參與投標者，係以招標單位公告之招標條件相互競爭，絕不可能因與某人相熟識，即可取得代理權，從而，被告以海軍副總司令之身分，透過甲○○之安排，接見義大利Ｆ廠人員，或許會致該廠人員對於甲○○之人脈關係刮目相看，如謂甲○○因此即取得該廠之代理權，未免誇大其詞，甲○○上開有關如何取得Ｆ廠代理權原因之說詞，尚難盡信，亦不足資為不利於被告認定亦甚明確。
（三）被告收受款項部分：
1、被告係於81年12月11日，邀約甲○○同往臺北市圓山岳陽樓房屋工地，當場接受甲○○交付之二萬元現款，供作購買預售屋定金之一部，旋於同年月17日，在敦光公司再收受甲○○交付面額六十萬元之支票一紙，轉交售屋之忠泰公司作為其他定金及簽約金之支付；數日後，又由甲○○攜帶四十萬元現金，前往被告原住處樓下，交付乙○○之妻孫竹青；嗣又於翌（82）年9 月9 日傍晚，在高雄市國賓飯店內，收取甲○○交付之現金五十萬元等情，固為被告所自承，所收得款項額度、付款方式等情，亦與證人甲○○於偵審中所證述情節大致相同。並有圓山岳陽樓房地買賣契約書、忠泰公司期款繳款狀況表存卷可稽（見外放證物袋內編號1、2、4部分）、支票影本、國賓飯店83年2月18日（83）高國賓管字第003 號函影本在卷可稽（見83年度偵字第1224號卷第167 頁、第200 頁、第201 頁），堪認被告確有收受上開共計一百五十二萬元款項無疑。
2、被告堅稱：六十萬元支票及四十萬元現金部分，伊曾簽發面額分別為五十萬元、四十萬元之郵局支票各一紙交甲○○供作擔保。迨82年6 月間，伊妻孫竹青標得互助會款，伊即攜帶五十萬元現金至敦光公司返還甲○○，並因甲○○聘伊為私人顧問，期間自82年5 月起至83年2 月止，每月五萬元顧問費，用以扣抵其餘五十萬元之欠款。至於82年9 月9 日借得之五十萬元，於83年1 月間，伊曾書立借據，以「82年9 月8 日」為借款日，「預定83年3 月7 日還款」。嗣已於84年12月間，將該筆五十萬元借款，連同前開墊付之二萬元，共計五十二萬元清償完畢等語。證人甲○○、柯寶珠（甲○○之妻，現已去世）及孫竹青，亦一致證述被告係向甲○○借款，且已清償等語，復有被告之郵政總局支票請領登記簿（見83年度偵字第1224號卷第
203 頁至第205 頁）、郵局支票簿（見83年度偵字第2333號卷末證物袋）、支票存根（見同上卷第26頁）、互助會資料（見83年度偵字第13594 號卷末證物袋）、清償證明（見同上卷第63頁）等在案可參。縱然甲○○、柯寶珠對於被告前揭所述曾有不同供述，或相互齟齬，惟甲○○、柯寶珠夫妻均從事軍火買賣生意，資金往來龐大且頻繁，且除被告外，尚與其他海軍官員有金錢往來，而其等遭約談時，距案發時間已久遠，能否及時釐清與被告間之金錢關係，並非無疑，且甲○○當時係以行賄罪被移送，為撇清關係，初不吐實，亦屬常情，然甲○○嗣於審理時已證稱：先前因顧忌伊妻柯寶珠識破伊存有私房錢，故陳述不完全等語；另柯寶珠亦證稱：被告於82年6 月間，拿五十萬元現金還給甲○○，伊將其中四十萬元存入甲○○活儲帳戶，餘款作為零用等語（見原審卷第140 頁反面；本院上訴審卷第57頁及其反面、第181 頁），均核與被告供述還款情節相符，而甲○○於華南銀行新生分行之帳戶於82年6 月15日確有四十萬元存入等情，亦有該行85年2 月6日華生存字第29號函及所附之存款往來明細表各一紙在卷可憑（見本院上訴審卷第70頁、第71頁），足見甲○○、柯寶珠上開所證述，尚可採信，被告辯稱清償完竣，無何不法獲利，亦屬可採。
3、退一步言，即便被告尚有欠款未清，就其借款緣起以言，被告係為購買預售屋而向甲○○開口商借，已如前述，可見與伊關照甲○○魚雷電瓶求售之事，甚或接見義大利Ｆ廠人員使甲○○沾光、行情看漲，尚無相當因果關係，尤其，82年9月9日所借之五十萬元，斯時被告早已退伍，而海測船競標、得標、簽約諸事，更是已事過境遷，固然甲○○主觀上或許認為基於飲水思源及人情義理或同宗親誼之考量，慨然續借款項，但在客觀上言，如何得認該筆借款與被告退伍之前所作所為存有直接之相當因果關係？何況被告先前之作為，根本無違背任何法令情事，亦如前述，益見被告上揭所辯，核屬可採。
4、顧問費部分：被告供稱甲○○聘伊擔任顧問，期間自82年5 月至83年2月止，每月顧問費五萬元，以該顧問費扣抵借款五十萬元等情，雖為證人柯寶珠、劉樞所否認，並均證稱，被告並未在該公司任職，不知悉被告在該公司擔任顧問云云（見83年度偵字第1224號卷第86頁）。惟查，甲○○對於聘請被告擔任顧問一節，自始均不否認，且伊於檢察官偵訊時證稱：「... 因之前我只記得要用顧問費抵借據時，他還欠我五十萬... 所以我一直否認他有還我錢。... 事實上，他還我五十萬時，我有說『大哥，你尚欠我五十萬』，他悶不吭聲，我看他這樣，就說乾脆當顧問費好了」等語（見83年度偵字第1224號卷第223 頁、第224 頁）。是以，該筆五十萬債務之抵銷，係出自甲○○主動提出，且伊亦證述：「要被告每個禮拜六上午來上班幫忙推銷義大利Ｆ廠所製造之柴油引擎主機，及推動中信造船廠給我公司代理漁船外銷之業務。... 我想將業務擴展到中東，要被告幫我報價」（見83同上卷第69頁反面；本院更㈢審卷第23頁），足見甲○○確有聘請被告之動機，且伊聘請被告之主要目的係在借重被告任職於中信造船廠所對於船艦方面之經驗，此亦與被告供稱：「另五十萬是他請我當顧問之顧問費。我實際有幫他做事，我提供中信造船廠各漁船價格形式、代理Ｆ廠主機，希望主機銷到南部造船廠，我幫他蒐集南部出廠遊艇資料。」等語相符（見本院上訴審卷第32頁），足見聘請被告擔任顧問一節，應非虛擬。雖被告曾供陳：擔任顧問，實際上是有顧沒問云云，惟所謂公司顧問本來就定位為咨詢之對象，非如一般公司職員有固定之工作，如同公司之法律顧問，必定是公司遇有法律問題時，該顧問始會提供法律意見，甚至許多顧問僅係單純掛名，是被告所述有顧無問云云，尚不悖於常情。而以被告海軍副總司令退伍之身分擔任敦光公司顧問，頗符該公司之需要，況被告亦曾表示，有提供中信造船廠所生產建造之漁船目錄給甲○○，讓其拓展海外業務等語（見83年度偵字第2333號卷第15頁），可見其擔任敦光公司顧問尚非虛名。再者，所謂顧問職權之行使，本無一定之方式，又未必一定要到公司上班，若甲○○未對他人提起，他人自不可能知悉被告擔任公司顧問工作，自難與一般職員相比擬，是柯寶珠及劉樞均不知悉被告擔任顧問，亦屬常情，自難為不利於被告之認定。
5、82年9月9日之五十萬元部分：至於82年9 月9 日甲○○另交付被告之五十萬元部分，被告表示係於同年七、八月間因繳付房貸壓力太大而向甲○○商借等語；而甲○○亦證述：因被告以前曾向其借款確有歸還事實，故才續行借出等語（見本院更㈢審卷第23頁至第25頁），無論被告與甲○○所述該筆金錢係屬「借貸」之情是否屬實，然被告早已於82年4 月1 日即自海軍退役，任職於中信造船廠股份有限公司，並無證據證明被告在退伍之前，與甲○○就該筆五十萬為任何意思溝通，且如前述，就海測船投標一事，被告根本無任何足以影響招標或決標之能力，因此遽難認定被告對該筆五十萬元款項，有何圖利自己之嫌。且被告嗣已於84年12月間，將該筆五十萬元借款，連同前開墊付之二萬元，共計五十二萬元清償完畢。再縱被告與甲○○之間嗣後確有就此部分補立借據等情屬實，如該筆款項確為借款，則以借據確認之前存在之事實，即難謂有何不法之處；又縱渠雙方就此五十萬元往來並無借貸關係，惟亦僅能認係與被告職權行使無關之饋贈，其等補立借據雖係為掩人耳目，亦難指為有何違法。至於甲○○曾於臺北市憲兵調查隊時證稱，該筆五十萬元是「後謝」云云，惟此或者是出自於甲○○隱藏於內心之主觀動機，且該部分證語亦無證據能力，已如前述，自無法據為被告有罪之認定。
6、再退步言，縱使認為系爭共一百五十二萬元款項，非純粹出自借貸關係，然應審究係被告召見兵器處長金豐鄉等人簽辦購買魚雷、或接見義大利Ｆ廠代表等行為，與其收受甲○○金錢之間有無對價及因果關係，經查：
⑴被告係於81年10月間召見兵器處長金豐鄉，以瞭解魚雷電
池採購案之需求，而敦光公司在同年11月11日致函海軍總司令，海軍總部兵器處在同年11月24日簽具會辦單，會政戰部第三處、後勤署補給組，均認應依據採購法規，向原製造商採購為原則，則斯時被告與甲○○間，尚無任何金錢往來（首次金錢往來在同年12月間），則有何「前金」可言，則召見兵器處長金豐鄉與購屋二者之間，除有時間緊密性外，尚難認有相當因果關係足認被告有對該魚雷電池採購案圖自己利益。
⑵又被告雖在81年11月間以海軍副總司令之身分接見甲○○
及義大利Ｆ廠人員，惟伊僅將渠等帶來之產品目錄予以收受交有關單位參考，並無其他任何動作，是以此應可認為屬於海軍總部常態性接見，並無違背法令之嫌。至於甲○○個人主觀內心如何評價此行為，則非屬刑法所規範之範圍，因此自無充足證據證明甲○○乃因被告接見等行為，而取得義大利Ｆ廠之代理權，更不能認為甲○○資助被告購屋與前開事件有何相當因果關係，準此，難認被告對於該事務有圖自己任何利益。
⑶甲○○於82年9 月9 日於高雄國賓飯店另交付被告五十萬
元時，被告業已退伍五個多月，縱認甲○○係為感謝被告接見義大利Ｆ廠商，後該Ｆ廠商果然順利得標，給予被告之「吃紅」，惟被告對於本件招標及決標作業根本無從參與，且在公開招標之情形下，該義大利Ｆ廠商最後得標絕非係因被告曾有之接見行為，則甲○○交予被告之五十萬元，尚難認與其接見廠商有相當因果關係。
⑷準此，縱認為甲○○所交付共一百五十二萬元款項，非純
粹出自借貸關係，亦難認為被告前開行徑，與甲○○資助購屋所交付共一百五十二萬元款項間，有何相當因果關係；被告既未有任何違反法令之行為，縱真有獲取利益，則該獲利之結果亦與其合法行為不具相當因果關係，自無令負圖利罪責之餘地。
7、再證人甲○○於臺北市憲兵隊、保一總隊調查或檢察官偵訊時固曾供稱：因被告於任職海軍副總司令時，曾親自在其辦公室接見義大利Ｆ廠代表，給足伊面子，且伊因購買五顆法國魚雷電瓶，未獲海軍採購，不甘受損，乃尋求被告代尋銷售管道，被告立即召來兵器處長金豐鄉幫忙簽購，基於上述原因，伊再三向被告表示要感謝其幫忙，遂在雙方默契下陸續給被告金錢，而未索回；復稱：伊給被告之六十二萬元購屋款係酬謝金，伊在高雄國賓飯店給被告五十萬元目的，在酬謝被告過去幫忙及海測艦合約交給被告做。該五十萬元借據係因憲兵單位在查伊賄賂海軍一案，伊乃於83年1 月9 日在青年公園對面統一超商隔壁泡沫紅茶店要求被告補開，俾能與其供詞吻合，伊同時要求被告如遭傳訊就說該款項係向伊所借，以後會還等語；又稱：伊於81年12月至82年1 月間給被告五十萬元現金，係拜託被告打通海軍總部內部關係，尤其是即將開標之海測鑑，請被告大力幫忙，該五十萬元係「前金」，嗣於82年9月8 日（應為9 月9 日之誤）在高雄交給被告五十萬元，係作為海測鑑得標之「後謝禮」等語。惟證人甲○○於臺北市憲兵隊及保一總隊調查時之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，無證據能力。且被告雖有召金豐鄉等人幫忙簽購法國魚雷電瓶，惟該簽購案最後並未實現，且甲○○出售魚雷電瓶之價格遠低於海軍內部原欲購買之價格，被告基於節省公帑之立場，告知承辦採購事宜之人員斟酌處理，並無任何不法利益可言；再海測鑑採公開招標（國際標）之方式早於被告接見接見義大利Ｆ廠代表前即已確立，被告職務亦不涉及軍品購買，而該海測鑑開標時，被告早已退伍，且並無證據證明被告有何影響招標或開標之情事，被告上開行為已與圖利罪之要件不符，均如前述。縱被告收受上開款項並非借款，行為確實可議，除有無違反公務員服務法之規定外（詳如後述），尚難認有違背法令而以圖利罪相繩。
（四）被告是否違背公務員服務法第6 條規定部分：
1、按公務員服務法第6 條規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益，並不得利用職務上之機會，加損害於他人。」此為公務員執行職務不得濫權之規定，可分為「假借權力」與「利用職務上機會」兩種型態，得假借權力者，必與其地位或職務而對該項事務有指揮監督之權限相關（最高法院93年台上字第4499號判決意旨亦同此意旨）。申言之，違反公務員服務法第6 條「公務員不得假借權力，以圖本身或他人之利益」之規定者，固屬貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款所稱之「違背法令」。惟如果公務員未有違反法令之行為，縱有獲取利益，而該獲利之結果亦與其合法行為不具相當因果關係，即無令負圖利罪責之餘地。
2、經查，被告原任職於海軍總部副總司令，職司海軍軍令系統，對於海軍之採購事項，並非業務主管，既非主管業務範圍，並無職權可言，就該採購魚雷電瓶事項，自非基於其地位或職務，而對該採購魚雷電瓶事務有指揮監督之權限，從而，應不符公務員服務法第6 條規定所稱之「假借權力」，進而自不屬貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款所稱之「違背法令」。
3、再查，就海測船採購案部分，採「公開、公平、公正」之招標方式於81年6 月15日業已確立，有立法院秘書處85年
2 月15日（85）台處議字第0488號函，及國防部情報次長室85年1 月31日（85）奮奭字第0260號函附卷可憑，且承辦人即證人郭璽於原審亦證稱：伊回國時就已決定開國際標等語，均如前述，則被告係於81年6 月16日接任海軍副總司令，對該海測船之招標原則，斷無影響力，自不可能「假借權力」，讓義大利Ｆ廠成為競標廠商之一。再者，被告在開標前雖曾以海軍副總司令之身分在辦公室接見甲○○及該Ｆ廠人員，惟該等接見行為，屬於海軍總部常態性接見，又與甲○○因此即取得該廠之代理權何干？且就代理權之取得而言，並非被告基於其地位或職務有指揮監督權限範圍，當不屬公務員服務法第6 條規定所稱之「假借權力」，進而亦不屬貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款所稱之「違背法令」亦明。
（五）被告是否違背貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務上之機會詐取財物罪規定部分：
1、按貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之罪，以依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物為其構成要件。所謂「職務」，必以屬於該公務員權限範圍內之事項，始足當之，必先有此職務之存在，始有假借職務上機會之可言，若本無此職務，又未經授權，即無該條款之適用（最高法院76年度台上字第358 號、78年度台上字第4536號判決亦同此意旨）。
2、經查，被告雖為海軍總部副總司令，惟其職司海軍有關軍令業務等情，而關於購買魚雷電瓶及海測船招標業務，均非屬被告職掌範圍之事項，已如前述，是亦與貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款所謂利用「職務」上之機會之要件有間，亦併此敘明。
（六）綜上所述，公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告有貪污治罪條例第6條第1項第5款規定之對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或他人不法利益，因而獲得利益之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
六、原審未及就貪污治罪條例內有關圖利罪修正情形予以斟酌及細察，而諭知被告罪刑之判決，尚欠妥適，被告上訴意旨，據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷，並另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364 條、第301條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 11 月 3 日
刑事第十九庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 黃俊明法 官 謝靜恒以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 魏淑娟中 華 民 國 94 年 11 月 3 日