臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更(六)字第106號
上 訴 人即 自訴人 丙○○○輔 佐 人 丁 ○ ○自訴代理人 何 岳 儒 律師被 告 戊 ○ ○選任辯護人 黃 秀 珠 律師上列上訴人因自訴被告背信等案件，不服臺灣板橋地方法院八十四年度自字第一四二號，中華民國八十四年十月十八日第一審判決，提起上訴，經判決後，由最高法院第六次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
戊○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
如附表一所示承諾書上偽造之「丙○○○」署押貳枚均沒收。其餘自訴違反公司法部分不受理。
事 實
一、戊○○於民國（下同）七十八年六月十八日，與丙○○○訂立委託代建房屋契約書（以下簡稱委建契約），由丙○○○提供坐落臺北縣三重市三重埔長泰小段一０二之十七地號土地，委託戊○○包工包料，建築五層住宅房屋（含地下室、屋頂突出物、陽台等），總樓板面積約一百八十坪。因該項工程與其他委建戶合併興建連棟式住宅，並據而申請建造執照，致使該連棟式住宅總樓板面積達二四九九、七三平方公尺，依法須設置配電室，乃先暫時將配電室設於臺北縣三重市○○路○段○○○巷○弄○○○號住戶甲○○○之地下室（即Ａ４），迨完工後，因Ａ４住戶甲○○○不同意將配電室設置於該地下室，且經全體住戶協調無結果，戊○○明知已無任何單一住戶自願獨自負擔配電場所之設置空間，詎其仍意圖為該連棟式住宅他棟委建戶之不法利益，並基於行使偽造私文書及竊佔之犯意，於八十二年八月二十八日，未經丙○○○授權或同意，利用不知情之陳定勝於不詳地點，偽簽「丙○○○」之署名二枚，並盜用其保管之丙○○○印章於承諾書上，內容表示丙○○○願意無償提供其所有之臺北縣三重市○○路○段○○○巷○弄○○○號之地下室（即Ａ１）為配電場所，供臺灣電力公司裝設供電設備，而偽造上開私文書，嗣再向臺灣電力公司臺北西區營業處申請，持以行使，足以生損害臺灣電力公司臺北西區營業處對於配電管理之正確性及丙○○○；同時復著手在上開Ａ１地下室進行施工，並設置管線等，擬供臺灣電力公司日後裝設供電設備使用，嗣因Ａ１住戶丙○○○知悉後反對，並通知臺灣電力公司，戊○○始行停工，且尚未將Ａ１地下室置於實力支配之下而竊佔未遂。
二、案經丙○○○於原審提起自訴。理 由
壹、證人陳合成、乙○○、黃春霖、甲○○○、趙佑楠、王進祥、吳李春葉、周羅金桂於偵查向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，自得為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告戊○○固坦承受承攬興建上開連棟式住宅，並向電力公司申請裝設供電設備，惟矢口否認有行使偽造私文書及竊佔犯行，辯稱：配電室設置在自訴人丙○○○的房屋地下室係水電技師的規劃，而承諾書係台電公司定型化的契約，表示提供建築物給台電時不可以向台電要錢，並非伊偽造，且自訴人是最後加入要一起合建，一開始自訴人就知道是連棟建築，因自訴人加入後，樓地板面積增加所以要設置配電室，配電室係要使用執照發下來後，再向台電申請，地主自己再去協調確定，雖水電技師建議暫時申請在Ａ１，但尚未確定，配電室的設置是可以申請變更的，台電公司要來施工一定要先繳費，被告雖有向台電申請，但並沒有繳費，有一份台電回函（見更㈣審卷第四十九頁）可知，後來台電是到Ａ３施工，（八十三年）六月份已申請變更到Ａ３之後，七月份才去繳費，之前是暫時的設計，七月份繳費後才定案。從到到尾台電都沒有在Ａ１施工，只有在Ａ３施工，自訴人提出的照片，不是台電的施工，而是被告所做的隔間云云。
二、經查：
(一)前開事實，業據自訴人指訴綦詳，並有八十二年八月二十八日承諾書一紙附卷可稽（見原審卷第十頁、第三一二頁至第三一三頁、第三一五頁）在卷為憑。
(二)證人陳合成於檢察官偵查中證稱：「（問：有無開會告訴你們設配電室？）有的，有說配電室圖先設在甲○○○家地下室，以後再開會決定正式地點」；證人乙○○亦證稱：「（問：你們是在Ａ１有在設配電室隔間後才開會？）是的」等語（見偵查卷第一二二頁、第一二三頁）。
(三)被告於原審審理時亦自承：「申請水電、使用執照皆需很多時間，我是基於好意，用水電技師之建議，決定配電室，使大家可早點使用水電，是基於對大家之好意（見原審卷第二三九頁背面）」「（問：配電室是否可以變更設在Ａ１地下室，有無經過自訴人等答應動工？）沒有，因急須用電所以邊施工邊申請，但有請地主快協調。．．．後來改設在Ａ１地下室，雖有動工，但地主不同意，我們可恢復原狀（見原審卷第三七三頁）」等語，足證被告於未開會決定設置配電室之正式地點前，即已向台灣電力公司申請將配電室改設於自訴人之Ａ１地下室，且已開始施工隔間，以供台灣電力公司日後在該處裝設供電設備之用。
(四)雖證人即委託被告興建系爭房屋之地主乙○○、陳合成、黃春霖、甲○○○等於檢察官偵查中均一致證稱：其等有交付印章給戊○○，是包括申請水、電、執照等事項，將印章交給戊○○是辦水電、過戶等事項（見臺灣板橋地方法院檢察署移送併辦之八十四年度偵字第二三號卷內第一二一頁、第一二二頁偵訊筆錄）。自訴人聲請傳訊之證人趙佑楠於檢察官偵查中亦證稱：我們四十戶一起委建，印章有交給戊○○，申請執照及申請水電（見上開偵查卷第一二一頁、第一二二頁）。證人吳慶龍、李阿珠、黃春霖、周德富之妻周羅金桂於本院更㈢審亦證稱：偵查卷第一三０頁、第一三一頁證明書（按係於八十四年三月二十五日出具，證明其等均有交印章《或委託代刻》放在被告處，授權使用於房屋建照之申請、變更設計、使用執照之申請、變更設計、房屋產權之登記並代辦用水、用電《包括變電室用電必要設置之申請》、電話等各項申請及其他一切與建築房屋有關之事項，見原審卷第二０七頁至第二０八頁反面），被告有唸給我們聽才蓋章，證明書是實在等語（見本院重上更㈢審卷之九十二年一月十六日筆錄）。徵諸被告曾於八十一年十一月十四日收受包含自訴人丙○○○交付之該房屋新建工程水電錶外線裝修費每戶二萬元等情，為自訴人所自承，並有收據在卷可查（見原審卷第二０九頁至第二二三頁），足認前揭證人所證於簽訂委建契約時所交付之印章，其授權範圍包括用水、用電、房屋產權登記等申請等情，但此項授權仍應以不損及授權人權益為限，亦即授權範圍尚不包括授權人明顯不同意之不利益事項，委無足疑。而依證人吳李春葉及李阿珠均證稱：「（問：變電室修改有無經自訴人同意？）沒有」等語；證人吳李春葉於本院更㈢審時證稱：「我們需要用電，蓋房子的廖先生說是臨時設置在自訴人地下室，後來沒有經過自訴人同意，沒有人願意，但是沒有電使用沒有辦法，我們是暫時，自訴人在板橋，我們在三重，我們一時也問不到」等語；證人乙○○於本院更㈢審時證稱：「（問：配電室放在Ａ１是否有經過自訴人同意？）我們是暫時放置，所以也沒講」等語（見本院重上更㈢審卷第五十三頁、第五十四頁），以及被告自承：「（何以修改未通知？）我是為了節省費用，告訴其他人叫他們去跟自訴人疏通，後疏通不成才開會」等語（以上見原審卷第九十二頁）觀之，被告將配電室由原先設計於甲○○○之Ａ４更改設於自訴人之Ａ１前，自訴人並不知情。至被告嗣雖稱：配電室是要使用執照發下來後，再向台電申請，地主自己再去協調確定，水電技師建議暫時申請在Ａ１，還是不確定的，歷審證人都來說明過配電室的設置是可以申請變更的，台電公司要來施工一定要先繳費，被告雖有向台電申請，但並沒有繳費，有台電回函（見更㈣審卷第四十九頁）可證，台電是到Ａ３施工，（八十三年）六月份申請變更到Ａ３施工，七月份才去繳費，之前是暫時的設計，七月份繳費後才定案。從到到尾台電都沒有在Ａ１施工，只有在Ａ３施工，自訴人提出的照片，不是台電的施工，而是被告所做的隔間云云（見本院重上更㈤審卷九十三年七月二十一日審理筆錄），且證人建築師汪光旭於原審證稱：「我們只是建議暫時放在何位置，若台電或業主有意見，則按正常程序申請變更，依我意見，業主若有意見，則會再變動，當初Ａ４指示建議暫定位置。」（見原審卷第二百八十八頁）；證人即台電公司人員張耀西於原審證稱：「（變電室何時申請？）須先拿建築圖來看，也可以事後變更，但使用執照發下後，須送建管單位備查，也可以變更。」（見原審卷第一百九十四頁）；證人即工務局人員洪村山於原審證稱：「變電室有時可以變更，我們皆請其至電力公司去申請洽辦，依建築法第七十三條有領到使用執照到接水電，可跟電力公司洽辦。」、「（變電室變更須否報備呢？）一般公文答覆若有領到使用執照，我們皆請其向電力公司洽辦。」（見原審卷第二百三十九頁），另台灣電力公司臺北西區營業處九十二年十二月十六日Ｄ北西字第０九二一一００四０二一號函亦指稱：該地址之用電申請案，於八十三年七月二十七日繳妥線路補助費，所提供之配電場所，設置地點位於三重市○○路○段○○○巷○○○號地下一樓（即Ａ３）等語，然此乃係自訴人反對被告在其Ａ１地下室設置配電室，並通知臺灣電力公司後，由各委建戶另行協商抽籤，並允以中簽者補償後，再決定改設置在Ａ３住戶之地下室等情，業據被告、自訴人及證人甲○○○等供明在卷，並有自訴人提呈之臺灣電力公司臺北西區營業處八十二年十二月九日北西區五三九０號函及八十三年四月十五日協議書附卷為憑，自不影響被告先前犯罪行為之認定。再者，本件配電室係為興建建築所需，而所有委建人亦知悉或同意被告為爭取時效而「暫時」將配電室設計於Ａ４甲○○○處，衡情設置配電室在住戶地下室如確與住戶之不動產使用權益無重大影響，且因配電室可隨時更改，嗣亦係「暫時」設置在Ａ１，而不影響住戶權益，被告何以要將原先設計在Ａ４地下室之配電室另改設置於Ａ１？又Ａ４住戶甲○○○原反對在其地下室永久設後，嗣經全體住戶協調並無結果乙節，為被告所自承，被告既已知無任何單一住戶自願單獨負擔配電場所之設置空間，並坦承：「（問：你設到Ａ１，Ａ１是否會反對？）說實話，這誰都會反對」等語（見本院重上更㈣審卷第七十九頁）；證人乙○○於本院更二審亦證稱：「（問：為何當初會協議三百萬元的補償金給乙○○？）因為大家怕有輻射的問題，而且地下室的面積也會縮小」等語（見本院重上更㈡第五一頁），足認設置可供八棟四十戶共同使用之配電室於單一住戶即自訴人之Ａ１地下室內，顯然限縮該戶室內使用空間及疑因電磁輻射影響住戶健康問題，此一增加個別住戶負擔之法律行為，對於該個別住戶即自訴人而言，既有損其權利，自不能謂仍在自訴人原先申請水電之概括授權範圍內而無須經自訴人同意或特別授權仍得擅自為之，且該配電室設置若均經各委建戶概括授權，由被告決定即可，何以被告及證人甲○○○等均陳稱配電室最先設計於Ａ４甲○○○處僅係「暫時」？又何以各住戶須於完工後再經開會協調，嗣並決議其餘每戶須付七萬五千元之補償費（總數為三百萬元）給中籤提供地下室設置配電室之Ａ３住戶？況若謂提供地下室設置配電室之住戶無所損失，何以其餘住戶須提供該住戶高額補償費？足見被告上開所辯，顯屬卸責之詞，不足採信。
(五)按刑法第二百十條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責；又該條所謂足以生損害於公眾或他人，並不以文書內容所載之經濟價值為準，亦不以確有損害事實之發生為構成要件，故如於物之所有人之使用收益處分權有所侵害或有損害之虞者，仍不能不認為已成立本罪，縱或事後已填補損害，亦無解於犯罪之成立（最高法院五十一年台上字第一一一一號判例及九十三年度台上字第二二五八號發回意旨參照）。本件被告既明知無任何單一住戶願意獨自負擔配電場所之設置空間，竟於未開會決定正式配電室改設置何處前，未告知自訴人，亦未經其同意，又無任何補償費之情形下，即擅自以自訴人李陳素蘭名義出具八十二年八月二十八日之承諾書，記載自訴人同意提供配電場所之不實內容，而將配電室改設於自訴人之Ａ１地下室，並持向臺灣電力公司申請裝設供電設備，其所為即不能謂屬授權範圍內，且亦生損害於臺灣電力公司臺北西區營業處對於配電管理之正確性及自訴人，縱事後因自訴人知悉後反對，而另改設於Ａ３住戶地下室，揆諸前開說明，仍無解於被告行使偽造私文書罪及竊占罪之成立。又被告在上開未經知會並補償自訴人之情況下，意圖為該連棟式住宅之他棟委建戶供電之利益，在Ａ１地下室進行施工，並設置管線等，擬供臺灣電力公司日後裝設供電設備使用，嗣因Ａ１住戶丙○○○知悉後反對，並通知臺灣電力公司，始行停工，且尚未將Ａ１地下室置於實力支配之下等情，業經原審勘驗現場屬實，有原審八十四年五月十八日勘驗筆錄及現場照片（見原審卷第一百二十頁至第一百二十四頁）為憑，顯已著手竊佔之行為，不以該部分非屬臺電公司所追施工而礙其竊占行為之成立，且事後雖因自訴人反對而停工，而未完成該配電室，仍應論以竊佔未遂罪。
三、綜上所述，被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告此部分犯行，堪以認定。
四、核被告所為，係犯刑法第二百十六條行使同法第二百十條之偽造私文書罪及同法第三百二十條第三項、第二項之竊佔未遂罪。被告利用不知情之水電技師陳定勝偽簽自訴人署名、盜用自訴人印章，而偽造八十二年八月二十八日承諾書，並持向臺灣電力公司申請裝設供電設備，為間接正犯。被告偽造自訴人之署名、盜用自訴人之印章，係偽造私文書之部分行為，不另論以偽造署押或盜用印章罪。偽造文書復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，亦不另論擬。所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。至與自訴人丙○○○同戶（即Ａ１）之翁精術，其自訴被告行使偽造文書（偽造翁李阿美名義之私文書）、竊佔部分，經本院上更㈠審判決無罪後，翁精術雖經上訴最高法院，然嗣撤回上訴而確定，即與自訴人丙○○○自訴部分，無裁判上一罪之關係；另八十二年八月二十八日承諾書上其他委建戶之簽章，依證人吳李春葉、李阿珠、乙○○等人上開陳述，尚非並不知情，且該承諾書之內容，亦不足以生損害於其他委建戶，故該部分亦不構成犯罪，併予敘明。
五、原審就此部分未為詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有違誤。自訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告係考量住戶用電之需求及費用之節約，乃依水電技師陳定勝之建議，決定將配電室改設置於自訴人所有之Ａ１地下室，並據以向台灣電力公司申請裝設電力設備，業據被告、證人陳定勝陳明在卷，被告未事先徵得自訴人授權或同意，即以其名義出具承諾書，並同時在該Ａ１地下室動工，雖足以生損害於自訴人權益之虞，然被告於自訴人表示反對之後即行停工，並經全體住戶決議抽籤，將配電室另改設置於Ａ３地下室，是以對自訴人損害不重及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告行為後，刑法第四十一條第一項有關得易科罰金之標準，亦由「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪．．，得易科罰金」，業已修正放寬為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪．．，得易科罰金」，並於九十年一月十日公布，同年月十二日施行，茲比較新舊法，以修正後之規定較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法，故併諭知如易科罰金，以三百元（銀元）折算一日。至如附表一所示承諾書上偽造之「丙○○○」署押二枚，應依刑法第二百十九條之規定諭知沒收。
參、自訴不受理部分：
一、自訴意旨另以：被告戊○○明知未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，未經設立永星建設公司，而以該公司名義，於七十八年六月二十日，與自訴人訂立委託代建房屋契約書（以下簡稱委建契約），由自訴人丙○○○提供坐落臺北縣三重市三重埔長泰小段一０二之十七地號土地，委託被告包工包料，建築五層住宅房屋（含地下室、屋頂突出物、陽台等），總樓板面積約一百八十坪，因認被告此部分係違反公司法第十九條第一項罪嫌云云。
二、按犯罪之被害人得提起自訴。犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得提起亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪者不在此限，刑事訴訟法第三百十九條第一項前段及第二項定有明文。次按刑事訴訟法第三百十九條第一項前段規定犯罪之被害人得提起自訴。此所謂犯罪之被害人，係指因犯罪而直接受害之人而言。又是否為犯罪被害人，須經過法院相當調查，並非單以自訴狀所訴事實決定（最高法院四十六年台上字第一三０五號、七十年台上字第五０九三號判例已不再援用）。經查：
(一)按公司法第十九條規定：未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。其所保護之法益，為主管機關對於公司管理之利益，係侵害社會法益之罪，縱其犯罪結果，於個人權益不無影響，但其直接侵害者，仍為社會法益，非個人權益，個人僅屬間接被害，自不得提起自訴。
(二)本件自訴人指訴被告未經設立永星建設公司，而以該公司名義，於七十八年六月二十日，與自訴人訂立委建契約，該部分自訴人等並非違反公司法之直接被害人，揆諸前開說明，前開違反公司法部分自不能提起自訴。再者，自訴人於本院九十四年十月五日準備程序時指稱被告違反公司法部分係獨立犯罪，與其他自訴部分自無裁判上一罪之關係可言，自無庸依刑事訴訟法第三百十九條第二項之規定審認該部分是否得提起自訴，附此敘明。
(三)本件自訴人非犯罪被害人，依法自不得提起自訴，原審竟為實體判決而諭知此部分被告無罪，尚有違誤。自訴人上訴意旨，雖非以此為理由指摘原判決不當，但查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判，並依法諭知自訴不受理之判決。
參、不另為無罪諭知部分：
一、自訴意旨另以：被告戊○○於七十八年六月二十日，以永星建設公司名義與自訴人訂立委託代建房屋契約書（以下簡稱委建契約），由自訴人丙○○○提供坐落臺北縣三重市三重埔長泰小段一０二之十七地號土地，委託被告包工包料，建築五層住宅房屋（含地下室、屋頂突出物、陽台等），總樓板面積約一百八十坪，依據契約及法令委由自訴人建築之房屋均無設置變電室（依台灣電力公司新增設用戶配電場所設置規範之規定，其屋內配電場所之正確名稱應為配電室，故本案稱「變電室」、「變壓室」者，均更正為配電室）之必要，且依前開委建契約規定，被告應備妥設計圖及平面配置圖，交由自訴人認可後，按圖施工。但被告未依前開規定於開工前交付自訴人設計圖，且明知電業法有總樓板面積二千平方公尺以上，須設置配電室，竟意圖損害自訴人之利益，隱瞞自訴人，將其與自訴人及其他委建戶各別訂立之三十一份承攬契約之土地合併申請一張建造執照，致建照總樓板面積達二四九九、七三平方公尺，依法須設置配電室，並將配電室設於台北縣三重市○○路○段○○○巷○弄○○○號之地下室（即Ａ４），完工後，復意圖損害自訴人之利益，而盜用全體起造人所交付，約定應使用於申請建照之印章，其詳情如下：
㈠偽造八十一年九月十日協議書一份，協議內容為自訴人及其
他委建戶等同意「同前巷弄二十三、二十五、二十七、二十
九、三十一、三十三、三十五、三十七號房屋之共同使用部分為地下室變電室，另協議地下室除店舖分別登記於各樓別之一樓，餘為防空避難室均應共同使用」等；另又偽造同日協議書一份，協議內容為自訴人及其他委建戶等同意「同前巷弄三十七號（即自訴人所有之房屋）共同使用為地下室水池、地下室防空避難室、樓梯間、屋頂突出物、水箱樓梯間」等，而於偽造完成後，持該二份協議書向台北縣稅捐稽徵處三重分處（以下簡稱稅捐處）申報共同使用部分之稅籍及房屋現值。
㈡於八十三年六月十四日，未經自訴人同意，即依前揭同前巷
弄二十三號至三十五號（即Ａ２至Ａ８）所有人乙○○、宋志剛、李阿珠、吳慶龍、甲○○○、黃文誠等之協議，偽造另一承諾書，以自訴人等名義，向電力公司申請將配電室設於乙○○所有同前巷弄三十三號房屋之地下室（即Ａ３），嗣並據該協議向自訴人收取每戶新台幣（以下同）七萬五千元之補償費。因認被告此部分亦涉有刑法第二百十六條行使同法第二百十條之偽造文書罪及第三百四十二條背信罪之罪嫌云云。
(二)訊據被告戊○○堅決否認有偽造文書或背信犯行，辯稱：伊係於七十八年六月間受自訴人及其他地主即門牌號碼台北縣三重市○○路○段○○○巷○弄二十三至三十七號（即編號Ａ１至Ａ８）之所有權人共同委託改建房屋，訂約之初，各地主均有將指定之起造人印章交伊，授權伊使用於委建房屋建照及使用執照之申請、變更設計之申請、房屋產權之登記及代辦水電之申請等一切與建築房屋有關之事項。有關二張協議書都是代書依其專業製作，並經過住戶協議，至如何製作伊不清楚，而印章係住戶提供，由伊交給代書。嗣因自訴人反對在其所有Ａ１地下室設置配電室，經全體屋主多次協商，以抽籤決定，其中除Ａ６之地下室面積過小及自訴人表示願負擔補償費，但不願參與抽籤外，其餘地主於八十三年四月十六日抽籤決定，將配電室設於乙○○所有之三十三號（即Ａ３）地下室。詎事後自訴人翻悔，不願依約繳交補償費（自訴人應負擔之補償費係由其他屋主代墊，其後並順利設置配電室），只知享受權利，不盡義務，非但未付清委建款項，反以伊遲延供電為由，請求違約金，民事部分業經本院駁回其訴；伊係在授權範圍內使用自訴人所交付之印章，且已完成自訴人委託之事項，並無自訴人所指之犯行。至伊之前雖曾將配電室暫時申請擬設在Ａ１，但完全係為節省全體委建人之費用，基於最有利於全體委建人之考量，自訴人明知伊並無任何不法損害之意圖，竟為達拒付工程款之目的，先向法院民事庭提出民事訴訟未果，再圖以刑事逼迫伊接受不繳工程款卻要求交屋之索求，甚至為達目的不擇手段，涉嫌偽造證人甲○○○之錄音帶，企圖引為有利之證據等語。經查：
㈠關於被告被訴偽造文書（即八十一年九月十日協議書及八十三年六月十四日承諾書各一份）部分：
⒈按刑法第二百十條之偽造文書罪，以無制作權之人冒用他人
名義而制作該文書並足以生損害於公眾或他人，為其成立要件。苟行為人係基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自無成立該罪餘地。
⒉①被告無偽造文書之故意：
⑴本件被告承建系爭房屋，係受自訴人在內共十五位地主之共
同委託改建房屋，計興建房屋八棟四十戶（即門牌號三重巿自強路一段一六０巷二弄二十三、二十五、二十七、二十九、三十一、三十三、三十五、三十七號，建築物代號Ａ１至Ａ８），自訴人係其中Ａ１之委建人，有臺北縣政府捌拾壹重使字第一二三號使用執照影本反面可稽（見原審卷第四三頁反面）。
⑵被告係採分別承攬合併興建，以節省委建人經費（即造價）
，兼顧建築物牢固、安全，有委建代建房屋契約書影本可參稽，並經證人即建築師汪光旭證稱：前開房屋確有連棟合建之必要（見原審卷第二八七頁）。而按自訴人所言，如照各委建人提供之土地各自興建，於土地面積敷用時，本非不可，惟建築法第十一條第一項、第二項規定，建築基地兼指建築物本身所占之地面及法定空地，而法定空地尚須包括建築物與其前後左右之道路，或建築物間之距離。如是，實際建築面積必大受影響，乃至因建築基地法定空地之限制，影響建築物之規劃、設計、方位、美觀，如予合併興建，縱因總樓板面積達二四九九‧七三平方公尺，依台電公司營業規則第五章第四十二條第一款規定必須設置「配電室」，惟此項公共設施之設置，僅稍影響地下室之使用，與上開法定空地之限制所受建築之不利益相較，前者權益影響小於後者甚多。
⑶是以前開於八十一年九月十日書具之協議書二份，內容分別
記載：自訴人等同意「同前巷弄二十三、二十五、二十七、
二十九、三十一、三十三、三十五、三十七號房屋之共同使用部分為地下室變電室，另協議地下室除店舖分別登記於各樓別之一樓，餘為防空避難室均應共同使用」，並另同意「同前巷弄三十七號（即自訴人所有之房屋）共同使用為地下室水池、地下室防空避難室、樓梯間、屋頂突出物、水箱樓梯間」等，依其內容，均係關於一般建築房屋分管使用之常態事項，是否非在自訴人或其他住戶概括授權範圍，即非無足疑，難認被告有偽造之故意。
②被告上揭製作八十一年九月十日協議書及使用印章之行為，未逾授權：
⑴證人乙○○等人均證稱：交付印章給戊○○，是包括申請水
、電、執照等事項等語，而自訴人並未另行交付印章予被告使用，則自訴人於簽訂委建契約時所交付之印章，其授權範圍應包括用水、用電、房屋產權登記等申請，是被告有權使用自訴人所交付之印章為自訴人申請用水、用電，辦理稅籍登記（見前開理由二、(四)部分）⑵況興建房屋，舉凡證照、水電、產權等事項之申請，繁雜瑣
碎且其相關文件又多，衡情被告殊無可能臨事逐一向委建之地主說明及取得其同意後再行蓋用渠等置於被告處之印章。而如前所述，各委建人既將印章交付被告，則其等除損及各委建人權益而明顯為其不同意之事項外，應有概括授權被告使用於興建房屋有關之事項無疑。
⑶八十三年一月十四日經濟部經能０００六八六號函修訂臺
灣電力公司營業規則第四十二條規定新增用戶基於用電需要，新設建築物總樓板面積在二千平方公尺以上者，應於其建築基地或建築物內實施地下配電，裝設供電設備，如未設置，台電公司得拒絕供電，有台電公司營業規則一份可憑（外放）。且證人張耀西於原審證稱：「（設配電室（按屋外為配電場，屋內為配電室），對居民有何損害？）若未設配電室，台電即拒絕供電，依台電營業規則來說若都未超過一定標準，即設電線桿或機台變電器等」等語（原審卷第一九四頁反面、第一九五頁），是以本件總樓板面積既逾二千平方公尺，無論依上揭營業規則或證人所述，應設置地下配電室，否則台電將拒絕供電，顯無疑義。至證人張耀西前開所陳未超過此一標準而有其餘變通方法設置之情形，該證人張耀西於本院更㈢審已詳細證稱：「．．．若是二千平方公尺內建物，週邊住戶也不會給他配電，就要設在週邊計劃道路或附近若有公園有電源才可供電源使用」等語（本院更㈢卷第二四四頁），非謂無地下配電室即可變通供電甚明。故本件申請配電室供電，係提供住宅之基本生活機能，除非因涉及住戶之權益（如由個別住戶提供配電室）或遭住戶拒絕，否則被告申請設置配電室俾利住戶供電之一般程序，難認非在住戶之授權範圍。
⑷證人王進祥代書於檢察官偵查中證稱：「是辦第一次登記（
保存登記）所須協議書，原使用執照所附之成果圖配電室就已存在，協議書只是告訴有此配電室而已，並無有特殊用意」等語（見偵查卷第四二頁）；於原審證稱：「我們是辦理向三重地政事務所申請辦理建物第一次測量，拿到建物測量成果圖後，一方面辦理建物保存第一次登記，另一方面要向稅捐分處申報房屋稅設立稅籍，這兩方面一起進行的」、「使用執照係合法建物的證明，其本身含附平面圖及位置圖，我們拿到使用執照後要依該平面圖及位置圖來查整棟大樓區分所有的位置及範圍，然後才申請建物第一次測量，如使用執照將建物登記在某個位置，我們即登記在某個位置，地政機關會去檢查，檢查後才製成測量成果圖，每個建號都會有一張測量成果圖」、「依物權登記原則，完全是以建物合法證明文件為主」、「兩張協議書是我製作的，因為公共設施的比例法律未規定，所以一定要有起造人協議書」、「我依法辦理，防空避難室可以個人所有，但配電室是民生必需品生活不可或缺，所以一定要共有才可使用」云云（見原審八十四年八月九日筆錄）；於本院更㈠審證稱：「（問：辦理產權登記時，公共設施之位置所在有無經自訴人同意使用印章？）其印章已拿給受託人，我無須再找當事人，我是完全依照使用執照之位置依法辦理，他們間關於公共設施配電室部分如有任何私權紛爭，與所有權登記絕對無關，．．．依使用執照竣工平面圖所繪之位置，配電室位在Ａ４地下室，我將之列為大公，各四十分之一」等語（見本院更㈠審卷第一五八頁至第一五九頁）；於本院更㈢審供稱：「我是本件建築建物第一次登記代書，協議書就配電室設置原來設置在Ａ４，後來是否改在Ａ１、Ａ３我不知道，我辦理建物第一次登記是以核發使用執照辦理，我辦理大公是依據使用執照竣工圖、配置圖辦理產權，當初使用執照配電室在Ａ４。我在鈞院更一審證述實在。就委建契約就有連棟配置附圖五一、四九號，可看出本件是連棟建築。八十一年十月間二份協議書約定內容是協議公共設施權利範圍俾辦理建物第一次登記之用。其中一份協議書約定配電是共有共用，依據使用執照位置是在Ａ４。後來配電室變更設置與我產權登記無關，目前配電室設置在Ａ３與產權登記在Ａ４，沒有影響房屋稅，因為房屋稅是依據產權面積與位置無關，公共設施不一定課徵房屋稅」等語（見本院更㈢審第一一三頁至第一一五頁九十二年一月二日筆錄）；證人即稅捐處人員呂麗雲於原審八十四年七月三日證稱：「（何以稅捐處需要協議書呢？）這部分是公設，是牽涉主建物部分，共同使用部分要依照協議書比例分擔主建物之稅籍，共同使用部分是地下室、變電室、防空避難室，而協議書是幾個公共設施有幾個協議書。」等語（見原審卷第一百九十六頁）。依前開證人之證詞，足資證明本案協議書係為辦理建物第一次保存登記及房屋設稅籍所必備文件，且均係各委建人平均分擔該公共設施部分，未有侵害自訴人利益之情事。
⑸按刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立
要件，而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言，若他人對行為人原負有制作某種文書之義務而不履行，由行為人代為制作，既無損於他人之合法利益，自與偽造文書罪之構成要件不合（最高法院五十年台上字第一二六八號判例參照）。自訴人雖指稱本件於委建之初，被告並未告知須設配電室，且被告於檢察官偵查中亦供稱：「是建築師申請後才告訴我須設配電室」、「當初是建築師送件時，縣政府說須有配電室，他才設在Ａ４」等語（見偵查卷第二十八頁、第九十頁），惟配電室之申請，係申請用電必要之設置，已如前述，且自訴人當初交付印章既含蓋申請用電事項，且此部分八十三年六月十四日書具之承諾書，係以自訴人等名義，向電力公司申請將配電室設於乙○○所有同前巷弄三十三號房屋之地下室（即Ａ３），且乙○○確已同意上情，有如證人乙○○所述，則在被告主觀上因認與自訴人權益無涉，乃以包括自訴人之所有委建住戶名義書具前開承諾書，難認未在所有委建住戶概括之授權範圍，是縱令被告於自訴人等交付印章時，不知關於申請用電必須有配電室之存在，但仍應認此仍在自訴人概括授權使用印章之範圍內，實屬灼然。
⑹至證人即另一委建人趙佑楠另證稱：其配偶陳連心於八十一
年間病故，被告卻仍使用陳連心之印章云云。惟查：趙佑楠係指定其所委建之房屋登記其配偶陳連心名義，雖陳連心於八十一年間病故，然趙佑楠既未另行指定登記名義人，被告依原委建契約使用陳連心之印章將委建房屋登記於陳連心名下，難認已逾越趙佑楠之授權，且未對任何人造成損害，亦不成立偽造文書罪名。
③被告製作八十三年六月十四日承諾書及使用印章之行為，未逾授權：
⑴證人吳李春葉先後於原審及本院更㈡審證稱：「八十三年
四月十五日協議，有地下室的人，除Ａ６之面積較小，不能做為配電室使用，Ａ１之所有人（即自訴人）不同意設配電室外，其餘地主均有參加抽籤」（見原審八十四年五月十八日訊問筆錄）、「協調會自訴人每次均有參加」（見本院更㈡卷第五十五頁）；證人甲○○○於原審證稱：自訴人有說出錢伊願意，但是伊不抽籤（見原審八十四年八月九日訊問筆錄）；宋志剛、李阿珠於原審審理八十四年訴字八六四號履行契約事件時證稱：原告（即自訴人）不同意參加抽籤，但願意補償他人，抽籤時，原告未到場，但開會協調時，原告有到場等語（見卷附之原審八十四訴字第八六四號民事卷宗八十三年十月五日言詞辯論筆錄影本）；證人吳慶龍於本院更㈡審調查時證稱：協調過程中，自訴人都有出面，且同意出錢，但不願提供地下室做配電室使用等語（見本院更㈡卷第八十四頁）；證人乙○○及甲○○○於本院更㈡審調查時證稱：原審另一自訴人翁精術有表示，伊與自訴人部分不參加抽韱，但願出錢等語（見本院上更㈡卷第五十六頁），而自訴人當時係與翁精術分別與被告訂立委建契約，二人委由被告建築前開房屋一棟等情，已據證人乙○○於本院審理時證述明確，復為自訴人所不爭執，足認自訴人委建之該戶確有參加配電室設置地點之協調，且因其餘地主同意其不必參加抽韱，僅須給付補償金，而使前揭協議對其發生拘束力。是被告既係依該協議為各委建人申請設置配電室，難認有偽造文書之故意。又該八十三年六月十四日承諾書，雖以自訴人等名義，向電力公司申請將配電室設於乙○○所有同前巷弄三十三號房屋之地下室（即Ａ３），既非以自訴人所有之Ａ１地下室提供臺灣電力公司裝設供電設備，亦難認被告有損害自訴人之意圖。
⑵自訴人雖指召開該協調會時，伊並未獲通知到場，並不知情
云云，但證人乙○○於本院審理證稱：「（自訴代理人問：配電室設在你的持分內，你有無拿到補償費？）有。（自訴代理人問：你之前出庭作證說，你們八十三年四月十五日有召開協調會，你說你有看到自訴人有到場參加，請問是自訴人本人還是自訴人家屬？）自訴人是委託他們同一棟的人來，姓翁。（自訴代理人問：翁先生有跟你說他說他是自訴人的委託人嗎？）事情那麼久了，我不記得。（自訴代理人問：你在之前的證詞有提到，自訴人不同意抽籤，但願意付錢，不過自訴人現在還沒有付錢，你們為什麼還沒有向自訴人要錢（二十萬元）？）他應該要付的錢，是我們這些簽名的住戶，先跟他們墊的，我有跟其他的住戶講說是不是要向自訴人要，其他住戶說事情過了就算了。（自訴代理人問：你知不知道你有權利可以向他要？）知道。（自訴代理人問：你的權利依據何在？）姓翁的他們有來開會，後來其他人有抽籤，不抽簽的要付錢。（自訴代理人問：自訴人有沒有來開會？）翁與自訴人他們當時是同一棟的，來的時候有說代表他們。（自訴代理人問：翁先生有代表他們來開會，翁先生為何自己沒有抽籤？）他說翁先生與自訴人他們要付錢，他們不要抽籤。（自訴代理人問：翁先生當時有沒有自訴人的授權書？）事情那麼久了，我忘了。（辯護人問：補償費參佰萬是怎麼決定？）因為要放在樓下地下室，住戶提議抽籤的，三百萬元是我們大家一起決定的。（辯護人問：八棟的住戶是否有先提出一個補償金額，再做平均？）有。（辯護人問：最後是由幾戶抽籤？）六戶。（辯護人問：另二戶為何沒有參加抽籤？）有一戶是房子比較小放不下，另外一戶就是自訴人那一戶。（提示偵查卷被證二，在八十三年四月十六日抽完籤後是否是簽訂一份協議書？）有。（辯護人問：這份協議書簽名的人有六位，另二位為何沒有簽名？）一戶是翁先生他們那一戶，另外一戶是房子比較小的那一戶。因為他們不願將配電室放在他們那裡，所以他們不用來抽籤，所以沒有簽名。（自訴代理人問：三百萬元的分配，翁先生有參加，其他住戶為何沒有向翁先生要這三百萬元所分配的錢？）配電室已經蓋好了，大家為了息事寧人。」等語，是以即令卷附八十三年四月十六日召開協調會之協議書影本上，並無自訴人或翁精術之簽名（原審卷第四十四頁），然自訴人既已委由原審同案自訴人翁精術參與該協調會（詳如前述），且同意出錢補償中籤提供地下室供為設置配電室之人，且表示不用抽籤而不簽名，亦與常情無違，而被告依上開八十三年四月十六日協議書內容，使用自訴人之印章，蓋用於八十三年六月十四日承諾書，向台灣電力公司申請將配電室設於乙○○之地下室（即Ａ３），亦未逾越授權範圍，自不成立偽造及行使偽造私文書罪。
⑶至自訴人固提出於八十二年十二月十日函知被告之存證信函
，內容指稱被告未經自訴人書面同意，不得再使用自訴人之前所交付之印章（見原審卷第三二０頁至第三二三頁），惟因自訴人嗣既已委由原審同案自訴人翁精術參與其餘地主八十三年四月十六日之協調並同意協議內容，自難以前開存證信函仍有拘束被告之效力，而認該八十三年六月十四日承諾書係被告未經其授權而為。
④自訴人雖指被告係為節省申請建照費用而將四十戶申請一張
建照，致須設置配電室，並謂其原本不知被告欲連棟建築云云。惟查：證人汪光旭於原審八十四年七月二十六日證稱：「若連棟建築，室內面積會增加，而獨棟則需棟距，我們通常會建議連棟，比較經濟，但未硬性規定，但連棟施工比較經濟，安全也比較好，基地連在一起，我們儘量合併，不會要求單獨處理。費用是按工程造價，與建照張數無關」等語（見原審卷第二百八十七頁）；於本院更㈢審證稱：本案是連棟建築型態，一般都用一張建照，連棟分照是要特別要求，否則就是一張執照，若是分照樓梯就必須單獨使用，一張執照就減少公共面積，共同壁也是，分照就要隔壁同意等語（見本院重上更㈢審卷第一八六頁），是以被告於本案連棟建築時，按一般程序申請一張建照亦難謂有何不妥。況自訴人於委建時即已知道八棟房屋係連棟建築，並共同申請一張建照等情，已據證人周羅金桂、李阿珠、吳慶龍、黃春霖、吳李春葉、乙○○等於本院更㈢審供述在卷（見本院更㈢卷九十一年十二月二十六、九十二年一月十六日筆錄），否則自訴人於七十八年早已知悉本案建築之申請，乃至提起本案自訴即八十四年三月底，於長達七年之期間內，均未表示異議，亦與常情有悖。自訴人此部分指訴，應無可採。
㈡關於被告被訴背信部分：
⒈自訴人對於合併建築，並須設置配電室乙節知情，被告將委建房屋合併建築，並未違背任務：
①證人吳李春葉於檢察官偵查中證稱：伊夫吳慶龍為地主之一
，因伊住處離工地較近，當初設計圖放在伊家中供大家閱覽，設計圖上就有配電室，大家還為此（即配電室）開了好幾次會等語；證人周羅金桂於檢察官偵查中證稱：合建時四十戶均一起翻新，面積超過二千平方公尺，須配電室，被告戊○○有告知等語（見偵查卷第四十一頁）。證人乙○○、陳合成、黃春霖、甲○○○於檢察官偵查中亦均證稱：合建時鄰居均一起翻新，當時就知道要蓋四十戶，戊○○有告訴大家配電室暫時設在甲○○○之地下室（即Ａ４）；自訴人聲請訊問之證人趙佑楠於檢察官偵查中亦證稱：我們四十戶一起委建等語（見偵查卷第一二一頁、第一二二頁）；證人吳李春葉、乙○○、李阿珠於本院更㈢審證稱：自訴人知道八棟房屋共同申請一張建照，連棟建築自訴人有同意等語（見本院重上更㈢審卷第五四頁），證人吳慶龍、李阿珠、黃春霖證稱：合建時要有配電室，自訴人知道等語（見本院重上更㈢審卷第一八七頁），足見自訴人對於合併建築並設置配電室等情，尚難諉為不知。
②自訴人所提出之委建契約，其內附有自強路一六０巷二弄配
置圖，明白畫出係就十五棟舊屋一起改建，且棟與棟之間並無棟距，顯係連棟建築，有委建契約及配置圖在卷為憑，且證人即建築師（即設計本件委建房屋之建築師）汪光旭於原審即本院更㈢審證稱：若採連棟建築，室內面積會增加，而獨棟建築則須棟距，渠等通常連棟，比較經濟，安全也比較好，且費用是按工程造價，與建照張數無關。而配電室之位置，只是建議暫時放在何位置，若台電或業主有意見，則會再變動；本案委建契約配置圖有共同壁、共用樓梯，可看出是連棟建築，本案是連棟建築型態，一般都用一張建照，連棟分照是要特別要求，否則就是一張執照，一張執照可以減少公共面積，若是連棟分照樓梯就必須單獨使用，共同壁也要隔壁同意，單獨申請獨棟建照有很多缺點等語（見原審卷八十四年七月二十六日訊問筆錄、本院更㈢審之九十二年一月十六日筆錄）相符，而自訴人於原審法院八十四年訴字第八六四號民事判決所提出之上訴理由狀內亦自承：「依原設計圖之設計，係以Ａ４（即三十一號）地下室為變電室所在地，上訴人（即自訴人）與被上訴人（即被告）簽訂系爭合建契約亦以此設計圖為契約之內容」，有自訴人之上訴理由狀附卷可稽（見原審卷第四七頁），足認上開證人吳慶龍等所證自訴人早知係四十戶一起建築，且有配電室之設置，並先暫設於甲○○○之地下室之證言為可採。
③雖自訴人提出八十四年一月三十日原審另一自訴人翁精術與
「甲○○○」之電話通話紀錄，其中甲○○○稱：「當初藍圖的變電室是設在各棟房屋樓梯腳，當時戊○○說要設地下變電室，我就不挖地下室」等語，然證人甲○○○於原審審理時，堅決否認伊與翁精術有該通話記錄（見原審卷第三三一頁及其反面），且原審將該通話紀錄之錄音帶送法務部調查局，由該局以美製ＣＳＬ─４３００Ｂ聲紋儀鑑析法比對鑑定結果，認前開通話紀錄內女子之聲音，與甲○○○之音質特徵不同，有該局八十四年九月七日（）陸（三）字第八四０九一三八七號函在卷可查（見原審卷三六二頁），是以自訴人所提之前開錄音帶，尚不能證明自訴人不知要合併建築而作為被告不利之證據。是以被告採連棟式建築，依法設置配電室，並無違背自訴人委託之任務。
⒉按刑法第三百四十二條背信罪，必須違背任務之行為，具有
為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思為構成要件，若本人利益之受損害乃基於正當原因並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪，最高法院著有五十三年台上字第二四二九號判例可參。本件如前所述，自訴人於委建時既已同意八棟房屋合併建築，且獲節省建築費用及增加建物面積之利益，自應同時負擔依法應設置配電室之不利益。而配電室之設置乃供電之必備公共設施，被告雖一度欲預將配電室改設於Ａ１，然此源於水電技師陳定勝基於為節省住戶費用之建議，尚難認被告係為違背其任務而為之。況嗣經自訴人反對後，被告已將自訴人之地下室回復原狀等情，為自訴人所不爭執，則對自訴人所有之Ａ１地下室而言，亦難謂受有損害之可言。
⒊雖自訴人陳稱原在台北縣三重市調解委員會調解，惟嗣後調
解不成立，伊即未參加協議，亦未同意支付補償費云云。然查：
①關於配電室之設置地點，於申請時，雖未先經被告與各委建
地主協調，設計圖上為申請建照權宜所劃之配電室位置固不足以拘束各委建地主，但嗣後各委建地主業已協議，以抽籤決定配電室位置設於地主乙○○之地下室，且關於施工費用及另給付予提供地下室者之補償金三百萬元，亦均決定由四十個電錶（戶）平均負擔等情，有地主乙○○、宋志剛、李阿珠、吳慶龍、甲○○○、黃文誠於八十三年四月十六日親簽之協議書在卷可憑（見原審卷第四四頁、第七十九頁反面至第八十頁反面）。
②⑴證人吳李春葉先後於原審及本院更㈡審證稱：「八十三年
四月十五日協議，有地下室的人，除Ａ６之面積較小，不能做為配電室使用，Ａ１之所有人（即自訴人）不同意設配電室外，其餘地主均有參加抽籤」（見原審八十四年五月十八日訊問筆錄）、「協調會自訴人每次均有參加」（見本院更㈡卷第五十五頁）；⑵證人甲○○○於原審證稱：自訴人有說出錢伊願意，但是不抽籤（見原審八十四年八月九日訊問筆錄）；⑶宋志剛、李阿珠於原審審理八十四年訴字八六四號履行契約事件時證稱：原告（即自訴人）不同意參加抽籤，但願意補償他人，抽籤時，原告未到場，但開會協調時，原告有到場等語（見卷附原審八十四訴字第八六四號民事卷宗八十三年十月五日言詞辯論筆錄影本）；⑷證人吳慶龍於本院更㈡審調查中證稱：協調過程中，自訴人都有出面，且同意出錢，但不願提供地下室做配電室使用等情（見本院上更㈡卷第八十四頁）；⑸證人乙○○及甲○○○於本院更㈡審調查時證稱：原審另一自訴人翁精術指稱其與自訴人部分不參加抽韱，但願出錢等語（見本院上更㈡卷第五十六頁）；⑹證人乙○○於本院審理時亦證稱：「（自訴代理人問：你之前出庭作證說，你們八十三年四月十五日有召開協調會，你說你有看到自訴人有到場參加，請問是自訴人本人還是自訴人家屬？）自訴人是委託他們同一棟的人來，姓翁。（自訴代理人問：你在之前的證詞有提到，自訴人不同意抽籤，但願意付錢，不過自訴人現在還沒有付錢，你們為什麼還沒有向自訴人要錢（二十萬元）？）他應該要付的錢，是我們這些簽名的住戶，先跟他們墊的，我有跟其他的住戶講說是不是要向自訴人要，其他住戶說事情過了就算了。姓翁的他們有來開會，後來其他人有抽籤，不抽簽的要付錢。（自訴代理人問：自訴人有沒有來開會？）翁與自訴人他們當時是同一棟的，來的時候有說代表他們。（自訴代理人問：翁先生有代表他們來開會，翁先生為何自己沒有抽籤？）他說翁先生與自訴人他們要付錢，他們不要抽籤。（辯護人問：這份協議書簽名的人有六位，另二位為何沒有簽名？）一戶是翁先生他們那一戶，另外一戶是房子比較小的那一戶。因為他們不願將配電室放在他們那裡，所以他們不用來抽籤，所以沒有簽名。」等語，足認自訴人有委由原審同案自訴人翁精術參加配電室設置地點之協調，且因其餘地主同意其不必參加抽韱，僅須給付補償金，而使前揭協議對其發生拘束力，是以被告嗣係依該協議為各委建人申請設置配電室，自無損害自訴人之意圖，揆諸最高法院前揭判例意旨，即難論以背信罪責。
⒋被告與自訴人所訂立之前開委託代建房屋契約，自訴代理人
與被告辯護人均認為承攬契約（見本院重上更㈣審卷九十三年一月二日準備程序筆錄），而所謂承攬，依民法第四百九十條第一項規定即謂當事人約定：一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，則被告與自訴人訂立承攬契約後，為自訴人代建新屋、無論申請執照，申請水電等直至房屋可供使用而交付之狀態，均屬自己之工作行為，並非為他人處理事務，殊與背信罪之要件不合（最高法院五十年台上字第一五八號判例參照）。縱其工作瑕疵由於故意或過失所致，除得依法請求修補或解除契約或請求減少報酬，並得請求損害賠償外，仍不得以刑法上之背信罪相繩。故依前開論述，亦難認定被告構成背信犯行。
(三)綜核全案卷證，自訴人所指被告涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪及第三百四十二條背信罪部分，仍不足使本院得被告此部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有此部分犯罪，惟因自訴人指此與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪之連續犯或牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百十六條、第二百十條、第三百二十條第三項、第二項、第五十五條、第二條第一項前段、第四十一條第一項、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
刑事第二十庭 審判長法 官 陳貽男
法 官 許仕楓法 官 高明哲以上正本證明與原本無異。
違反公司法部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李垂福中 華 民 國 94 年 12 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬───────────────────┐│編號│ 偽造私文書 │印文、署押 │├──┼────────────┼───────────────────┤│ │ │承諾人欄：偽簽「丙○○○」署押一枚 ││ 一 │ 承諾書一紙 │ 盜用「丙○○○」印文一枚 ││ │（八十二年八月二十八日）│提供人簽章欄：偽簽「丙○○○」署押一枚││ │ │ 盜用「丙○○○」印文一枚│└──┴────────────┴───────────────────┘註：承諾書一紙（見原審卷第十頁、第三一二頁至三一三頁、第
三一五頁）