臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更(四)字第45號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 高明義律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院86年度訴字第1446 號，中華民國87年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署86年度偵字第3456號），提起上訴，經判決後由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○原係桃園縣政府工務局建管課技士，為依法令從事公務之人員，負責主管辦理申請使用執照之查驗核發業務，詎基於不法圖利超倫建設開發股份有限公司（下稱超倫公司）之意圖，於民國（下同）84年5 月間，起造人超倫公司在桃園縣○○鄉○○○段山外小段242 地號內，建築十三層樓集合住宅建築物工程完竣後，向桃園縣政府申請使用執照時，利用由其主管承辦審查查驗事務之機會，明知起造人本應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提出申請辦理變更設計；且建築物主要設備之防空避難設備應有好之通風設備；而停車空間內汽車每輛停車位為寬2.5公尺，長6公尺，但設置於室內之停車位，其二分之一車位數，每輛停車位寬度及長度各減25公分；且停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度應5.5 公尺以上；以及停車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備；竟於現場查驗審查發現設置於上揭建築物地下一層為防空避難室兼停車場之建築物主要設備「消防設備」消防泵浦室經變更位置在汽車坡道下、電氣設備電機及發電機房變更位置在原設計消防泵浦室位置，均與核定之工程圖樣位置不同，未依工程圖樣施工；且該防空避難設備兼停車場內未依核定設計工程圖說設置機械通風設備；而申請原核定設計停車位數為寬2.5公尺、長6公尺者有20 停車位，寬2.5公尺、長5.7公尺者有8停車位，但實際竣工時未符合該法定設計寬度及長度者之停車位多達17車車位之多；又停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度本應為5.5 公尺以上，而實際竣工時停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度僅3.5 公尺等多項不符核定工程圖樣或上揭建築法令規定之情事，本應依法通知起造人超倫公司修改上揭不符規定情事再報請查驗，卻不遵上揭規定將此不實事項逕行於職務上所掌使用執照審查表公文書上有關竣工建築物與核准圖樣是否相符，防空避難設備是否合格二欄而予登載符合規定，並據以行使准發使用執照，致損害於建築使用管理之安全性及不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利益，因認被告涉犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4 款圖利罪嫌，及刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以積極證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確定，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（參照最高法院76年台上第4986號判例意旨）。又現行貪污治罪條例第6 條第1項第4款所謂「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益者」，係以公務員主觀上須有圖得不法利益之意思為其構成要件，若公務員主觀上無此圖利之犯意，則處理事務縱有違反法令之處，亦不構成本罪；而有無圖利之犯意，應依證據認定之，不得僅因公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意存在。
三、訊據被告甲○○固坦承有就上開建築物核發使用執照之事實，但堅決否認有何圖利及行使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：伊核發上開使用執照，均依規定處理，當時消防泵浦、電機及發電機房確在原設計圖之位置；況電機及發電機房本非上開建物之主要結構或主要設備，不屬其應審核之項目；消防設備因消防係專業知識，非屬建築管理之範疇，故桃園縣政府工務局建築管理課慣例由桃園縣警察局消防隊審核；又伊核發使用執照時所指據以審查之建物設計圖上並無通風設備，故伊未就通風設備予以檢查；至停車位部分因審查之重點在於車位之數量是否相符，停車場面積是否無誤，事實上不可能就每一停車位予以丈量，且審查時停車位僅以臨時性之白漆標示，位置若有不符，命業主重劃即可，應無刑責可言等語。
四、本案應予審酌者厥為消防泵浦室、電氣與發電機房是否屬於建築物主要構造或主要設備，而屬於使用執照核發審查之必要事項？被告對於防空避難室兼停車場內之機械通風設備及停車位長度、寬度、車道寬度是否有核實審查？經查：
㈠建管人員核發建物使用執照時，應審查竣工建築物與核准圖
樣是否相符，及防空避難室設備是否合格，此固有使用執照審查表在卷可按 (見原審卷第37 頁)，惟按建築法第70條第
1 項規定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。．．．其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」，是建管人員僅審查建築物其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，主管機關即應發給使用執照，建管人員並非必須審查全部設計圖樣與竣工之建築物均屬相符，才可核發使用執照。而所謂建築物之「主要構造」，依建築法第8 條規定係指基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，另所謂「主要設備」，依建築法第70條第3 項規定「第一項主要設備之認定，於建築管理規則中定之。」，而依台灣省建築管理規則第33條規定，主要設備係指一、消防設備，
二、避雷設備，三、污物、污水或其他廢棄物處理設備，四、昇降設備，五、防空避難設備，六、附設之停車空間。是建築法第10條所列舉之建築物設備除上開定為主要設備之項目外，餘電力、煤氣、給水、排水、空氣調節等設備均非屬建物之主要設備。另依建築技術規則建築設計施工編第144條第6 款規定：「防空避難設備之設計及構造準則規定如左：六、避難設備應有良好之通風設備及防水措施。」；第62條第2 款規定：「停車空間之構造應依左列規定：二、停車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備。」是防空避難設備及附設之停車空間均為建築物主要設備，而本案建物地下一層為防空避難室兼停車場，依上開規定須設置通風設備且確有機械通風設備之設計，該通風設備即屬防空避難設備及附設之停車空間之附屬設備，亦均為該建築物之主要設備。又公訴人所指之消防泵浦室、電機及發電機房，即分屬消防設備及電力設備，依上開說明，消防泵浦室係屬主要設備，電機及發電機房則非屬主要設備。
㈡本案建築物原設計建築師林福群於偵查中陳稱地下室有排煙
通風設備之設計（見85他字第433號卷第130頁背面），及本案建築物水電設計之歐敏男、謝景松於偵查中雖稱彼等所屬偉漢公司就上開建築物所為之設計，包括地下室之照明及地下停車場之機械排風設備，彼等係提供設計圖面供建設公司按圖施工等語（見偵查卷第10頁背面、第11頁），固堪認本案建物地下室原確有機械排風設備之設計，惟該建物設計圖上並未特別標示出通風設備，水電設計圖始標示有通風設備等情，業經證人即林福群建築師事務所人員田文通於偵查及原審、建築師林福群於原審證述明確（分見他字卷第138 頁正背面、第139 頁、原審卷第173頁、第174頁），且依桃園縣政府87年5 月4日86法賠字第003號拒絕國家賠償理由書，亦明載本件起造人84年間申請使用執照所附建造執照副本圖說並無廢氣抽風機之配置圖 (見原審卷第138頁)，足見本件建物於申請使用執照時所附建造執照副本圖設計圖，並無標示防空避難室兼停車場內之機械通風設備設計圖，是被告所辯審核時所附建物設計圖未標示出通風設備之情非虛，尚屬可採。該防空避難室兼停車場內之機械通風設備既未標示於建物設計圖上，則被告又如何加以審酌？縱然竣工圖有標示機械通風設備，然既未標示在原設計圖上，而另標示於水電設計圖上，被告主觀上認係屬於專業（消防）審查之範圍，非其審查權責（據證人即桃園縣政府工務局建管課長李憲明、建管課職員趙楨琪於本院更一審時證實在卷，分見本院上更一卷第22頁、第65頁），而未詳予核實審查，應屬行政疏失，尚難認其有主觀之犯意。至原建物設計圖上未特別標示出通風設備，當初如何能通過審查而獲准核發建造執照？然該申請建照並非由被告負責審查，倘有上情，其如何能取得建造執照，實非被告所能定奪，附此敘明。
㈢關於系爭建物消防設備之審核，依證人李憲明於本院上訴審
時證稱：建管單位核發使用執照時，係依建築法之規定，就該法所特別規範之項目建物主要構造、主要設備作基本、必要之審查，其他項目之問題僅得由專業技師及建商負責，建管單位無法就建築物全部作完美之監工，電氣室、地下室通風設備等均非屬核發使用執照之審查範圍等語（見本院上訴審卷第94頁背面、第95頁正、背面），及另於原審證稱：建管單位核發建物使用執照時，消防設備之審核係由消防單位審核等語 (見原審卷第27 頁背面)，足徵桃園縣政府建管課核發建物使用執照時，向來並未就電氣室與消防泵浦室之位置、地下室通風設備予以審核。再參以本件之消防設備係由桃園縣警察局消防隊於84年5 月17日檢查，無論容量、性能、馬力及位置等均已符合規定，業據證人許萬成、詹浩昌於本院上訴審證述屬實（見上訴審卷第95、96頁），並有該局84年5 月19日桃警消字第194565號簡便行文表及桃園縣警察局消防安全設備會勘表附於系爭建物使用執照原卷內，復經本院上訴審時調閱屬實。又依證人許萬成在偵查中證述：「消防檢查時，幫浦是在原來設計圖之位置上，後來設計之位置被打掉而改在汽車坡道下，此外，檢查機件是否正常，至於結構我們是依消防設備圖說來檢查，有關消防設備我們當時檢查時都很正常，沒有問題。」等語（見85年他字第433號偵查卷第139 頁）。是關於消防泵浦室於消防檢查時已變更位置，但竣工圖並未變更，此據證人即原設計人建築師林福群於本院上訴審結證稱：「（問：發電機房、消防泵浦室、電氣設備室等位置原設計圖是否不同？）原設計圖在圖的左上方，竣工圖在同樣位置上。（問：建商有無將你原設計之幫浦室、電器室等改變位置？建商有無按圖施工？）我那時看隔間都沒變。」等語自明（見本院上訴審卷第71頁）。
又據證人許萬成、詹昌浩於本院上訴審時對於是否須會同檢查一節亦證稱：「沒有會同建管人員一同去檢查，我們都是分別去，我們只檢查有關消防安全部分，是五月十七日去檢查。」、「我們只檢查消防設備之容量、性能、馬力夠不夠，位置也會看一下，看是否在審核之上，若是則合格。我們檢查後，建商會因某種原因搬移，搬移後若功能還是可以達到，我們即認為其消防設備是合格的」、「（問：你們到現場看時，系爭建物之消防設備是否有符合？）是，有符合，我們才會蓋章」各等語在卷（見本院上訴審卷第95、96 頁）。是有關消防設備雖屬核發使用執照時應予審查之項目，但屬消防單位之權責，非屬被告所屬之建管單位權責，被告依桃園縣警察局出具之84年5 月19日桃警消字第194565號簡便行文表及桃園縣警察局消防安全設備會勘表認消防設備均符合規定，而在使用執照審查表就該項予以審認，自無不合。至消防泵浦室位置之變更，由上述可知係在審核時已變更，但竣工圖並未變更，仍與原設計圖相同，但該項係屬消防設備，非被告所權責範圍，而該消防設備已經消防人員檢查合格而出具會勘表在案，被告自不會去審核，亦不知該消防泵浦室位置已變更，未通知起造人修改竣工圖，而逕認竣工建物與核准圖樣相符，予以登載合格，尚難認其有犯罪故意。至證人趙楨琪於偵查中雖稱消防通風排煙設備須設置完畢，始能核發使用執照云云，惟經其事後於本院更一審時證稱：「根據建築法第70條，我們檢查建築結構體，通常消防排煙通風設備要先經消防隊檢查通過後檢附資料給我們之後，我們才會核發執照，但這些不屬我們檢查範圍，... 偵查中所言，可能檢察官有所誤解」等語（見本院更一審卷第63、64頁），是證人趙楨琪上開偵查中證詞，自不足採。
㈣關於停車位之審查，依證人李憲明在原審及本院更一審調查
時均結證稱：桃園縣政府工務局核發建築物使用執照時，就停車位之審查均僅查驗數量是否相符，未實際逐一丈量各停車位之大小，因人力不足等語，核與證人即該局建管課職員葉小青結證謂：核發使用執照時，關於停車位之查驗，依規定並無須就各停車位逐一丈量之情節相符（見原審卷第27頁背面、本院上訴審卷第125 頁、本院更一審卷第23頁）；另依證人即桃園縣政府建管課課長古沼格亦到庭證實：核發使用執照，關於停車位之審核，法令僅規定須查驗，並未明定應逐一檢驗，一般係清點總數量是否與原設計圖相符，因業務量大，故未丈量每個停車位之大小，抽驗即可，抽驗個數由經辦員自行決定等語（見本院上訴審卷第163 頁、本院更一審卷第53 頁至55頁），復參酌桃園縣政府88年8月31日88府工建字第184760號函覆內容謂：「查停車場整層面積不變，只需查看數量，不需要實際丈量，僅由施工單位主任技師、監造建築師簽證負責，負全部責任」（見本院上訴審卷第
135 頁），則被告所辯其審查本案建築物停車位時，依例僅清點數量，毋庸逐一丈量，故其未實際丈量各停車位等情，確合於桃園縣政府建管課之一般作法，應可採信。而本案建物規劃停車位2.5公尺×6公尺者有20個、2.25公尺×5.75公尺者有8 個，共28個，有前揭使用執照卷內所附使用執照申請書可參，且據證人田文通在原審結證屬實（見原審卷第173頁背面），雖現場之車位編號自第1號至第29號，惟並未編第24號車位，此係因中國習俗以24為不吉利，故編號24從缺，亦有該建物起造人超倫公司委託之律師函可按（見他字卷第29頁正、背面），並經原審檢察官至現場勘驗結果，停車位確係為28個，有桃園縣桃園地政事務所85年10月16日桃地二字第5942號函附土地複丈成果圖在卷為憑（見他字卷第10
8 頁）。是被告未實際丈量停車位長度、寬度，縱使該停車位之長度、寬度、或前方車道寬度僅3.5公尺，未達5.5公尺，不符合建築技術規則相關規定，或有瑕疵可指，然被告審查本案建築物之停車位即係依一般慣常作法，依例僅清點數量未逐一丈量，而所清點之停車位數量亦與原規劃之28個停車位相符，尚難指被告係故意違背法令而有圖利他人之犯意。況內政部訂定公布之「建築技術規則」第61條第1 款原規定：「㈠單車道寬度應為3.5 公尺以上。㈡雙車道寬度應為
5.5公尺以上」，82年3月1日內政部修正時始增列第61條第1款第3 目：「㈢停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度應為5.5公尺以上」。本件建造執照（81桃縣工建字第660號）係桃園縣政府工務局於81年9 月10日核發，依當時規則規定，起造人及承造人之施工方式，尚難謂有何未符合規定之處，公訴人依前開修正後之規則非難被告，尚有未合。
五、綜上所述，被告就本案建築物核發使用執照既無違背法令規定之情事，更遑論有圖利建築物起造人之犯罪故意，而被告於職務上所掌使用執照審查表公文書上有關於竣工建築物與核准圖樣是否相符、防空避難設備是否合格二欄登載符合規定，依前開所述，尚難認有何違法而明知不實予以登載之情。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何圖利、公務員登載不實之犯行，是本件被告犯罪即屬不能證明，被告至多有審查上之行政疏失，要難認其有犯罪之故意，原審依調查證據所得，而為被告無罪之諭知，並無不合。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠主管建築機關對於使用執照查驗核發，除應遵守建築法第70條第1 項規定審查是否依設計圖樣建造外，尚應審查起造人是否依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提出申請辦理變更設計，且其具體審查標準係依建築技術規則規範審核認可，原審僅審查建築法第70條之內容，而未注意該法其他相關規定，顯有錯誤。㈡被告於現場查驗時對於上揭建物地下一層之室內隔間位置及設備，均與核定之工程圖樣位置不同，未依工程圖樣施工，且實際竣工時總停車位數係29位，超出1 位，亦據告發人乙○○指訴甚詳，且原審對於主要設備通風設備部分卻略而不提，且依日後履勘現場之情狀逕行推論查驗核發時之停車空間設備情狀，及忽略建築技術規則上所要求之標準及原起造人依規定申請核發建造執照時所提出之申請設計圖樣立法用意，於法應有不符。㈢被告明知上揭不符建築法令規定情事顯而易見，未要求超倫公司修改，卻違背職務逕行於職務上所掌使用執照審查表公文書上登載符合規定之不實事項，並據以行使准發使用執照，已致足生損害於建築使用管理之安全性及不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利益，原審誤以未有圖利情事，亦與事實經驗有違。㈣依建築法第72條規定對於供公眾使用之建築物申請使用執照時，主管機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後發給執照，本建物係屬供公眾使用之建築物，原審認被告供述上開設備非其應審查項目云云，與規定不合。㈤告發人乙○○向建管課申請本案之建物平面竣工圖一份，後發現與現場及林福群建築師所提供原設計圖不同，但建管課平面竣工圖與超倫公司廣告圖同，何者為真，原審未予說明，而建物平面竣工圖係依據現場建築物完工繪製而成，今建管課所發之平面竣工圖停車位共29位及發電機和消防機組皆與現場不符，建物平面竣工圖之真假現場履勘均顯而易見，顯有建物平面竣工圖公文書之偽造及登載不實情事云云。惟查：㈠消防泵浦室屬消防設備，電機及發電機房屬電氣設備，均應由專業人員負責審查，並非屬被告審查權責範圍，縱其位置變動未變更設計並修改竣工圖，而與核定之工程圖樣位置不同，被告依相關單位所出具之檢查合格資料而予以登載審查符合規定，僅能認被告有行政疏失，尚難認其有公務員登載不實文書之故意。㈡本案建物設計圖上並未標示出停車空間之通風設備，且該設備屬消防設備，應由消防單位負責審查，並非由被告審查，縱有不實，亦與被告無涉。㈢被告雖未實際丈量停車位長度、寬度，縱使該停車位之長度、寬度、或前方車道寬度僅3.5公尺，未達5.5公尺，不符合建築技術規則相關規定，或有瑕疵可指，然被告審查本案建築物之停車位既係依一般慣常作法，依例僅清點數量未逐一丈量，而所清點之停車位數量亦與原准設計之28個停車位相符，並無證據證明被告係故意圖利建商情事，縱停車位面積不符規定，充其量應僅屬行政上之疏失，尚難逕認被告有圖利建商犯行。是檢察官之上訴意旨，仍認被告有圖利及公務員登載不實文書罪行，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日
刑事第十庭 審判長法 官 劉景星
法 官 張正亞法 官 李春地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇秋凉中 華 民 國 95 年 12 月 4 日