臺灣高等法院 94 年重上更(四)字第 214 號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決 94年度重上更(四)字第214號上訴人即被告乙○○選任辯護人林詮勝律師

王雅婷律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服台灣士林地方法院84年度訴字第1009號，中華民國85年10月14日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署84年度偵字第2884、3066、4870號）提起上訴，本院判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：

主文原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○連續對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年貳月，褫奪公權參年。

事實

一、乙○○於民國（下同）八十年一月至八十二年十二月間，擔任台北市○○區○○路○號國立藝術學院（下稱藝術學院）約聘工程員。八十年四月二十六日，藝術學院因發包興建教學大樓、學生活動中心、音樂廳特殊教室及校區環境整建等工程，與竟成工程股份有限公司（以下簡稱竟成公司）簽訂建築工程合約，工程總價計新台幣（下同）一億六千二百六十萬元。並另與李祖原建築師事務所簽定委任契約，委請該事務所負責監造，包括每期估驗計價請款之查核工作，乙○○當時為該校營繕組負責本件工程之承辦員，負責每期估驗計價之書面查核等工作，為依據法令從事於公務之人員。上開工程實由丙○○、宮寶安向竟成公司負責人夏益民借用牌照而標得，嗣並由丙○○擔任工地負責人，全權負責工程施作。而依該工程合約第六條約定，有關各期工程款之請領，竟成公司應每月十五日按完成工程點驗數量按期提出申請，並由建築師核定簽認後轉藝術學院同意後支付之。八十一年間，丙○○（因業務登載不實，經本院以九十年度上更二字第三八四號判處有期徒刑一年確定）為溢領工程款，乃基於概括犯意，由其本人或指示不知情之監工林文德設法於渠等業務上應製作之估驗計價明細表、工程日報表、估驗計價明細表上虛報當期請領工程款之施工數量，並自八十一年十一月間起，僱用與其有犯意聯絡李祖原建築師事務所之現場監工李世宏（經原審判處有期徒刑一年，緩刑五年確定）擔任其工地主任，以同法將不實之虛報施工估驗數額登載於職務上所掌之估驗計價明細表、工程日報表、估驗計價明細總表，另僱用不知情之工務助理林宏維擔任每期估驗計價文件之抄寫，送請用印等工作。丙○○等人於前開報表製作完畢後，即由不知情之林宏維持交予李祖原建築師事務所派駐工地之工地主任方世柱。方世柱因時有意見，遭丙○○指責刁難，丙○○並稱校方承辦人已答應付款，方世柱遂表示祇要學校承辦單位同意付款，伊即無意見蓋章通過。為此，丙○○與藝術學院負責每期工程估驗計價書面查核工作之承辦人乙○○私下溝通，乙○○明知丙○○圖以超估方式溢領工程款，就超估部分，依據審計法令不得核准，仍基於對於主管事務直接圖利丙○○之犯意，同意前開工務助理林宏維抄寫完成之估驗計價單先送乙○○審核同意後，再送方世柱簽認，方世柱（經本院以85年度上訴字第5684號判處有期徒刑一年確定）明知估驗數量與實作數量不符，施工進度有嚴重落後情事，卻與丙○○等人共同基於概括犯意之聯絡，於其業務上應填製之會審紀錄表建築師查核意見項下，不實記載：「估驗數量與實作數量相符」、「本次估驗與實際數量相符」等字樣，或於抄寫人林宏維所填註「估驗數量經核對與實做數量相符」之字樣上蓋章認證之，並將蓋章後之會審紀錄表交由不知情之林宏維檢附估驗計價明細表、工程日報表、估驗計價明細總表彙整後送予藝術學院承辦人乙○○，均足生損害於國立藝術學院對於當期估驗計價款查核之正確性。乙○○明知上開估驗計價程序違反工程合約，且建築師事務所人員並未實質審核估驗計價明細表、工程日報表、估驗計價明細總表內容，仍基於上開圖利丙○○之概括犯意，於審核文件之職務上所載公文書上簽註「所有計價均經建築師簽署認可」之不實事項後，呈轉上級單位批示，而使丙○○得以溢領各期工程款而圖得不法利益。嗣前開工程於八十二年三月二日全面停工（迄至八十三年一月間丙○○又將工程轉包予陳勝智），經審計部派員調查及依據藝術學院提供實際施工狀況計算結果，核計該工程超估分如附表一、二、三所示，丙○○溢領工程款計達一七一七萬二六四六．五六元之百分之九十，即一五四五萬五三八一．九０元。

二、案經法務部調查局台北市調查處移送及審計部函請台灣高等法院檢察署核轉台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由

壹、證據能力：

一、甲○○係由李祖原建築師指派會同陳勝智等人至工地，依照工程合約圖說實地勘驗製成完成及未完成工程數量統計表及已估驗實際完成差異表（見他字一一二卷第八頁第五至九行證人唐惠群之供述），與李祖原建築師事務所實際負責本件工程之證人丁○○供證「上開估驗與實際完成差異表係於八十三年十月清查，十二月底將結果以八十四年一月九日（83）原字第84012號函呈報學校（見他字卷第三十六頁、第三十九頁至第四十四頁），則甲○○既由建築師指派辦理，且以正式署名函文說明估驗計價結果等，則審計部所引之數量統計表自與建築師親自簽署無異，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，自有證據能力（最高法院九十四年台上字第六五八九號發回意旨一）。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，除經本院審酌如上者外，其餘部分當事人於原審及本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認上開犯行，辯稱：㈠本件案發後，藝術學院為求審慎，曾於八十六年間委託具公

信力之台灣省土木技師公會完成現場數量鑑定報告，並另請廖建宗建築師事務所，依鑑定報告內容彙辦結算，結果其差異金額僅為八十七萬九千零二十六元，且其中尚未將該校工程變更部分辦理之追加工程款列入計算，如將該追加工程款列入計算，則本件工程款即無溢付情事，檢察官據以起訴之基礎即不存在。

㈡有關施工及工程之估驗請款明細，事涉專門之技術業務，非

學校一般人員及約聘之被告所能勝任，因此學校另編經費，委由李祖原建築師事務所負責，指派二位工程師，常駐工地，專責「辦理規定之工作項目，審查承造商提出之施工計劃進度，監督及審查有關材料之檢驗事項，辦理估驗、並協助委任人簽發領款事項，廠商若有不按圖施工之情形，應即予糾正，倘拒不改正，應即以書面報告委任人，按期提出審核工程日報表，提送委任人查核」等具體工作項目，由此足證，被告乙○○確實僅為查核承包商所提之估驗計價明細表，有無經李祖原建築師簽署核章，如已齊全，即辦理行政請款之手續而已，並未負責現場監工及實質審查工程估驗請款明細之專門技術業務，且無將估驗計價明細表先行送被告初審，再由建築師事務所審查提出之事。雖證人林宏維證稱：被告有修改其所提出之估驗計價明細表；證人龐鴻傑、詹惠登證稱：被告應至現場查看云云，均係渠等為規避自身刑責而為不實之證述，而林宏維嗣於上更一審時已澄清，累積數量歸零係渠本身之錯誤。

㈢審計部於八十二年八月二十七日就本件工程施工中之工地現

場抽查，明白審認教學大樓已完工，活動中心完成百分之九

十．三二，音樂廳完成百分之五十七，並無發現超計價情事。設計監造之建築師於八十二年五月間起核算五個月後，始發現有超計價三二一萬三二六四元。可知經驗豐富之審計部稽查員進行查核都未發現工程款有溢領，專業建築師經五個月查核後，始發現溢領三百餘萬元。同一事實同一建築師於八十三年十月再度清查時，經二月清算，溢付額又變為一千三百餘萬元，可知專業人員經多次核算勘查仍不免有錯誤發生，豈能苛責僅負責書面審查之被告。

㈣被告曾於八十二年四月十四日就竟成公司逾期罰款部分依規

定簽註意見及表達應扣款之金額；於八十二年二月二十四日以（八二）藝院總字第五０五號函知竟成公司及李祖原建築師遵照台北市政府工務局八十二年二月十一日北市工建字第六０五八六號函補辦手續及澄清結構安全事宜；於八十二年二月二十五日連撰三稿，認①應呈報審計部及教育部本件應停止工程之進行，不同意支付工程款②應函竟成公司告知逾期工程罰款已達三百五十餘萬元，在此原因未排除以前，國立藝術學院應拒絕計價③應函審計部及教育部陳報停工；於八十二年三月四日簽稿記載本件工程計價暫緩辦理；於八十二年六月十六日簽載明本件工程發現已有溢付工程款六百七十四萬四千一百零七元，因此函請李建築師在文到十日完成歸墊，俟溢付款歸墊後，再依規定處理，顯見被告已盡職責。被告簽辦之該工程計價暫緩辦理之公文被龐鴻傑刪改，李祖原建築師事務所亦於八十二年五月二十五日陳報藝術學院本件工程計價數量、進度已顯不符，經被告比對後發現確有溢付情形，向主任龐鴻傑報告，並於同年六月十六日簽擬函稿，請李祖原建築師事務所查明原委，並限期完成歸墊；續於同年月二十五日承包商提出之活動中心第十二期工程估驗計價表之查核欄內表示「李祖原建築師事務所於八十二年五月二十五日陳報該工程進度及未完成項目、數量在案，惟與計價數量進度，已顯不符」，但藝術學院總務長詹惠登、營建組長龐鴻傑拒不處理，執意違法實施監督付款，始形成本件工程溢付款之弊端，被告為臨時雇員，就工程付款與否無影響力，更無機會圖利他人。

二、藝術學院因於八十年四月二十六日與竟成公司就該校新建教學大樓、學生活動中心、音樂廳、特殊教室及校區環境整建工程簽訂工程合約，工程總價為一億六千二百六十萬元，施工期限係藝術學院書面通知開工後，教學大樓應於四百日曆天完工，學生活動中心、音樂廳特殊教室及校區環境整建工程應於四百八十日曆天完工。藝術學院並於八十年三月十七日就上開工程與李祖原建築師事務所簽訂委任契約，委託該事務所（一）勘察建築基地及協助辦理地質鑽探及測量；（二）繪製建築、結構、給排水、電力、消防、空調等系統之設計圖說，暨製作其工程預算、施工規範等；（三）請領建照、拆除等執照及取得水電主管單位審可；（四）有關工程設計圖說之補充（含變更設計）與解釋及施工之監造；（五）協助委任人辦理申領使用執照；（六）協助委任人於該工程保固期限內有關工程缺點修復之指導。有工程合約書及委任契約書可稽（見偵字第四八七０號卷第四四至七四頁）。而本件工程是否有溢付金額則為被告是否成立犯罪之基礎，查：

㈠本件溢付金額曾經審計部、李祖原建築師事務所、藝術學院、廖建宗建築師事務所核算，結果均有不同：

⒈依審計部八十三年十二月卅日台審部伍字第八三一二九五二

號（見他字第三四五號卷第一至三二頁、上訴卷三第一六０至一六一頁）所示：依據該學院提供八十三年十一月十五日止，實際施工狀況計算結果，超估溢付金額計一七一四萬九

九四七．八四元，各項工程超估情形如次：⑴教學大樓部分：該項工程最近一次估驗為八十二年十月十五

日，其累計估驗數量與實際完成數量比較，超估項目計有陰井等二項，連同運什費及臨時水電費、安衛保險費、管理費利潤、營業稅等，共計超估溢付六三萬三七一七．二四元（詳附表一）。

⑵學生活動中心部分：該項工程最近一次估驗為八十三年三月

三十一日，累計估驗數量與實際完成數比較，超估項目計有二八０kg/cm混凝土等三十二項，連同運什費及臨時水電費、安衛保險費、管理費及利潤、營業稅等，共計超估溢付三一六萬六七六九．六四元（詳附表二）。

⑶音樂系（廳）特殊教室及校區環境整建工程部分：該項工程

最近一次估驗為八十二年二月二十五日，其累計估驗數與實際完成數比較，超估項目計有放樣等十四項，連同運什費及臨時水電費、安衛保險費、管理費利潤、營業稅等，共計超估溢付一三、三四萬九、四六０．九六元（詳附表三）。

⒉經本院上訴審以藝術學院所制作之上開工程「工程延宕及執

行預算相關責任釐清表」（以下簡稱「相關責任釐清表」）所示超估金額與審計部所估金額不同，函詢審計部上開超估金額有無錯誤，應否修正，該部以八十七年七月廿三日台審部伍字第八七０五一三二號函示說明（見上訴卷三第一六０至一六一頁）如下：

⑴本案本部調查資料係依據該校所提供其會同建築師、原承包

商、承接廠商，現查核計算至八十三年十一月十五日止，完成及未完成數量統計表，再依合約比例加計稅雜費計算而得，該校所提供之資料（按即「相關責任釐清表」），其施工數量計算至八十三年十二月三十日止，其計算時間點不同。復查該校所送資料，其中活動中心之地坪與地坪伸縮縫、音樂系教室之ＢＦ地坪與地坪伸縮縫、地坪與地坪伸縮縫…等項原計算有誤，另運什費及臨時水電、安衛、保險、稅管等費用，建築師原認定數未依合約比例計算。

⑵教學大樓、音樂廳特殊教室及校區環境整建工程，本部原移

送超估金額無修正必要，而學生活動中心部分，「挑空鋼管支撐」乙項，合約單價二八萬六二四六元，本部分原計算資料誤繕為二八六二．四六元，其複價少計一萬九八三六．八五元，另加計揭合約比例調整之運雜費及臨時水電費四九五．九二元、安全衛生管理及保險費九九．一八元、稅捐利潤及管理費二二六六、七七元，合計少計二萬二六九八．七二元，故學生活動中心部分之超估金額應修正為三一八萬九四

四六八．三六元。⒊李祖原建築師事務所八十四年一月九日（八三）原字第八四

０一二號函固謂：「四、嗣經本所專案複查本案工程計價，至八十三年十二月卅日始全部複查完畢教學大樓工程計十一期、活動中心計十八期及音樂廳教室計十四期之估驗計價明細表，與實際施工完成項目之數量及金額不盡相符，部分超計，部分短計，請另詳附件：已估驗與實際完成工程比較表及說明。超計部分計一六五四萬四五００．三九元，短計部分計二七六三萬三三一．九二元，兩者相扣抵，共超估驗計價一三七八萬一一六八．四七元。」（見他字第一一二號卷第四十頁）。

⒋藝術學院依行政院主計處八十六年七月二十四日函示所制作

之上開工程「相關責任釐清表」，不含百分之十保留款，教學大樓有一五三萬六千三百七十五元未領、活動中心有三二一萬九三三九元未領、音樂廳溢付八四六萬九七三元、電梯遺失二六五萬四三五五元、環境整建未領一０四萬九三七九元，合計溢付五三一萬二三五元。

⒌廖建宗建築師事務所制作之上開工程中止結算明細表（土木

建築部分）營造廠商應退回金額則為二四０五萬一一四九元。證人即接替唐惠群職務（唐惠群接替乙○○）之蕭聖亮於本院上更三審審理時證稱：藝術學院於八十六年間委請公信單位台灣省土木技師公會完成現場數量鑑定報告後，八十六年七月再請廖建宗建築師做終止結算，渠依該審審判長之指示，於上開中止結算明細表上，以手寫差額八七萬九０二元，是承包商還要給藝術學院的錢，本件工程原承建廠商停工後，至廖建宗辦理中止結算期間，現場留有很多鷹架、鐵架、燈具及很多未用之建築器材因為放太久腐蝕了，在第二次折價一百七十多萬元給後來的承包商。…中止結算…其中內容包括地下室好幾道牆及樑沒有計價在內，…請技師公會來計價，樑及幾道牆的工程款沒有算錢給承包商，約是七、八十萬元的工程。確實有施作，但竟成公司沒有請款。本件工程音樂廳之工程有變更施作。地下室的好幾道牆及樑的部分工程款，約七、八十萬元跑不掉等語（見本院更三審卷三第一九至二十二頁）⒍廖建宗建築師事務所所制作之上開工程中止結算明細表（土

木建築部分）營造廠商應退回金額則為二四０五萬一一四九元，廖建宗於本院更三審證稱：本件工程原建築師是李祖原，於八十五、六年時由我接辦，李祖原是負責設計，因其放棄原監造部分，學校才另找我來做監造工作，是停工後才委託我處理的（見本院更三審卷三第二二至二四頁）。

㈡依上所述，審計部計算本案之超估溢付金額為一七一七萬二

六四六．五六元，係依據該校所提供其會同其監造建築師（即李祖原）、原承包商、承接廠商，至工地計算出至八十三三年十一月十五日止，已完成及未完成數量統計表，及該等工程校方、建築師與承包商共同辦理之歷次至其最後一期之估驗計價項目比對而得（其中教學大樓比對至八十二年十月十五日第十一其估驗計價；學生活動中心比對至八十三年三月三十一日第十八期佑驗計價；音樂系（廳）特殊教室及校區環境整建工程比對八十二年二月二十五日第十四期估驗計價），而李祖原建築師事務所八十四年一月九日（八三）原字第八四０一二號函所示估驗金額係計至八十三年十二月三十日止，實際施工完成或項目之數量及金額，與其最後一期估驗計價項目、數量及金額比對計算。二者數量計算時間點不同，況審計部移送之超估溢付金額就上開工程各該最後一期估驗計價以後，至八十三年十一月十五日止，廠商再施作之項目及數量，尚未辦理估驗計價部分，並未與移送之超估溢付金額相互扣抵，另自八十三月十五日以後至同年十二月三十日止，廠商自行施作之項目及數量部分，亦尚未加計相互抵扣。而李祖原建築師事務所上開函文所示超估驗計價金額係計算至八十三年十二月三十日止，超計與短計互相扣抵後而得，此有審計部九十七年八月四日台審部教字第０九七五００一０三八號函附本院卷可稽。再卷內資料中止結算明細表該差額八十七萬九０二六元係蕭聖亮另行書寫，且該明細表上其計算已完成部分之工程不考慮施工品質及材料規格是否符合規定，而重新發包時，方將未完成部分及瑕疵修復費計算在內；又中止結算明細表係於八十六年七月製作完成，與審計部所計算超估溢付部份係於八十二年十月十五日、八十三年三月三十一日、八十二年二月二十五日所估驗，估驗時間不同、目的不同（一為查核弊端，一為結算另行發包），結算結果自有不同。

㈢按「審計人員發覺各機關人員有財務上不法或不忠於職務上

之行為，應報告該管審計機關，通知各該機關長官處分之，並得由審計機關報請監察院依法處理；其涉及刑事者，應移送法院辦理，並報告於監察院。」審計法第十七條定有明文，本件係審計部依審計法第十七條之規定，依據藝術學院所提供其會同建築師、原承包商、承接廠商，現查核計算至八十三年十一月十五日止，完成及未完成數量統計表，再依合約比例加計稅雜費計算而得，係為查核弊端，而李祖原建築師事務所以廠商實做數量為計算基礎，應領未領與已領部分互相折抵，計算之時間點、數量均與審計部會同各方核算之情形不同，且係該事務所自行計算，其彙算基礎之公信力自不若各方會同。而中止結算明細表係八十六年間為本件工程再行發包而做，均難採為認定溢付金額之依據。故審計部查核所得數額即係被告違法超估之金額，至廠商於審計部所計最後一期估驗計價後所為工程依約得領得之工程款，自應依約向藝術學院請款，二者可否與違法溢付金額扣抵係民事契約問題，自不得與刑事違法溢付行為混為一談。

㈣雖被告辯稱，依證人蕭聖亮所證，依廖建宗建築事務所鑑定

告內容彙辦結算結果，其差異金額僅為八十七萬九千零二十六元，且其中尚未將該校工程變更部分辦理之追加工程款列入計算，如將該追加工程款列入計算，則本件工程款即無溢付情事云云。惟上開中止結算明細表不能做為被告溢付工程款金額若干之依據，且其上差額八十七萬九０二六元係蕭聖亮另行書寫，自難以證人蕭聖亮以不正確之計算基礎加減所得數額做為本件工程款有無溢付數額之依據。復依卷內資料有關音樂廳特殊教室地下一樓結構體增修案及音樂系演奏廳地下一層部分修正，該變更均按結構技師指示施工，無關追加減帳，故追加減帳事後於重行發包之時或可重新計價請款，惟於被告行為當時仍屬廠商不得請領之款項，故被告辯稱溢付金額尚須扣抵追加工程款云云，自難採取。再證人林宏源（即藝術學院本件工程之現在承辦人）於本院審理時證稱，本件工程並沒有以實際金錢存入之方式繳交保留款即履約保證金只有二家廠商的連帶保證；另外還有參加臺灣產物保險公司的履約保證，保險公司有開保證函，只是在各期計價單裡面有扣款百分之十（見本院九十七年十月七日審判筆錄）。而圖利金額應以被圖利者實際所得之利益為限，審計部依查核不法之目的，計算被告溢付額未扣除百分十之履約保證金，固非無見，惟廠商領款時允未全額具領，須扣除百分十，故本件丙○○溢領工程款應為一七一七萬二六四六．五六元之百分之九十，即一五四五萬五三八一．九０元。

㈤被告雖未參與教學大樓第十一期之請款作業，惟其第十期之

請款已包含前開教學大樓有關陰井、大台階地坪二項之超估，故超估溢付之金額並無不同。再被告擔任國立藝術學院約聘工程員之時間為八十年一月至八十二年十二月間，雖上開審計部函示學生活動中心估驗時間為八十三年三月三十一日，逾乙○○離職期間，惟上開工程於八十三年一月間，丙○○已將之轉包予陳勝智，且乙○○離職後並無其他違法溢付之事發生，足認上開溢付金額均係被告圖利丙○○之結果。至系爭工程雖有如附表四所示之不當歸零或數字不符情形，惟証人林宏維已證稱係渠疏忽筆誤，且林文德、李世宏等人所給數額均為當期欲請領之資料，而由伊負責加減謄寫，並不含過去累計估驗數量，被告丙○○亦無為重複計價之指示，故發生錯誤，均屬伊一時大意，與他人無涉（見原審卷一第一二五頁、本院上更二審，九十一年五月七日訊問筆錄）。證人李世宏亦證稱有關估驗計價明細表上之「本期估驗」數字是我依被告丙○○要求之請款數量依當期實際施作情形所湊足之概估數字，有關明細表上之「以前估驗」及「累期估驗」兩欄則完全由林宏維自行修改填寫，林宏維依我提供之草稿所製作之明細表從未給我看過，有無修改以及呈報上去之狀況我不清楚，為何會發生重複計價我不清楚，但依常理，這是很明顯的錯誤，負責審核的人應很容易發現（見偵字第一一二號卷二七六至二七七頁）。足證如附表四所示估驗計價表若干項目之不當歸零或數字不符，雖係證人林宏維之疏忽筆誤，惟被告既係審核人員，就上開明顯之錯誤自難諉為而不知，主張係林宏維之疏忽與伊無涉，而認其無溢付工程款之故意。且證人李世宏已證稱，請款金額不因上開錯誤而受影響，況審計部核算之金額係經校方指供建築師、原承包商、承接廠商彙算後而得之結果，故上開錯誤亦不影響被告圖利丙○○之金額。

四、被告乙○○雖辯稱：伊為藝術學院之約聘人員，不具工程學術背景，無能力查察工程實際進度，僅單純負責書面審核，有關施工細節及工程之估驗請款明細，事涉專門之技術業務，非約聘之被告所能勝任，因此學校另編經費，全權委由李祖原建築師事務所派員專責處理云云。但查：

㈠被告乙○○於八十一年一月二十二日至八十二年十二月三十

一日受聘為藝術學院之工程員，無書面聘用契約，其業務職掌係由該校總務處營繕組指派，此據藝術學院於八十七年九月十七日以（八七）藝院人字第八七０三六七二號函覆明確（見本院上更二卷上証六）。被告乙○○自承其工作範圍為承包商、建築師與學校間之連繫工作，及每期估驗計價之書面查核。而其在為每期估驗計價之書面查核時，係審核是否備齊計價明細表、工程日報表、施工相片、計價明細總表等資料，且上述文件是否業經李祖原建築師及其事務所派駐工地之工地主任、監造工程師之查核簽証，而後依建築師查核意見，於藝術學院營繕工程估驗計價小組會審紀錄表之「計價查核徵詢及說明事項」欄中簽註意見，呈請營繕組主任、總務長、會計室等上級批示（見原審卷一第一六六頁）。觀諸扣案之藝術學院營繕工程估驗計價小組會審紀錄表（下稱會審紀錄表），被告乙○○於其上除須記載工程名稱、承包廠商、計價期別、申請計價金額外，尚須填寫累積計價百分比、會審計價金額、計價查核徵詢及說明事項。且被告於計價審核徵詢及說明事項一欄中均說明，所有計價文件均經建築師簽署認可擬請鈞長同意支付工程款，部分並有載明實際進度。證人即藝術學院營繕主任龐鴻傑、總務長詹惠登均証稱，請款程序為承包商填列估驗計價明細表等文件後，檢附現場施工照片送交李祖原建築師事務所駐地監工主任簽認用印後，交由被告乙○○審核，確定無問題後再層轉營繕組、會計室、總務長批示判行，若乙○○審核時發現有問題，即會退件給廠商（見偵卷第二八八四號卷第十七、十八頁、偵卷第四八七０號卷第三０一、三０二頁）。顯見被告乙○○非單純層轉承包商之申請文件，而係負有書面審核之義務。㈡證人林宏維迭於偵查中証稱：「工程計價明細表大多均由丙

○○先生確定請領工程款數量後，交工地主任李世宏及監工林文德想辦法湊足工程施工數量，先擬一份估價單或工程日報表交給我按照數量抄寫，並核算出價格（即單價乘以施工數量），然後送到李祖原建築師事所審核再送校方請款，有時是到了請領工程款日期，丙○○先生交待我們對已施工工程先行估價，但估出之數額與渠預期中之數額不符時，會再交待李世宏或林文德湊足數額，然後再送李祖原建築師事務所審核，但如何湊足數額均由李世宏及林文德負責，我只負責抄寫，並不知情。」（見偵字一一二號卷第二五一頁）「李祖原建築師事務所工地主任方世柱有時發現估驗計價明細表所列數字與實際施工數量不符提出質疑時，多半由李世宏及林文德前去協調，方世柱表示只要學校承辦單位同意付款，他即蓋章通過，因此有時請領工程款次序顛倒，變成先送藝術學院營繕組承辦人乙○○並修改後，我再重新抄寫，然後再送李祖原建築師事務所工地主任方世柱蓋章後，再送藝術學院有關部門請領款項。」（見偵卷第一一二號卷第二五一頁背面、二六二至二六三頁）「乙○○對於工程施工情形似乎瞭如指掌，因此在計價明細表交給他時，他都加以修改，至於他何所依據我不知道，有時他所修改之金額不能符合丙○○先生之要求，多由丙○○先生前去協調，數額即會增加或審核速度會加快。」（見偵卷第一一二號卷第二五一頁背面）。「（你在北市調處你所抄寫估驗計價明細表有些數字是由乙○○修改過，為何乙○○要修改？）因他（即被告乙○○）認為數量不符，與現場施作不符，所以我才說順序顛倒，先送乙○○審核，然後送建築師事所，就是這原因。」（見偵字第一一二號卷第二六六頁）於原審經承辦法官訊問請款時之估驗計價明細表是否先送被告乙○○審核後，再重新抄寫送李祖原建築師事務所工地主任方世柱簽章時答稱：「確實是這樣，後來因工程在計價數量均有問題，所以變成將我寫好那份先送乙○○讓他看，他認為沒有問題再交給我，但他每次都會修改。」（見原審卷一第一二六頁）。證人李世宏亦證稱：「每期工程請款數據是我依據老闆丙○○指示之請款金額，然後依據當期現場實際施工狀況在工程估驗計價單上設法湊足丙○○所要求之金額，再將該期之估驗數字交給行政林宏維製作正式估驗計價明細表送核，有時湊不足丙○○所提出之金額，我就問丙○○或陳勝智怎麼辦，他們就叫我設法湊足，我就用預估款方式來湊，把預計施工進度要完成時候，做預估款方式先行請款。」（見偵字第一一二號卷第二九一頁。）「在洪老闆不夠發工資時，就會叫我們多報一些。」（見偵字第一一二號卷第三００頁背面）、「有些工程實際上只施作了一小部分，但迫於丙○○、陳勝智之壓力，只有虛報完工數量來湊足。」（見偵字第一一二號卷第二七七頁）「藝術學院新建教學大樓等工程每期工程之請款程序為林宏維製作估驗計價單後，送回竟成公司林森南路夏益民住處蓋公司章，隨即送李祖原建築師事務所工地主任方世柱，方主任核可後才送李祖原建築師事務所蓋公司大印，最後才送藝術學院營繕組、會計室審核，學校通過後才可以請款，但因為請款之估驗計價表多次被藝術學院營繕組承辦人乙○○打回票，造成請款時間拖延，經丙○○與校方溝通後，請款之程序改為林宏維製表完成後先送乙○○處初審，乙○○認可後，才依前述程序用印送核。」（見偵卷第一一二號卷第二七六頁、二九七頁背面、二九八頁）顯見被告乙○○明知被告丙○○等人虛報工程進度，卻同意由其私下先行審核，使李祖原建築事務所人員方世柱不再堅持核對實際施作數量，而放任被告丙○○等人虛報工程進度而溢領工程款，其有為被告丙○○圖得不法利益灼然至明。

㈢被告乙○○雖辯稱，證人林宏維所指其刪改計價明細表，乃

指八十二年五月間竟成公司仍以景觀樓追減工程預算前之工程合約為基礎申請教學大樓第十一期計價，被告乙○○認有不妥，乃請林宏維配合李祖原建築師事務所函覆校方之追減工程預算表，就已減少施工數量之各個項目一一修改估驗計價明細表，故將竟成公司原申請計價金額由一百六十二萬八千一百一十八元變更為一百零八萬六千三百五十一元，並請林宏維重新繕寫（見原審卷二第二四九至二六三頁）。惟此與上開証人林宏維、李世宏所述情節顯不吻合，無非臨訟避就之詞，不足憑採。

㈣被告乙○○另謂計價明細表無伊之簽核，惟被告乙○○之職

掌本在填具藝術學院營繕工程估驗計價小組會審紀錄表（下稱會審紀錄表）及檢附承包商製作之計價明細表、工程日報表、施工相片等送請上級簽核，故計價明細表上無被告乙○○之簽名乃事所當然，被告乙○○將此與前揭變易審核程序順序，混為一談，欲藉此卸責，實屬誤導真相，殊無可採。況此一變易審核程序順序，係乙○○為圖利丙○○，基於私誼所多為程序，為正式請款程序所無，故其於本院審理時舉不知情之證人丁○○、蘇有義等證明無上開先行審核之程序，亦不足為其有利之認定。

㈤次查被告乙○○於八十二年四月十日之查驗計價單上，簽註

意見及表達竟成公司因逾期罰款應扣款之金額，復因台北市政府工務局以八十二年二月十一日北市工建字六０五八六號函勒令停工，並要求補辦手續及澄清結構安全事宜，被告乙○○即簽請以八十二年二月廿四日（八二）藝院總字第五０五號函，通知竟成公司及李祖原建築師應遵照工務局來函辦理。嗣於八十二年二月二十五日連撰三件函稿：一、被告乙○○認為應呈報審計部及教育部本件應停止工程之進行，不同意支付工程款；二、應函竟成工程公司告知逾期工程款已達三百五十餘萬元，此在原因未排除前，藝術學院拒絕計價；三、應函審計部及教育部陳報停工（上開三函後均因故未發文）。八十二年三月四日，被告乙○○簽請竟成公司復工，簽稿中記載「該工程計價暫緩辦理」；八十二年六月十六日復以簽稿載明本件工程發現已有溢付工程款達六百七十四萬四千一百零七元，函請建築師在文到十日內完成歸墊，俟溢付款歸墊，再依規辦理。而竟成公司於八十二年六月二十五日提出活動中心第十二期之工程估驗計價，被告於工程計價本來記錄表之計價查核徵詢及說明事項欄內，再度簽註「查本工程依規定應於八十二年四月十八日竣工，李祖原建築師事務所於八十二年五月二十五日（八二）原字第八二二六一號函，函報該工程進度及未完成項目、數量在案，惟與計價數量、進度，已顯不符：：」，有各該函稿在卷可參。益證上開工程確由被告主辦，對工程進度、計價、請款數額均有審核並表示准駁之權限，非如其辯解僅單純彙整計價明細表、工程日報表、施工相片等資料轉交上級。

㈥被告乙○○雖辯稱，若其意欲圖利被告丙○○，豈會自行簽

稿阻撓竟成公司請款或要求建築師歸墊款項，但查本件工程於八十二年二月十一日經台北市政府工務局以北市工建字六０五八六號函勒令停工，並要求補辦手續及澄清結構安全事宜，嗣於八十二年三月三日全面停工，是被告為上述簽稿時，本件工程已弊端叢生，為審計部及台北市政府監督中，況被告於八十二年一月至六月間，承包商請領教學大樓第八至十期、活動中心第八至十二期、音樂廳第十二至十四期工程款時，固有簽呈表示，上開工程擬追加工期一百一十日曆天，應於八十二年一月十八日完工，審計部核後尚須補查影響因素，工程計價是否准予核付等請，簽請核示。惟查上開簽內亦載明本計價所有文件經建築師簽署認可，並簽註估驗與現場完成工程點驗數量相符。而營繕主任簽：本案經建築師預審逾期，惟為確保工程順利執行，宜以協同付款方式辦理（以上各該簽呈詳見本院卷一第八十三至九十六頁，被告刑事準備書（二）狀，證十），顯見被告係因工程延宕，經審計部查核而就是否付款簽請核示，並非因工程估驗計價數量不符而拒絕付款，而營繕主任簽同意付款，係為使工程順利執行，而非明知工程估驗計價有誤而同意付款。再被告雖於八十二年六月十六日之簽稿載明本件工程發現已有溢付工程款，惟依上開簽稿之內容可知此乃李祖原建築師事務所於同年五月二十五日函告藝術學院，並非被告主動發現，從而尚難以被告曾為上述簽稿，對是否付款提出質疑意見，即為其有利之認定。

㈦被告明知丙○○虛報工程進度，意圖溢領工程款，仍為圖利

丙○○而放任其溢領，已如前述。故雖本件工程之違法溢付款項雖經審計部會同校方、建築師、承包商等彙算多時始計算而得，且事後李祖原建築師事務所又再行彙算、校方為重新發包又再行結算，每次耗費時間、人力甚多固為事實，惟此係因結算之工程估驗款合計達四十三期（按教學大樓工程共分十一期、音樂廳工程為十四期、活動中心為十八期），查核之工程期間約二年之故，而被告於工程開始即負責估驗計價之審核，所為係每期之書面核對，每次所核對之內容與上開專業人員所核對之內容自有不同，尚難以上開專業人員須耗時查核，即認發生溢付之結果係被告能力不及，而非出於不法圖利他人之意圖。至審計部雖於八十二年八月二十七日派員至藝術學院抽查稽核音樂廳等工程工地，惟擔任抽查稽查員之戊○○於本院審理時證稱：查核的結果是我是詢問建築師事務所派駐的監造人員所作的陳述認定。在這個報告裡面沒有記載溢付款的情事，是因審計部內規認為施工中間抽查是查工程品質，不是查溢付款等語（見本院卷三，九十七年九月九日審判筆錄第七、八頁）。顯見該次稽查與溢付款無關，自難以審計部曾派員稽核未發現有溢付款，即認溢付款之事實不存在或非被告故意圖利他人所致。

五、被告乙○○辯稱其為臨時雇員，無撥款權限，況監督付款乃學校高層所決定，故本件工程溢領工程款，與伊無涉云云。惟查：本件工程嗣因被告丙○○積欠下包商工程款，工程停頓，為使工程順利進行，藝術學院於八十一年十二月三十日

（八一）藝院總字第四０三０號函竟成公司表示已決議擬採監督付款（亦稱「協同付款」或「共同付款」）方式辦理工程計價事宜（見他字第一一二號卷第二二０頁），被告丙○○於八十二年元月十八日以竟成公司名義覆函表示同意採協同付款方式發放工程款（見他字第一一二號卷第二一七頁），藝術學院旋於八十二年二月二十六日以（八二）藝院總字第六四一號函表示自八十二年二月二十四日起至完工止，均採共同付款辦理（見他字第一一二號卷第一０七頁）。但依卷附藝術學院總分類帳及支出傳票記載，自八十二年元月二十一日起，即改採監督付款方式支付工程款。惟監督付款僅係付款方式之變更，承包商原請款程序並無易動，換言之，承包商仍須檢附估驗計價明細表、工程日報表、施工相片、估驗計價明細總表，經建築師派駐人員簽認後，送請被告乙○○審核後，連同記載審核結果之會審紀錄表層轉藝術學院各級主管批示。而被告乙○○受被告丙○○請託，由其先行審核認可後，再送請建築師派駐人員方世柱簽認，致建築師之監督形同具文，遂令被告丙○○得以上下其手，發生超估弊病，業如上述。至本件工程雖改採監督付款，然核發款項之會計單位並未參與估驗計價作業，與超估無涉，被告自不得執監督付款以卸責。

六、末查，上開工程雖由竟成公司與藝術學院簽訂工程合約，惟查証人即竟成公司負責夏益民迭次証稱本件工程是被告丙○○、宮寶安經其同意借用竟成公司名義參與投標，實際工程均由渠等負責施作等語（見偵字第一一二號卷第九十至九一頁、二０七頁背面、偵字第四八七０號卷第三二頁背面、偵字第二八八四號卷第九九頁背面、一一三頁）。參諸卷附切結書第二條約定，丙○○、宮寶安須歸還竟成公司墊付之押標金、履約保証金、合約裝訂費用、保險暨同業保証等費用。第三條約定丙○○、宮寶安可得總工程款（一億六千二百六十元）百分之九一．五（見偵字第一一二號卷第六四、六五頁）。足認本件工程實為被告丙○○、宮寶安借用竟成公司所標得，亦由被告丙○○及宮寶安負責實際施作。是被告固利之對象應為被告丙○○。綜上所述，被告乙○○於其職務所掌之審核文件之公文書上記載不實之「所有計價文件均經建築師簽署認可」，呈轉上級單位批示，以圖利丙○○之犯行罪證明確，堪以認定。

七、被告辯護人雖以：被告為藝術學院之約聘工程員，並非九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項之刑法上公務員，而「估驗計價之書面查核工作」屬政府採購法之「履約管理」，依最高行政法院九十三年裁字第六二五號判決之見，並非具有公權力性質之公共事務，故本件縱有公訴人所指情事，亦純屬有無違背委任之問題，尚無貪污治罪條例之適用云云。惟查：從事於公營事業機構職務之員工，依司法院釋字第八號、第七三號解釋意旨，本屬刑法上之公務員，於修正刑法第十條第二項施行後，因公務員之定義已有變更，上開解釋意旨雖非當然仍有其適用，惟如係依政府採購法之規定承辦、監辦採購等職務之公營事業人員，則仍屬該條項第一款後段所稱之「授權公務員」，並無疑義（見該條立法理由二、㈣之說明）。公營事業依政府採購法辦理採購，就階段區分，可分為招標、審標、決標、履約及驗收等行為。稽此各階段之事務，悉與公共利益攸關。雖該法現行規定就有關採購爭議之救濟，依其性質係採取所謂之雙階理論，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴程序救濟；申訴審議判斷視同訴願決定。訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（九十一年二月六日修正政府採購法第七十四條、第七十五條第一項第一款、第七十六條、第八十三條、第八十五條之一至四等規定參照）。關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然衡諸九十一年該法就採購爭議救濟而為之修正，僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除等旨（見第七十四條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此等雙階區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。又參諸首揭說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬修正刑法第十條第二項第一款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理（最高法院著有九十七年度台上字第六三一四號判決可參）。雖政府採購法於八十七年五月二十七日始經總統公布制定，並自公布後一年施行，八十年間之公共工程尚無從適用政府採購法，惟本件工程為藝術學院之教學大樓、活動中心、音樂廳，屬公共建設工程無疑，工程款高達一億六千二百六十萬元，約定施工日期四百餘日，並經藝術學院依規定招標，施工過程由審計部依法監督抽查，有工程合約等相關資料附卷可稽（見偵查卷第四四至一六四頁），被告既係藝術學院之約聘工程員，負責本件公共工程估驗計價之書面查核工作，依上開判決意旨所示，自屬刑法上之公務員無訛，辯護人上開見解尚非的論。

八、查刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，於被告行為後之九十五年七月一日施行，現行刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，上開規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。就本件所應適用法條部分，相關修正有：

㈠按修正前刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令

從事於公務之人員」。修正後刑法第十條第二項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。新舊法就公務員之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用。經比較新舊法結果，新法公務員之範圍較小，以修正後之規定較有利於被告。㈡貪污治罪條例法定刑中，有併科新臺幣罰金刑部分，如須適

用該條文，就併科罰金亦有比較新舊法之必要。查被告行為時之修正前刑法第三十三條第五款係規定：「罰金：一元以上」，修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」比較修正前後之規定，以修正前之規定較有利於被告。

㈢修正前刑法五十六條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者

，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」惟該條業已修正公布刪除，則連續數行為而犯同一之罪名者，屬於數罪併罰，得定數罪刑合併之刑期以下之刑。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，修正前之規定較有利於被告。

㈣又按犯一罪而其方法或結果之行為，均在新法施行前者，新

法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律（同上決議㈢參照）。被告所犯上述行使變造公文書與詐欺罪間，有方法、結果之牽連關係，應論以牽連犯，惟被告行為後，新法業已刪除第五十五條後段牽連犯之規定，茲比較新、舊法結果，以舊法第五十五條後段從一重處斷相較於新法需論以數罪併罰對被告較為有利，故應適用較有利於被告之舊法第五十五條後段之規定。

㈤本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性

原則，關於被告所犯之罪，新修正之刑法並未較有利於被告，爰一體適用修正前之刑法。至刑法第三十七條第二項於有關褫奪公權之規定，於九十四年一月七日修正公布，九十五年七月一日施行，將原規定：「宣告六個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，修正為「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」，經比較修正前、後之規定，以新法之規定對被告而言較有利，本應適用新法之規定。惟按「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，貪污治罪條例第十七條定有明文，此項褫奪公權之規定，寓有強制性，為刑法第三十七條第二項之特別規定，自應優先適用該規定諭知褫奪公權。則本案褫奪公權宣告之基礎既非刑法第三十七條第二項，而僅適用其期間之規定，此部分新、舊法並無二致，自不生比較適用之問題，爰依法律適用之原則逕適用修正後現行刑法第三十七條第二項之規定。

九、被告行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管之事務直接圖利罪已於八十五年十月二十三日修正公布，同年月000日生效施行，其構成要件由「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者。」，其法定刑並由「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」，修正為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。嗣又於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，同條第四款修正要件「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，刑度則仍為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，惟構成要件改即採「結果犯」，並取消未遂犯之處罰規定。九十二年二月六日再次修正時，該條款內容則未改變。然比較上開行為時法、中間時法及裁判時法之刑度及適用之結果，不論新法、舊法被告乙○○均構成對於主管之事務直接圖利罪，應以行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款之規定（即八十一年七月十七日修正公布，同年月00日生效施行）最有利於被告。核被告乙○○明知上開估驗計價程序違反工程合約，且建築師事務所人員並未實質審核估驗計價明細表、工程日報表、估驗計價明細總表內容，仍於審核文件上，以「所有計價文件均經建築師簽署認可」，呈轉上級單位批示，藉以圖利丙○○登之行為，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪、修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪。被告乙○○多次登載不實、圖利犯行時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，應各依修正前連續犯規定論以一罪，並均依法加重其刑。被告所犯上開二罪有方法結果之牽連犯之關係，應依修正前刑法之牽連犯規定，從一重之連續圖利罪處斷。公訴意旨雖未論及被告乙○○所犯第二百十三條之公務員登載不實罪之犯行，惟此與被告業經起訴之圖利犯行有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。至被告乙○○雖曾自白收賄（此部分自白尚難採為証據，理由詳見後述），惟就其違背請款程序圖利被告丙○○之犯行，自偵查起始迄至本院辯論終結，均未曾自白，故無貪污治罪條例自白減刑規定之適用。至刑法第二百十六條之行使第二百十三條之公務員登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件。公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別。最高法院著有九十七年度台上字第三七一九號判決意旨可參。被告固有於審核文件上簽註不實之「所有計價均經建築師簽署認可」，並層轉上級，惟依上開最高法院判決意旨，所為尚不成立行使登載不實公文書罪。

十、原審據以論罪科刑固非無見，惟㈠並無證據足認被告有違背職務收受丙○○所交付之金錢，原審誤認被告有違背職務收受賄賂犯行，尚有違誤。㈡原審於事實欄認被告違法溢付金額為一千六百餘萬元，未見依據，自有違誤。㈢原審就被告所為之刑法第二百十三條之罪漏未審究（最高法院發回意旨）。㈣被告行為後，貪污治罪條例有如上之修正、刑法亦於九十五年七月一日修正公布施行，原判決未及比較適用，容有未合。被告乙○○上訴否認犯罪，雖無足採，然原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○為藝術學院約聘工程員，負責該校教學大樓、學生活動中心、音樂廳特殊教室及校區環境整建等工程之每期估驗計價書面查核等工作，為依據法令從事於公務之人員，卻未盡忠職守，將不實之事項登載於公文書上，放任承包商丙○○恣意虛報施工數量及進度，溢領工程款之金額達一千五百餘萬元，嚴重影響公共工程之經費管控及施工品質，且犯後猶一再飾詞圖卸，毫無悔悟之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正前貪污治罪條例第十六條及刑法第三十七條第二項，宣告褫奪公權三年，以示懲儆。

四、公訴意旨雖謂：被告乙○○身為藝術學院「工程估驗計價小組」承辦人，明知竟成公司將系爭工程違約轉包予被告丙○○，仍對其職務上行為，於八十一年一月中旬起，除當年一月間過年前收受由丙○○所致贈之五萬元，美其名為孩子（林哲逸，000年0月00日出生）滿月之禮外，迄至次年春節，前後又共收受洪某所餽贈之俗稱三節即端午、中秋與年節，每節二、三萬元不等之禮金，前後三節禮金共收受十萬元。因認被告乙○○另犯貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云。惟此均據被告乙○○否認在卷，經查：

㈠藝術學院於八十五年五月二十一日以（八五）藝院總字第一

三三六號函覆原審說明：「案內所載之『工程估驗計價小組』係援用創校之初（七十一年至八十年）之定型稿，其實際之運作，經查並無再為實質會，致無開會存在。為符實際，爰自八十一年十二月起計價表格予以修正，俾資明確權責。」（見上更一卷一第二四０頁背面）。証人即藝術學院營繕主任龐鴻傑亦証述該校並未組「工程估驗計價小組」（見原審卷二第二四０頁）。

㈡按系爭工程合約第二十一條第二項第四款固約定營造商將工

程全部或部分轉包他人施工時，業主即藝術學院得終止合約。惟本件工程係被告丙○○與宮寶安共同向竟成公司負責人夏益民借牌標得，而由被告丙○○負責全部工程施作，業如上述。公訴人以被告乙○○明知有轉包情事，卻隱匿不報，致未終止合約云云，尚屬誤會。

㈢按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、

詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院四十六年台上字第八０九號判例參照）。被告乙○○雖迭於調查局訊問、檢察官偵訊及原審迭次自白：在八十一年一月到十二月之間向被告丙○○收賄十五萬元。第一次是被告丙○○說有工地的事請教，伊即前去，詎被告丙○○便叫他身邊的人出去，拿三萬元塞給伊，伊不肯收，被告丙○○就把伊推出去，讓他身邊的人看到。伊沒辦法反抗，只得收下。另外，五萬元是伊生兒子林哲逸滿月，他給伊賀禮。伊子於000年0月00日出生，他於過年前送的。其餘則是當年中秋、端午、年節所給的禮金云云（見偵字第四八七０號卷第二六一頁、偵字第二八八四號卷第八八至八九頁、一０一頁、一八一至一八二頁、三二七頁、原審卷一第七二頁背面）。惟被告丙○○堅決否認有送賄情事，被告乙○○嗣於原審及本院歷次審理亦改口否認曾收受賄賂。遍諸全卷，亦無任何賄款帳冊、收據或其他相關証據足資佐証。且查八十一年之端午節為國曆六月五日，而被告丙○○因贓物案於八十一年五月二十一日被羈押於台北看守所，迄至同年六月十一日始獲交保出所，有台北看守所八十六年八月九日北所榮總字第四四七九號函及萬年曆在卷可稽（見上訴卷三第一一九頁及上訴卷二第二四七頁）。被告丙○○自無於端午節親自交付節禮予被告乙○○之可能。況被告之子林哲逸係於000年0月00日出生，有財團法人國泰綜合醫院出生証明書（見上更一卷一第二三七頁）可佐，被告乙○○自白因其子於000年0月00日出生，被告丙○○於八十一年過年前，致贈滿月禮金一節，顯與事實不符。況被告自承丙○○致贈年節禮金共四次，惟八十一年一月到十二月並無四次年節（按一年三節），是被告乙○○前開收賄自白，顯與事實有所出入，且乏佐証，尚難採為被告論罪之依據，此外復查無其他積極事証足資証明被告乙○○有收賄犯行，自屬不能証明被告乙○○犯有職務上行為收受賄賂罪。惟公訴人認此與前揭前論罪科刑之圖利部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知（最高法院本次發回意旨第八頁）。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款、第十六條、刑法第二條第一項前段、第二百十三條、第五十六條（修正前）、第五十五條（修正前）、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

中華民國 97 年 11 月 11 日

刑事第十六庭審判長法官溫耀源

法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官丁淑蘭中華民國 97 年 11 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文：

貪污治罪條例第四條第一項第五款有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：

五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。貪污治罪條例第十條第一、二項對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七月以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同。

附表四：

教學大樓：

第八期：

┌───┬─────────┬─────┬───────┬───────┐│原編號│品名│ 以前估驗│ 本期估驗 │ 累期估驗 │├───┼─────────┼──┬──┼───┬───┼───┬───┤│ │ │數量│金額│ 數量│金額 │數量 │金額 │├───┼─────────┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│23 │平頂1:3MT粉刷刷夯 │0 │O │ 1024│342016│1024 │342016││ │克力漆 │ │ │ │ │ │ │├───┼─────────┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│25 │平頂輕鋼架鋁板天花│0 │0 │ 56 │85120 │56 │85120 │├───┼─────────┼──┼──┼───┼───┼───┼───┤│26 │平頂鍍鋅輕刑鋼烤漆│ │ │ │ │ │ ││ │明架石亭板天花 │0 │0 │129.5 │48822 │129.5 │48822 │└───┴─────────┴──┴──┴───┴───┴───┴───┘第九期：

┌───┬─────────┬──────┬──────┬───────┐│原編號│品名│ 以前估驗 │本期估驗 │ 累期估驗 │├───┼─────────┼──┬───┼──┬───┼───┬───┤│ │ │數量│金額 │數量│金額 │數量 │金額 │├───┼─────────┼──┼───┼──┼───┼───┼───┤│23 │平頂1:3MT粉刷刷夯 │ │ │ │ │ │ ││ │克力漆 │未載│未載 │未載│未載 │未載 │未載 │├───┼─────────┼──┼───┼──┼───┼───┼───┤│25 │平頂輕鋼架鋁板天花│未載│未載 │未載│未載 │未載 │未載 │├───┼─────────┼──┼───┼──┼───┼───┼───┤│26 │平頂鍍鋅輕刑鋼烤漆│未載│未載 │未載│未載 │未載 │未載 ││ │明架石亭板天花 │ │ │ │ │ │ │└───┴─────────┴──┴───┴──┴───┴───┴───┘第十期：

┌───┬─────────┬──────┬──────┬───────┐│原編號│品名│ 以前估驗 │本期估驗 │ 累期估驗 │├───┼─────────┼──┬───┼──┬───┼───┬───┤│ │ │數量│金額 │數量│金額 │數量 │金額 │├───┼─────────┼──┼───┼──┼───┼───┼───┤│23 │平頂1:3MT粉刷刷夯 │0 │0 │1152│384768│1152 │384768││ │克力漆 │ │ │ │ │ │ │├───┼─────────┼──┼───┼──┼───┼───┼───┤│25 │平頂輕鋼架鋁板天花│0 │0 │100 │152000│100 │152000│├───┼─────────┼──┼───┼──┼───┼───┼───┤│26 │平頂鍍鋅輕刑鋼烤漆│0 │0 │233 │87841 │233 │87841 ││ │明架石亭板天花 │ │ │ │ │ │ │└───┴─────────┴──┴───┴──┴───┴───┴───┘音樂廳：

第九期：

┌──┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│品名 │ 以前估驗│ 本期估驗 │ 累期估驗 │├──┼───────┼──┬────┼──┬────┼──┬────┤│ │ │數量│ 金額│數量│ 金額 │數量│ 金額 │├──┼───────┼──┼────┼──┼────┼──┼────┤│64 │BF地坪與地坪伸│未載│未載 │未載│ 未載 │未載│未載 ││ │縮縫 │ │ │ │ │ │ │└──┴───────┴──┴────┴──┴────┴──┴────┘第十四期┌──┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│品名 │ 以前估驗│ 本期估驗 │ 累期估驗 │├──┼───────┼──┬────┼──┬────┼──┬────┤│ │ │數量│ 金額│數量│ 金額 │數量│ 金額 │├──┼───────┼──┼────┼──┼────┼──┼────┤│64 │BF地坪與地坪伸│0 │0 │26 │70824 │26 │70824 ││ │縮縫 │ │ │ │ │ │ │└──┴───────┴──┴────┴──┴────┴──┴────┘