臺灣高等法院刑事判決 94年度金上訴字第1號上 訴 人即 被 告 丁○○選任辯護人 任鳴鉅律師
羅明通律師王子文律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第2128號中華民國94年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第5213 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丁○○已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害，處有期徒刑貳年。
事 實
一、丁○○係依證券交易法發行有價證券之民興國際開發股份有限公司（下稱民興公司）董事長兼總經理，負責綜理民興公司經營管理並持有民興公司資金加以調度運用等業務，係從事業務之人。丁○○於民國八十八年十二月一日，因處理民興公司洽購坐落臺北市○○區○○段一六二等地號土地，而持有民興公司職員呂素卿以「存出保證金」會計科目所簽發，充為洽購土地簽約金（含斡旋金）使用之以民興公司為發票人、付款人為華泰銀行營業部、帳號一０八九七七號、票號ＡＡ0000000號、金額新臺幣（下同）六千萬元支票一紙，竟意圖為自己不法之所有，將支票侵占入己，並於同年月二日兌換為以華泰銀行營業部為發票人、金額六千萬元、付款人為臺灣銀行營業部、票號ＢＢ0000000號支票，於同年月六日轉供丁○○個人投資僑泰建設股份有限公司（下稱僑泰公司）之增資款。嗣為掩飾業務侵占犯行，復意圖為自己不法利益及損害民興公司利益，明知其與林榮發、辛○○所共有坐落臺北縣新店市○○段油車坑小段八、
九、五二之一、五三之四、八八之一、八八之二、一三四之
十、一六四、一六七、二六三之一、二七三、二七七、二七
九、二七九之二、二八０、二八一、二八四、二八五、二九
四、二九六地號等二十筆土地（下稱案內二十筆土地），其中僅同小段八、一六四、九地號等三筆土地屬丙種建築用地，丁○○之應有部分，於同小段八、一六四地號土地為千分之三一０，九地號土地為四千分之九三０，其餘土地均屬都市計畫保護區及都市計畫外林業用地。且案內二十筆土地坐落分散凌亂，其中僅同小段九、一六四地號；同小段五二之
一、二六三之一、五三之四、二七三地號；同小段八八之一、八八之二地號；同小段二七九、二八０、二八一地號；同小段二七九之二、二八五地號；同小段二九四、二九六地號等土地各自相鄰，其餘土地均零星散布且皆未臨路，地形呈不規則狀。在未經整體開發前，總價值僅約三千八百萬元。丁○○竟陸續二次透過買主潘性榕、陳健章名義，以訂立買賣契約虛偽買賣丁○○對於案內二十筆土地之所有權應有部分（同小段八八之一地號土地應有部分三千分之三一０、同小段八八之二地號土地應有部分二千分之三一０、同小段九地號土地應有部分四千分之九三０，其餘同小段各地號土地應有部分均為千分之三一０，下稱案內二十筆土地應有部分），以哄抬虛增土地價格。先於八十九年八月八日，以五千八百萬元之價格虛與潘性榕簽訂買賣契約。再於同年十一月十七日，以陳健章名義以六千二百萬元價格虛與潘性榕訂立買賣契約。丁○○俟案內二十筆土地應有部分移轉登記予陳健章後，再於同年十二月二十六日，以陳健章名義將案內二十筆土地應有部分以六千三百萬元價格售予民興公司，同時以民興公司代表人身份代表民興公司與自己簽約。丁○○簽約後，旋即以自己對於民興公司之土地價金債權，與前開藉業務所侵占民興公司之六千萬元債務主張抵銷，以此方式使民興公司向自己支付土地價款，餘三百萬元價金則未實際支付，丁○○以此直接方式，使民興公司為不利益之交易，不合「購買土地應依行情價格」、「應避免購買條件不佳，不易開發之土地」及「董事與公司有交涉時應以監察人為公司之代表」等營業常規，致民興公司遭受損害。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○矢口否認上開犯行，辯稱：八十八年十二月一日固為支付民興公司洽購臺北市○○區○○段一六二等地號土地之簽約金（含斡旋金）而取得民興公司六千萬元支票，惟因該土地交易未談成，乃暫時留存，嗣轉作民興公司購買案內二十筆土地應有部分之價款。且伊就案內二十筆土地應有部分與證人潘性榕簽訂之買賣契約係屬真正；又案內二十筆土地經泛亞不動產鑑定股份有限公司（下稱泛亞公司）鑑價，確有六千萬元價值，嗣後民興公司亦以六千六百萬元出售，是對於民興公司並無不利云云。經查：
㈠被告擔任民興公司董事長兼總經理，經民興公司董事會授權
於三億元以內額度得不經董事會決議動支運用，並負責綜理公司全部業務，有經濟部商業司資格證明書在卷可稽（偵卷二四九頁），並經被告自承在卷（法務部調查局臺北市調查處卷宗〈下稱調查局卷〉第八頁、第十一頁背面），足認被告確負責綜理民興公司經營管理及持有民興公司資金加以調度運用等業務，為從事業務之人，並為已依證券交易法發行有價證券公司之董事無誤。
㈡被告持有上揭面額六千萬元、付款人為華泰銀行營業部、票
號ＡＡ0000000號支票一紙，係因洽購坐落臺北市○○區○○段一六二等地號土地，由民興公司職員郭素卿於八十八年十二月一日簽發，目的在充為購買土地之簽約金（含斡旋金）使用。被告取得該支票後，於同月二日將之兌換為以華泰銀行營業部為發票人，面額六千萬元，付款人為臺灣銀行營業部，票號ＢＢ0000000號之臺銀支票一紙，於同月六日存入僑泰公司經理黃世鐘設於萬泰商業銀行帳戶，兌換為發票人均為萬泰商業銀行營業部、付款人均為臺灣銀行營業部、受款人均為僑泰公司，面額分別為一千萬元、五千萬元之臺銀支票二紙，交予僑泰公司作為被告個人投資僑泰公司增資款等情，此有支出傳票一紙、支票四紙在卷可稽（調查局卷第五、六、五十頁，偵卷第二五一頁），且為被告迭於偵審時所是認，自足徵被告確有將業務上持有之民興公司資金六千萬元，移做其個人使用之行為。
㈢被告雖辯稱：伊取得民興公司開立之票號ＡＡ000000
0號支票後，因合建未談成，暫時將該支票留存借用，且於八十九年九月六日提供股票質押予民興公司，並無侵占該六千萬元支票之意圖云云。惟查：
⒈民興公司與證人黃世鐘簽訂之協議書記載：「乙方（即民興
公司）委託甲方（即黃世鐘）就臺北市○○區○○段二小段二０九、二一０、二一二地號土地，面積三一０平方公尺與地主協商買賣事宜。前開土地，乙方同意先行交付甲方土地買賣簽約金（含斡旋金）新臺幣六千萬元整（由華泰營業部開立臺支乙張，帳號００三二七一／ＢＢ0000000）委託期限自民國八十八年十二月一日起至八十九年六月三十日止。屆時甲方若無法達成買賣目的，本協議作廢，簽約金新臺幣六千萬元整全數無息退還乙方，甲方絕無異議」。足徵上揭由民興公司所簽發之支票，至遲於黃世鐘無法達成買賣土地目的之前，均應保留充為簽約金（含斡旋金）之準備。然證人黃世鐘於原審證稱：我於七十六年九月至八十九年十月間於僑泰公司任土地開發主管，民興公司成立後，被告要我兼做民興公司土地開發之事。曾經聽民興公司土地開發部的人談到臺北市○○區○○段土地開發的事情，被告有請我去協助斡旋配合付款。他們要去付款要我去看一下。後來過了二、三天被告說沒有談成，要我不必去了。我並沒有向民興公司拿款項，付款是真的要簽約那天才會撥款。後來我沒有處理河堤段土地的簽約、付款事宜，也沒有經手該土地的金錢或支票。我知道河堤段土地有一筆六千萬元，是土地斡旋金包括土地款在內要付給地主，但我沒有收到六千萬元現金支票或相關款項，對於臺灣銀行票號ＢＢ0000000號面額六千萬元支票，及華泰銀行票號ＡＡ0000000號面額六千萬元支票均沒有印象，我沒有收到支票。協議書是我簽的，是被告要我配合付款，公司財務部說配合作業需要簽協議書，過二、三天後，被告說暫時不要付土地款，所以這張協議書我拿回來，簽協議書時並沒有實際收到支票，後來我才知道我在萬泰商業銀行帳戶有一筆六千萬元款項，是要離職時僑泰公司把存摺還給我才知道，該帳戶是因擔任僑泰公司主管，因業務需要開設給公司使用的。帳戶內之六千萬元為何交給僑泰公司及用途我均不清楚等語（原審卷第二九四至二九九頁）。查被告因處理民興公司洽購上揭土地而持有上揭支票，該紙支票之提示自僅限於購買相關土地之一途，其於因業務而持有該紙支票期間，先未交付受任人黃世鐘，繼於持有支票翌日即同月二日兌換為票號ＢＢ0000000號面額六千萬臺銀支票，並於三日後被告旋即將該票號ＢＢ0000000號臺銀支票存入證人黃世鐘於萬泰商業銀行開設交予僑泰公司使用之帳戶內兌換為面額共六千萬元之臺銀支票二紙充為個人投資僑泰公司之款項，所具不法所有之意圖及對於民興公司資金變異持有為所有之侵占犯意，至屬灼然。至被告雖提出民興公司與臺北市○○區○○段二小段一六二等地號土地所有權人黃明珠等人簽訂之「合建興建大樓契約書」十六份，圖以證明被告指示民興公司開立面額六千萬元支票確係供臺北市○○區○○段土地斡旋金之用，然該十六份「合建興建大樓契約書」皆為八十九年四月間簽訂，與民興公司係於八十八年十二月一日開立上開六千萬元支票，時隔四月餘，期間被告並未返還該六千萬元支票予民興公司或將該紙支票交付證人黃世鐘前往斡旋合建契約或土地買賣之用，該十六份「合建興建大樓契約書」就令屬實，亦不足憑為有利被告認定之依據。
⒉被告雖另提出其與配偶陳麗卿之資產明細表、保管條及財政
部台北市國稅局證券交易繳款書，並辯稱當時僑泰公司股票每股二十元，其當時資力無虞，且已將股票質押，故無侵占意圖云云。惟按董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表，九十年十一月十二日修正前公司法第二百二十三條定有明文，該條文於公司法九十年十一月十二日修正時，配合同法第五十九條，將「交涉」二字修正為「買賣、借貸或其他法律行為」，以資明確，此觀公司法第二百二十三條條文及修正理由自明。又九十年十一月十二日修正前同法第十五條第二、三項規定：公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。該條文嗣於九十年十一月十二日修正為現行同法第十五條規定：公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：公司間或與行號間有業務往來者。公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。故無論依被告行為時或現行公司法規定，均禁止公司任意將資金貸予股東，且明定公司之董事為自己或他人與公司有所借貸、買賣等交涉時，應由監察人代表公司，董事不得自行代表公司為之。是被告如欲向民興公司借用資金，應由民興公司監察人代表民興公司與被告訂立消費借貸契約，合意決定借款金額、期間、利率、保證人、擔保物或權利等節，並於契約成立生效後，指示民興公司會計人員如實記入帳冊，以供稽考，俾確保民興公司權益。被告逕自挪用民興公司六千萬元資金供作個人投資僑泰公司增資款之私人用途（調查局卷第三頁反面），所辯並無不法意圖及侵占犯意云云，自非可採。又被告本於不法意圖侵占上揭民興公司所簽發之支票，於提示之時，則其業務侵占犯行已經完成，縱被告與配偶當時資力狀況足以支付被告個人投資僑泰公司之增資款，或被告嗣後返還同額金錢或以其他方式清償，抑或將所購得僑泰公司股票質押予民興公司供擔保，均仍無解其犯行之成立。
㈣案內二十筆土地原係被告與辛○○、林榮發所共有，被告之
應有部分，分別為臺北縣青潭段油車坑小段八八之一地號土地三千分之三一０、同小段八八之二地號土地為二千分之三一０、同小段九地號土地為四千分之九三０，其餘土地為千分之三一０。又被告於八十九年八月八日與潘性榕就案內二十筆土地應有部分訂立買賣契約，約定價金五千八百萬元。嗣又於同年十一月十七日，以陳健章之名義與潘性榕訂立買賣契約，購回案內二十筆土地應有部分，約定價金六千二百萬元。再於同年十二月二十六日，以陳健章名義並以六千三百萬元價格將案內二十筆土地應有部分出售予民興公司。上情有臺北縣新店地政事務所九十二年八月二十九日北縣店地登字第０九二００二０六六二號函附土地登記謄本及移轉登記申請資料、不動產買賣契約書三份在卷可稽（見外放證物、調查局卷第二九至三七頁），且為被告所坦承。
㈤被告雖辯稱：案內二十筆土地經泛亞公司鑑定確有六千萬元
價值，並提出泛亞公司之鑑定報告書為憑（偵卷第一三六頁以下）。惟該鑑定內容摘要備註欄明確記載：「⑴勘估標的土地在未經開發前分散零亂且為持分所有，經查訪熟悉當地不動產行情人士表示，都市計畫保護區土地每坪價格約為新臺幣一萬三千元，山坡地保育區丙種建築用地土地每坪價格約為新臺幣四萬元，林業用地土地每坪價格約為新臺幣八千元，可得其總價約為新臺幣三千八百萬元。⑵在經過整體開發及規劃作為銀髮住宅後，每坪土地單價平均以新臺幣二萬零七百元，可得其總價為新臺幣六千三百二十九萬一千七百六十一元」等語（偵卷第一三六頁）。且證人乙○○亦於本院到庭證稱：伊到現場勘查，依據土地現況並依照土地公告現值衡量使用情形、地形、地貌及零散暨所有權狀況，估出三千八百萬元，因此案沒有實際案例做參考，故依平常估價經驗及公司估價部五、六位同仁之討論，依據書面資料及到現場勘估並參考公告現值開會認定，至於投資評估結果為六千三百萬元，是指開發完成後之價值等語（本院卷㈡第九五頁至第九六頁背面）。再參以該鑑定報告書「立地條件」項下記載：「堪估標的物皆未臨路」、「堪估標的‧‧地形呈不規則狀，地勢為緩坡，且部分零星散佈」等語（偵卷第一四三頁），並佐以案內二十筆土地地籍圖謄本所示，僅其中同小段九、一六四地號；同小段五二之一、二六三之一、五三之四、二七三地號；同小段八八之一、八八之二地號；同小段二七九、二八０、二八一地號；同小段二七九之二、二八五地號；同小段二九四、二九六地號等土地各自相鄰，此外均未毗鄰（偵卷第六六至七三頁），暨其中僅同小段八、
一六四、九地號等三筆土地屬丙種建築用地，餘皆為都市計畫保護區及都市計畫外林業用地，上情亦有土地登記謄本可稽（見外放證物）。俱足見案內二十筆土地之立地條件並非良好，不利開發。且被告、潘性榕、民興公司就案內二十筆土地應有部分分別簽訂上開三份不動產買賣契約時，案內二十筆土地既尚未開發，足證其價值僅為三千八百萬元至明。㈥被告固辯稱伊與潘性榕及潘性榕與陳健章間之不動產買賣契
約均非虛構云云，且潘性榕於調查局詢問及偵查中亦證稱：八十九年八月間，被告因急需現金周轉，向我兜售案內二十筆土地應有部分，當時被告稱該等土地極具開發潛力，經議價合意以五千八百萬元成交，約定預付三分之一土價款後，即辦理過戶，餘款等塗銷抵押權後付清，我遂於八十九年八月八日、同月十一日、同月十八日、同月三十一日分別自我彰化銀行東臺北分行第00000000000000號帳戶匯款二百萬元、四百萬元、五百六十萬元、二百萬元四筆共計一千三百五十六萬元給被告，復於同月二十四日自該帳戶支付土地增值稅二百六十九萬五千一百零七元後，同月二十八日辦理過戶，但因該等土地遲未辦理塗銷抵押權，我認為會影響我的權利，遂未支付剩餘土地款。至八十九年十月、十一月間，被告向我表示民興公司陳健章有意購買該等土地，透過被告介紹後，陳健章就與我聯繫，土地買賣細節都是由我與陳健章直接洽談，一開始我開價六千五百萬元，經彼此議價後，以六千二百萬元成交等語，並提出其四次匯款之彰化銀行匯款回條聯、證人潘性榕設於彰化銀行東臺北分行帳號第00000000000000號活期儲蓄存款存摺節本影本資為證明（調查局卷第二○至二八頁，偵卷第二三五頁）。並於原審證稱：向被告購買案內二十筆土地持分，當時是從六千多萬元開始談，是著眼於投資土地預期增值及開發各方面而決定以五千八百萬元購買，是以五年至十年期間為長期衡量，但如果有人要買我們也會脫手。這五千八百萬元是我家族包括兄弟、父母的閒置資金。在調查局所說的均實在云云（原審卷二八六至二九二頁）。惟查，被告業於調查局詢問時坦承：因擔心土地登記在我名下會遭查封，因此找陳健章，由陳健章出面購買，購地資金是我出資，並過戶給陳健章、陳健章只是我以其名義向潘性榕購買土地，實際和潘性榕交易過程中都是我出資再用陳健章名義匯入潘性榕帳戶中，再以陳健章名義出賣給民興公司等語（調查局卷第十二、十三頁，偵卷第十五頁）。證人陳健章於偵查中亦證稱：匯款給證人潘性榕購買案內二十筆土地應有部分之事，皆為被告安排，價金好像六千多萬元，我不知情，簽約時與證人潘性榕沒有談什麼話，我只看一下簽名就走，也不清楚土地面積、有無抵押權（偵卷第二三四頁背面），核與被告上揭於調查局訊問時之供述相符。足見陳健章僅屬被告與潘性榕、民興公司買賣案內二十筆土地應有部分之名義人。則證人潘性榕所為透過被告介紹證人陳健章與我聯繫，買賣細節都是跟陳健章直接洽談之證詞，即非屬實。又觀之證人潘性榕與被告簽訂之不動產買賣契約書第二條、第三條記載：買賣價金為五千八百萬元，第一次付款為契約成立時支付二百萬元，第二次付款係於八十九年八月十八日支付一千萬元，第三次付款為增值稅單核發三日內給付三百五十萬元，由買方以本筆價款代繳增值稅後將餘額給付賣方，第四次付款為產權移轉登記後給付二百五十萬元，尾款則為四千萬元，俟抵押權塗銷時給付（調查局卷第三一、三二頁）。然潘性榕因購買上揭土地，於八十九年八月八日匯予被告二百萬元，同月十一日即匯予被告四百萬元，同月十八日匯予被告五百六十萬元，同月二十四日支出二百六十九萬五千一百零七元，同月三十一日匯予被告二百萬元，有潘性榕提出之匯款單據及存摺節本影本可稽，則潘性榕自同月八日至同月三十一日期間，共匯款及支出一千六百二十九萬五千一百零七元，核與潘性榕與被告間土地買賣契約書所定第一次至第四次付款之總金額並非相符，且其中除同月八日所匯二百萬元、同月二十四日即土地增值稅繳款書核發日（見外放證物即臺北縣新店地政事務所九十二年八月二十九日北縣店地登字第０九二００二０六六二號函附該次買賣移轉登記之臺北縣稅捐稽徵處土地增值稅繳款書，稅額共計二百六十九萬五千一百零七元）所支出之二百六十九萬五千一百零七元外，其餘匯款之時間、金額與該不動產買賣契約書所約定之支付時間、金額亦非相符，其各筆匯款是否係支付土地價金，要非無疑。又衡之五千八百萬元金額甚鉅，做此鉅額投資理應詳細評估標的價值，並衡量風險及獲利率，且對於購買之標的物或權利應印象深刻；然證人潘性榕於原審證稱：購買案內二十筆土地應有部分係為五年或十年長期投資，當時該筆土地並無做安養院、休閒區的打算，也沒有經過鑑價或調查有無財團在五年或十年內要開發的計畫，對於其中有幾筆土地有抵押權，何筆土地最大最具價值等情，皆不記得等語（原審卷二八八頁）。況案內二十筆土地應有部分於八十九年
九、十月間經鑑價結果，在土地未開發前，僅值三千八百萬元，苟潘性榕倘確實經過詳細評估衡量，何以購買價格與實際行情相差達二千萬元，亦與常情有違。綜上各情，足認被告與潘性榕先虛偽訂立價格五千八百萬元之買賣契約，再由被告以陳健章名義先與潘性榕訂立價格六千二百萬元買賣契約，企圖以此方式造成土地價格提高之假象至明。雖無證據證明潘性榕、陳健章知悉被告欲使民興公司為不利益交易，仍與被告共同以虛偽買賣契約造成提高土地價格之假象，而共同實施犯罪，然仍無礙於被告犯行之成立。
㈦被告雖另辯稱：案內二十筆土地應有部分業經民興公司售出
，價格為六千六百萬元，並提出民興公司與甲○○簽訂之不動產買賣契約書為憑，且證人甲○○亦於本院到庭證稱確以六千六百萬元購買無訛（本院卷㈡第三八頁）。惟該不動產買賣契約書係於九十四年一月十二日簽訂，距離被告於八十九年十二月二十六日以陳健章名義將案內二十筆土地應有部分售予民興公司，已時隔四年餘，尚不足以據此證明案內二十筆土地八十九年十二月間確有六千六百萬元價值。又交易對於民興公司是否不利益，民興公司是否受有損害，均應就交易當時客觀情事加以判斷。依本件交易當時客觀情形，民興公司確以高於行情約二千五百萬元之價格購入案內二十筆土地應有部分，民興公司因此立時受有「成交價與行情價之差額」，即二千五百萬元無益支出之損害，就令嗣後客觀環境變化使土地價格增漲，其損害亦不因此而除去。是民興公司嗣於九十四年一月十二日以六千六百萬元價格出售案內二十筆土地應有部分，亦難據為有利於被告之認定。
㈧綜上，被告侵占其業務上所持有民興公司所簽發、付款人為
華泰銀行營業部、帳號一０八九七七號、票號ＡＡ0000000號、面額六千萬元之支票一紙，以支付其個人投資僑泰公司款項。嗣為掩飾侵占犯行，無視案內二十筆土地立地條件不佳，先以五千八百萬元與潘性榕虛偽簽訂買賣契約，再以陳健章名義並以價金六千二百萬元與潘性榕虛偽簽訂買賣契約，再借陳健章名義，於八十九年十二月二十六日，以六千三百萬元價格，自己代表民興公司簽約出售案內二十筆土地應有部分予民興公司。非但遠高於行情價約二千五百萬元，且以此迂迴方式達成自己與民興公司買賣之目的，亦屬脫法行為而違反前述公司法第二百二十三條規定，其交易自與一般營業常規不合，並致民興公司遭受損害，至臻明確。被告於本院聲請傳喚證人陳雲龍以證明曾向其報告上揭土地合理買價超過六千三百萬元，即無傳喚之必要。被告所為辯解，均屬卸責之詞，其犯行已經證明，應依法論科。
二、論罪理由：㈠核被告所為，其中侵占其業務上持有民興公司簽發支票部分
，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，另以直接方式，使民興公司為不利益之交易，且不合營業常規，致民興公司遭受損害部分，係犯行為時證券交易法第一百七十一條第二款已依證券交易法發行有價證券公司之董事，以直接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害罪。又刑法上之背信罪，乃一般之違背任務犯罪，如果其違背任務係意圖為自己不法之所有，已達於侵占或詐欺之程度，即應成立侵占或詐欺罪，不能論以背信罪（最高法院六十三年臺上字第二九二號判決、同院八十四年度臺上字第六０六三號判決意旨參照）。被告意圖為自己不法利益並意圖損害民興公司利益，違背任務，將案內二十筆土地應有部分售予民興公司之行為，雖亦符合背信罪之要件，惟既已構成修正前證券交易法第一百七十一條第二款之罪，參以首開說明，即不另論背信罪。
㈡又被告犯罪後，證券交易法業於九十三年四月二十八日修正
，同日公佈施行（下稱修正後證券交易法；至該法雖於九十五年五月三十日總統華總一義字第○九五○○○七五八六一號令修正公布第一百七十一條之部分條文，並自九十五年七月一日施行，然此次僅修正第三項、第四項部分文字），被告犯罪後法律已有變更。修正後之現行證券交易法第一百七十一條第一項第二款、第三款、第二至六項規定：「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產」、「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」、「犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑」、「犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一」。「犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一」、「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。本件民興公司因被告所為不利益之交易，損失金額即買賣虛增支出達約二千五百萬元，金額非微，所購得土地立地條件不佳難以開發，衡情其損害自屬重大，核與現行證券交易法第一百七十一條第一項第二款要件相符。又修正後證券交易法第一百七十一條雖有自首、自白並符合一定要件時，得減輕或免除其刑之規定，然其法定刑為三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金，已較九十二年四月二十八日修正前證券交易法第一百七十一條規定之法定刑七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金為重，且修正後證券交易法並有犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金，及犯罪所得利益超過罰金最高額時，於所得利益範圍內加重罰金，如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一，並有犯罪所得財物沒收或追徵其價額或以犯人財產抵償之規定，經比較新舊法之結果，以行為時證券交易法第一百七十一條之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用有利於被告之行為時證券交易法第一百七十一條第二款規定處罰。又被告業務侵占行為後，證券交易法增定一百七十一條第一項第三款規定，經與刑法第三百三十六條第二項規定比較結果，以刑法第三百三十六條第二項之法定刑較輕，亦應依刑法第二條第一項前段之規定，適用較有利之刑法第三百三十六條第二項規定處罰。
㈢再被告行為後，刑法第五十五條有關牽連犯之規定，已經修
正刪除，自九十五年七月一日起施行。被告所犯業務侵占罪及行為時證券交易法第一百七十一條第二款罪之行為，均在修正刑法施行前，所犯二罪之行為具有原因及結果之牽連犯關係，比較修正（刪除）前後第五十五條牽連犯之規定，以修正前之規定有利於被告，自應依修正後刑法第二條第一項之規定，適用修正前刑法第五十五條之規定，從一重處斷。㈣又修正刑法係自九十五年七月一日起施行，在此之前，刑法
分別編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條、第四條之規定。亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第一之一條，於九十五年六月十四日經總統公布施行；該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。亦即自九十五年七月一日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十五年七月一日起，有關罰金之數額提高為三十倍。本件被告所犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪部分，該罪有罰金刑之處罰，且自二十四年七月一日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第一之一條之規定，其罰金以新台幣為單位，數額應提高三十倍。此與修正前之罰金以銀元為單位，適用罰金罰鍰提高標準條例之結果應提高十倍者，對被告而言，並無不利（新台幣與銀元之比例為1：3，換算結果，亦為三十倍）。依修正後刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正前之規定，附此敘明。
三、原判決撤銷及科刑理由：㈠原審法院經審理結果，認被告犯罪事證明確，而予以論罪科
刑，固非全屬無見。惟查：本件並無積極證據足以證明被告有理由所載修正前證券交易法第一百七十一條第二款及商業會計法第七十一條第一款之行為，原審認被告此部分犯罪，自有未洽。被告否認犯罪提起上訴，關於上揭不當部分為有理由，其餘部分，雖無理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告犯罪後否認犯行，足見並無悔意，及被告身為民
興公司董事長兼總經理，竟不思以合法途徑取得金錢，竟罔顧民興公司利益，以迂迴手法觸犯本件犯行，犯罪所得及民興公司所受損害皆鉅，所生危害重大，並審酌被告之品行、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、公訴意旨另以：被告基於明知為不實事項而填製會計憑證之概括犯意，於八十八年十二月一日侵占其業務而持有以民興公司為發票人、付款人為華泰銀行營業部、帳號一０八九七七號、票號ＡＡ0000000、面額六千萬元之支票後，於同日利用民興公司不知情之職員黃秀鳳，在屬會計憑證之民興公司支出傳票上會計科目欄記載該六千萬元為「存出保證金」，摘要欄記載為「土地斡旋金」等不實之事項。嗣意圖為自己不法利益及損害民興公司利益，明知案內二十筆土地其中同小段五二之一、五三之四、一三四之十、二六三之
一、二七三、二七七、二七九、二七九之二、二八０、二八
一、二八四、二八五、二九四、二九六地號等十四筆土地業於七十六年七月十四日共同設定權利價值八千萬元之本金最高限額抵押權予陳添發，尚未塗銷，且該抵押權所擔保之債權存否尚有爭議，不利開發情事，猶違反「抵押權未塗銷前應保留大部分價款」之營業常規，以上揭與潘性榕、陳健章之間虛偽買賣方式，將案內二十筆土地應有部分出售民興公司，致民興公司遭受損害。又利用民興公司不知情之職員黃秀鳳，於屬會計憑證之八十九年十二月二十七日民興公司轉帳傳票上記載「存出保證金、沖土地斡旋金、六千萬元」、「其他應付款、陳健章、土地尾款、三百萬元」等不實事項，以掩飾犯行。因認被告另涉有修正前證券交易法第一百七十一條第二款及商業會計法第七十一條第一款之罪嫌。惟按犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查：
㈠民興公司於八十八年間因計劃購買坐落臺北市○○區○○段
二小段一六二等地號土地，而有支付價金（含斡旋金）之必要。除有民興公司與證人黃世鐘簽訂內容記載：「乙方（即民興公司）委託甲方（即證人黃世鐘）就臺北市○○區○○段二小段二０九、二一０、二一二地號土地，面積三一０平方公尺與地主協商買賣事宜。前開土地，乙方同意先行交付甲方土地買賣簽約金（含斡旋金）新臺幣六千萬元整（由華泰營業部開立臺支乙張，帳號００三二七一／ＢＢ0000000）委託期限自民國八十八年十二月一日起至八十九年六月三十日止。屆時甲方若無法達成買賣目的，本協議作廢，簽約金新臺幣六千萬元整全數無息退還乙方，甲方絕無異議」之協議書在卷可憑，且經證人黃世鐘於原審證述明確，並經證人戊○○、丙○○於本院到庭具結證稱確於八十九年四月前半年左右與民興公司談論土地出售事宜，嗣於簽訂契約後，因部分所有權人不願意出售始行終止等語（本院卷㈡第三一、三四頁）。則被告以民興公司因購買土地故有支付價金（含斡旋金）之必要，由民興公司承辦人員簽發上揭支票，並憑此於民興公司支出傳票上會計科目欄記載該六千萬元為「存出保證金」，摘要欄記載為「土地斡旋金」，核屬業務上之正常行為，自非利用不知情之職員在屬會計憑證上為不實事項之記載。又被告分別以潘性榕、陳健章名義輾轉出售案內二十筆土地應有部分予民興公司，於八十九年十二月二十六日簽訂土地買賣契約，並已完成所有權移轉登記，有土地登記簿謄本資料在卷可憑。至六千三百萬元價金部分，其中六千萬元確以被告前於八十八年十二月一日所取得支票支付，三百萬元餘款部分則迄未支付，亦屬實情。固以被告就出售案內二十筆土地應有部分予民興公司一事，過程中有上揭違反證券交易法之情事，然此部分買賣既非虛妄，被告本於相關價金支付方法及餘款三百萬元未付等事實，由民興公司職員黃秀鳳，在屬會計憑證之八十九年十二月二十七日民興公司轉帳傳票上記載「存出保證金、沖土地斡旋金、六千萬元」、「其他應付款、陳健章、土地尾款、三百萬元」，亦難認屬不實之事項。要難僅因被告侵占其業務上持有民興公司所簽發之支票及以違法之方法出售其所有案內二十筆土地應有部分予民興公司，遽行推測其有違反商業會計法第七十一條第一款罪嫌之犯行。
㈡被告以陳健章名義出售案內二十筆土地應有部分予民興公司
，當時土地上確以陳添發為權利人，設定權利價值最高限額八千萬元之抵押權，固有土地登記簿謄本資料在卷可憑。惟被告辯稱：案內二十筆土地其中十四筆於七十六年七月十四日所設定，權利人為陳添發，權利價值八千萬元之本金最高限額抵押權，並無實際債權存在，是以該抵押權於土地價值不生影響，對於民興公司並無不利等語。查據證人陳賢榮於原審證稱：我有參與由被告、林榮發、辛○○三人合夥開發新店市○○段油車坑小段土地之事，是在最後階段我擬他們的協議，開始他們三人請己○○處理青潭段土地事情，他們有借錢給己○○，印象中是四千萬元，言明一年後要完成土地開發，結果己○○沒有完成，如果沒有完成要還錢，我擬協議的時候沒有完成，錢也沒辦法還。協議書是林榮發出面簽的，對方是己○○還有一個姓黃的人，七十七年七月一日協議書是我寫的，我擬這份協議書時有看過前二份即七十六年七月十五日、七十七年二月八日協議書，是林榮發要我這樣擬的。七十七年七月一日協議書簽名的人，我有看到他們當我的面簽名等語（原審卷三○二至三○四頁）。且被告提出之七十六年七月十五日由證人林榮發與己○○簽署之協議書，確載有關於己○○向林榮發借款四千萬元，己○○則應將同小段五二之一地號等土地加倍設定抵押權予證人林榮發或指定之人等情，七十七年二月八日、同年七月一日由己○○、庚○○與林榮發簽署之協議書亦載有關於同小段四八地號等土地應過戶予林榮發或其指定之人，如不能過戶，同意先行設定八千萬元，及己○○並應將同小段五二之一地號等土地過戶給林榮發等內容無誤。被告上揭辯解，已非全屬無稽。雖證人陳添發於原審證稱：是僑泰公司向其借款四、五千萬元，該抵押權確有實際債務存在，因債務尚未釐清而未塗銷（原審卷二五二、二五三頁），且證人林榮發亦證稱：當初是僑泰公司向證人陳添發借四、五千萬元而設定抵押權給陳添發各云云（原審卷二八三至二八五頁）。然證人辛○○則於本院到庭具結證稱：伊與被告及林榮發於七十六年間借款予己○○，並由己○○將庚○○所有之案內二十筆土地以彼等三人指定名義權利人陳添發設定抵押權，其後再將所有權移轉登記予伊、被告及林榮發，而抵押權則未塗銷等語（本院卷㈡第一二四頁背面、第一二五頁）。綜此，上揭土地設定之抵押權有無債權存在，雖有爭執，然被告本於個人認知，確信並無抵押權所擔保之債權存在，故實際上無負擔之不利條件，主觀上難認有違反「抵押權未塗銷前應保留大部分價款」之營業常規之故意。要不得以該抵押權所擔保之債權是否存在尚無爭議，或因存在抵押權而足以降低購買者之意願，影響該土地之流通，進而貶損其交易價值，逕行認定其就案內二十筆土地應有部分之買賣，有違反證券交易法之犯行。
㈢綜上理由，公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告上揭行
為有修正前證券交易法第一百七十一條第二款及商業會計法第七十一條第一款之罪嫌。此外，復無其他積極證據足以證明被告確有此部分之犯行，應認不能證明被告此部分行為。惟因依公訴意旨認與上揭起訴論罪部分，分別具有修正前刑法第五十五條之牽連犯關係或單純一罪之關係，均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，（修正前）證券交易法第一百七十一條第二款，刑法第二條第一項、第十一條前段、（修正前）刑法第五十五條、（修正前）第五十六條、第三百三十六條第二項，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺、朱家崎到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 28 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 邱同印法 官 段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 95 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
（九十二年四月二十八日修正前）證券交易法第一百七十一條有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、違反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。