臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第401號上 訴 人 丁○○即 被 告選任辯護人 胡致中律師
余鐘柳律師上列上訴人因偽造有價證券等案件，不服臺灣桃園地方法院90年度訴字第2047號，中華民國92年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第17420號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同意圖供行使之用，而偽造有價證券，處有期徒刑叁年。丙○○為發票人，面額新台幣一百七十萬元，發票日為八十九年三月二十五日，八十九年四月二十五日到期之第0000000號本票壹張沒收。
事 實
一、丁○○在桃園縣八德市○○路○○號8樓開設勝豐代書事務所，徐萍珠為丁○○之妻，在勝豐代書事務所中任助理。丁○○與古啟振（另案通緝中）、甲○○（已判決無罪確定）、黃寶治合夥經營砂石業，甲○○並為丁○○之金主，提供金錢交由丁○○貸與借款人。民國（下同）89年3月23日12時許，乙○○至桃園縣八德市○○路○○號8樓，向丁○○表示欲借款新台幣（下同）三十萬元，經丁○○同意後，乙○○乃提供其妻丙○○所有桃園縣○○鎮○○段505之33地號土地所有權狀、門牌為大溪鎮三塊厝8之2號房屋建物所有權狀、印鑑證明、印鑑印章、身分證影本及戶籍謄本等，由丙○○之侄黃寶治交丁○○，並同意辦理借款額為四十五萬元之抵押權與金主。黃寶治將丙○○之證件資料交丁○○後，因黃寶治先前曾向丁○○調取合夥資金一百七十萬元，且黃寶治開與甲○○之四十萬元支票（八德市農會瑞豐分部第0000000帳號，發票日89年4月10日，票號為FA0000000號）尚未獲兌現，黃寶治復為乙○○上述借款之保證人，丁○○為確保黃寶治返還合夥資金，明知乙○○僅欲借款三十萬元，同意設定之抵押權債權額為四十五萬元，竟與古啟振基於偽造文書進而行使之概括犯意，先由丁○○指示不知情之事務所人員徐萍珠，製作以丙○○為債務人，甲○○為債權人之土地、建築改良物抵押權設定契約書及土地登記申請書，盜用丙○○之印章蓋於其上，而偽造丙○○名義之私文書，由徐萍珠於89年3月24日，攜至桃園縣大溪鎮大溪地政事務所，辦理以丙○○為債務人將上開不動產設定本金最高限額二百萬元之抵押權予不知情之金主甲○○，使不知情之地政人員將此不實事實，登載於其職務上所掌之土地登記簿及他項權利證明書，足以生損害於丙○○及地政機關登記之正確性。
二、嗣因黃寶治無力清償債務，丁○○、古啟振更承前述偽造文書之概括犯意，共同意圖供行使之用，由古啟振、丁○○共同偽造丙○○之名義開立面額一百七十萬元，發票日為89年3月25日，89年4月25日到期之第0000000號本票一張（金額數字、日期由古啟振以機器製作，姓名身分證字號以戳章方式，印文則由丁○○盜蓋前述申請抵押權之丙○○印鑑章，偵卷第92頁），並意圖為自己不法之所有，欲拍賣丙○○上述房地以獲取款項，乃於89年5月7日以丙○○為債務人，冒用甲○○為債權人名義，由古啟振為甲○○之代理人名義，持該偽造之本票影本、上述偽造之抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本、他項權利證明書影本（甲○○之印文為前述申請抵押權之印章，偵卷第91頁），書寫民事拍賣抵押物狀（偵查卷第91頁所附89年度拍字第1342號卷宗申請狀，雖書寫古啟振之住址及電話為桃園縣八德市○○路○○號8樓，電話：00-0000000，然該電話為丁○○於89年10月4日警詢自述之電話號碼，偵卷第10頁反面，亦為丁○○代書事務所助理劉紹賢於警詢所陳之電話號碼00-0000000，地址為桃園縣八德市○○路○○號10樓，偵卷第26頁反面，電話：00-0000000，亦為劉紹賢辦理本件丙○○不動產之二百萬元抵押權塗銷登記於登記申請書所記載之聯絡電話號碼，偵卷第42頁，且該桃園縣八德市○○路○○號8樓之地址與電話00-0000000，即為丁○○之代書事務所地址與電話，偵查卷第10頁反面丁○○於警詢所陳述之電話號碼），向臺灣桃園地方法院民事庭聲請准予拍賣抵押物而行使上開偽造之本票、不實登載之公文書及私文書。經臺灣桃園地方法院民事庭以89年度拍字第1342號受理後，承審法官因未知其偽造之事，而為准予拍賣之裁定，將不實之事項登載於業務上所掌之公文書，足以生損害於甲○○、丙○○及司法機關裁判之正確性。嗣因該裁定之送達丙○○乃知其事。經丙○○交涉後，丁○○乃於89年8月9日，囑不知情之代書事務所助理劉紹賢辦理塗銷上開抵押權之設定，其上述房地始未經拍賣。
三、案經丙○○訴由桃園縣警察局大溪分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告丁○○否認上開犯行，辯稱略以：「設定二百萬元抵押權，是因黃寶治積欠一百七十萬元，黃寶治說要以其姑姑即丙○○之權狀提供設定抵押，始為二百萬元的抵押設定，該設定是經過丙○○的同意，否則不會把印鑑及權狀交出」云云。
二、經查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人乙○○、丙○○、徐萍珠、黃寶治、古啟振、劉紹賢等人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據（包含測謊鑑定報告、鑑價報告等文書），亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、辯護意旨雖辯稱略以：「偽造有價證券罪，須有偽造之意圖與偽造之行為為構成要件，此觀刑法第201條之規定甚明。
上訴人與同案判決無罪之甲○○，及案外人黃寶治三人合夥經營砂石，每人出資一百萬元，總資金共三百萬元，均由甲○○先行墊付，但古啟振並非合夥人，有合夥契約可證。因合夥砂石場，係在台北縣新店，合夥業務係由副總經理黃寶治及經理古啟振在台北處理，上訴人因對人過於信任，不料合夥砂石業以虧本倒閉收場，致合夥資金全部賠光。告訴人丙○○之夫乙○○因飼養信鴿比賽，需款周轉，原欲借款三十萬元，以黃寶治為擔保人，由丙○○將其印鑑證明、印鑑章、身份證、房地所有權狀等交與其姪黃寶治轉交上訴人，同意借款三十萬元，連同黃寶治前欠合夥資金一百七十萬元未還，黃寶治交來一百七十萬元之系爭本票，謂其姑丙○○同意以系爭房地抵押擔保，遂由上訴人辦理設定二百萬元之抵押權登記上訴人，並無偽造系爭本票之行為與故意。黃寶治於89年10月4日在調查站供認：「與丁○○合夥經營砂石，與拿資金一百七十萬元、丙○○是我親戚」云云，嗣在一審91年4月25日到庭供證：「我原本欠丁○○一百七十萬元，支票是開給丁○○的，因合夥做生意（砂石），向他調借一百七十萬元開給他的」，正與上訴人主張黃寶治借用合夥資金一百七十萬元相符，足證該一百七十萬元之本票，係黃寶治完成發票行為後所交來，上訴人並未參與共同偽造，同案甲○○也判決無罪確定，上訴人既然無偽造本票行為，自無共犯可言，為使查明真相，並聲請再傳黃寶治對質。嗣因金主甲○○查出黃寶治前借四十萬元未清償，由上訴人代為清償，認黃寶治信用不佳，設定抵押權又為第二順位，豪無剩餘價值，不肯借款三十萬元。上訴人基於黃寶治係砂石業合夥人，丙○○與黃寶治又有姑姪之親，不疑黃實治未經其姑丙○○同意房地為擔保，遂填具丙○○土地登記申請書及抵押權設定登記契約書，持向大溪地政事務所辦理抵押權設定登記，乃代書業務上之正當行為，並無偽造文書之故意，自與偽造私文書及登載不實文書罪構成要件不合，不能以該罪處刑，上訴人僅在設定抵押權登記時未再向丙○○求證，屬處理程序上之疏誤，事後並應丙○○之要求，辦理塗銷抵押權登記，丙○○並無任何之損害，也不能以偽造文書論罪」等語。
㈢、然查，丙○○所有桃園縣○○鎮○○段505之33地號土地所有權狀、門牌為大溪鎮三塊厝8之2號房屋建物，於89年3月24日由徐萍珠以代理人名義，申請人為丙○○、甲○○，申請登記為第二順位抵押權（第一順位為桃園縣大溪鎮農會本金最高限額抵押權三百二十萬元），且係被告丁○○指示徐萍珠於89年3月24日至桃園縣大溪地政事務所辦理，亦經證人徐萍珠於警訊陳述：「老闆丁○○叫我代理並辦理丙○○土地、房屋抵押設定」等語明確（第17420號偵卷第25頁反面至26頁），並有土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書等在卷可查（偵卷第28頁至第52頁），且右揭犯罪事實業據乙○○於警詢陳稱：「沒有告訴丙○○、沒有經我同意到地政事務所辦理設定抵押二百萬元；我取得丙○○同意，持土地、建物權狀、印鑑證明、印章、丙○○身份證影本向丁○○借貸三十萬，我同意丁○○抵押設定四十五萬元」等語（第17420號偵卷第16至17頁反面），以及丙○○於警詢陳述：「我本人所有土地遭甲○○、丁○○、古啟振三人（關於甲○○之陳述係誤認，詳如下述）詐騙設定抵押。因我丈夫乙○○持我本人土地所有權狀、建物權狀、印鑑證明、印鑑印章、身分證影本等向丁○○借貸三十萬元，有言明設定四十五萬」、「（交何東西予丁○○？）所有權狀、印章、印鑑證明」等語（第17420號偵卷第20至21頁反面、第64頁），其二人所陳，核與證人黃寶治陳述：「丙○○要向丁○○借四十萬元，我不曉得丙○○房地產設定最高限額二百萬元，乙○○只是委由我將丙○○土地、房屋權狀等相關資料送給丁○○」等語相符（第17420號偵卷第23頁、原審卷第26頁、本院前審卷第29頁），復有土地登記及建物登記謄本、土地登記申請書、印鑑證明、他項權利證明書、土地建築改良物抵押權設定契約書等在卷可稽（第17420號偵卷第28頁反面至31頁、第32至33頁、第40、52頁、第46至47頁、第47至51頁）。且本件從時間歷程觀察，從乙○○陳明在89年3月23日12時許，至桃園縣八德市○○路○○號8樓，向丁○○表示欲借款三十萬元，經丁○○同意後，嗣乙○○乃提供其妻丙○○所有系爭不動產所有權狀、印鑑證明、印鑑印章、身分證影本及戶籍謄本等，交由丙○○之侄黃寶治轉交丁○○，被告丁○○囑其助理徐萍珠於89年3月24日，攜至桃園縣大溪鎮大溪地政事務所，辦理以丙○○為債務人將上開房地設定本金最高限額二百萬元之抵押權，89年5月某日（卷宗影印不清楚，偵卷第89頁），向臺灣桃園地方法院聲請拍賣抵押物裁定，被告丁○○於89年8月9日囑助理劉紹賢間辦理塗銷上開抵押權之設定（塗銷抵押權部分，甲○○提供其印鑑證明，偵卷第52頁，此部分不構成犯罪），其間相關之證件文書、丙○○之印鑑章，既然均在被告丁○○持有，並前後交由其助理徐萍珠、劉紹賢，前往地政事務所辦理設定抵押權與塗銷抵押權，且民事拍賣抵押物狀上撰狀人古啟振所書寫之住址及電話，桃園縣八德市○○路○○號8樓，電話：00-0000000，即為被告丁○○之事務所地址與電話（偵卷第10頁反面、偵卷第17頁第7行），即不可能如同辯護意旨所辯稱之係黃寶治完成本票之發票交來，或係由古啟振撰狀，是辯護意旨所辯已非可取。
㈣、乙○○欲向丁○○借款之數額為三十萬元，其實際同意設定抵押之額度為四十五萬元，此經乙○○及丙○○陳述明確（第17420號偵卷第17頁、第20至20頁反面），是本件設定為二百萬元之抵押權，並非乙○○、丙○○之本意。雖被告丁○○辯稱：「設定二百萬元係黃寶治為擔保其所欠債務，並經丙○○同意」云云，然為告訴人丙○○否認，被告丁○○除不能舉證說明外，其於偵查已坦稱：「因黃寶治的支票跳票，本來之票沒跳票，其中三十萬元要撥款予丙○○」、「（既然是借三十萬元，未何設定二百萬元的抵押權？）黃寶治欠我一百七十萬元」等語（偵卷第63頁反面、第64頁反面）。而證人黃寶治於原審證稱：「丁○○要過去丙○○那邊拿資料，我剛好過去丙○○那邊，丙○○就託我把權狀給丁○○，我就說你們的事情要自己聯絡，我也不是你們的職員，我只是順便帶過去而已。丙○○說要放鴿子但是錢不夠，所以要向丁○○借四十萬」（原審卷第26頁），於本院前審亦證稱：「（丙○○房地產設定最高限額二百萬元你知否？）我不曉得。錢是乙○○自己要借的，與我無關」等語（本院前審卷第29頁)，足徵被告丁○○所辯丙○○有同意設定二百萬元云云，尚非可取。
㈤、按「測謊鑑定，因其結果未具有全然之準確性，固不得採為判決之唯一及絕對之依據；惟該項鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，仍非不得供為有罪判決之參考（93年度台上字第327號）」，本件丙○○上開房屋經設定本金最高限額二百萬元之抵押權與甲○○，係被告丁○○指示其妻徐萍珠89年3月24日至桃園縣大溪地政事務所辦理者，此經徐萍珠於警訊陳明，並有土地、建築改良物抵押權設定契約書及土地登記申請書影本在卷可稽，足證被告丁○○確有將丙○○上開房屋設定二百萬元之最高限額抵押權之事。惟乙○○欲向丁○○借款之數額為三十萬元，此經乙○○、丙○○及被告丁○○陳明在卷，而乙○○、丙○○同意設定抵押之額度為四十五萬元，亦經乙○○及丙○○陳述明確。則本件設定為二百萬元之抵押權，並非乙○○、丙○○之本意。雖被告丁○○稱：「設定二百萬元是黃寶治為擔保其所欠的債務，且經過丙○○同意」云云，然證人黃寶治於原審證稱：「未以其姑丙○○之房地設定抵押借錢，未同意設定二百萬元之抵押」等語，而乙○○、丙○○亦稱：「同意設定的是四十五萬元，並非二百萬元」等語。是被告丁○○所辯係經丙○○、黃寶治同意而設定二百萬元云云，即非無疑。因就黃寶治是否以丙○○上開房地設定二百萬元之抵押以擔保其債務，乙○○、丙○○事前是否知所其房地設定者為二百萬元，及是否同意設定二百萬元各點雙方各執一詞，原審經丁○○、乙○○、丙○○、黃寶治等人之同意，請法務部調查局測謊鑑定，結果為：「乙○○、丙○○二人所稱以其房屋抵押向丁○○借三十萬元，黃寶治稱丙○○向丁○○抵押借款是三十萬元，經測試無情緒波動反應，研判未說謊。丁○○稱：乙○○（報告書誤植為黃瑞添）有同意將系爭房地設定二百萬元，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊；乙○○、丙○○二人稱：系爭房地設定前渠不知道設定金額是二百萬元，渠沒有同意將系爭房地設定抵押二百萬元，經測試無情緒波動反應，研判未說謊。黃寶治稱：渠不知系爭房地被設定抵押二百萬元，系爭房地被設定金額不包含渠的債務，經測試無情緒波動反應，研判未說謊」等情，有法務部調查局91年7月9日調科參字第00000000000及91年12月19日調科參字第09100779290號測謊報告書在卷可稽（原審卷第58、167頁），該測謊係經過當事人同意，測謊過程依據標準作業程序，擬定問題、錄影，並且附具圖譜等等之過程，亦據鑑定人吳家隆證述明確在卷（原審卷第180頁至第185頁），是具備證據能力與相當之證據證明力，而黃寶治及丙○○、乙○○就不知設定二百萬元抵押權一事，均通過測謊，益證黃寶治並未以丙○○之上開房地設定二百萬元之抵押權以擔保其所欠之債務。因乙○○、丙○○均不知情亦未同意設定二百萬元之抵押權，被告丁○○顯未經告訴人同意而虛設抵押權登記。
㈥、本件偽造之丙○○本票，其上之印文（偵卷第92頁），與卷附丙○○之印鑑印文（偵卷第40頁），經於審判期日提示勘驗89年度偵字第17420號偵查卷第40頁丙○○印鑑證明上之印文，及第92頁民事拍賣抵押物狀所附之丙○○名義之一百七十萬元本票上之印文，以透明膠片、摺角比對法，重疊透視法分別以原比例及各放大300%之比例作比對，結果相符，並將以上證物及比對情形提示予當事人與辯護人，均表示無意見以外，辯護人亦表示勘驗為真正（即為丙○○之印鑑所蓋），被告丁○○更明確表明：「（這是否同一顆印章？）對的」等語，而該印章係因貸款辦理抵押登記，由被告丁○○所持有，以被告陳明為土地法律代書辦理多件抵押拍賣案件之情觀察，該丙○○之印鑑章，衡情不可能由無任何法律關係之黃寶治所持有，進而偽造該本票，亦即被告辯稱：「亦因不在其手上」之詞，並不可採信，況且，被告丁○○於偵查中辯解為古啟振持有公司鑰匙，而得以取得辦理拍賣抵押物所需之證件（偵卷第66頁），此次發回更審之辯護意旨卻辯稱係黃寶治完成發票行為（辯護狀第二頁倒述第三行），則前後之辯解因互相矛盾，可見辯護意旨與被告所辯已非可信。而辯護意旨與被告雖將偽造本票與聲請拍賣抵押物之責任，分別諉責予黃寶治與迄今仍因他案通緝之古啟振（卷附通緝資料），然依據偵查卷第88頁所附之臺灣桃園地方法院民事庭89年度拍字第1342號拍賣抵押事件卷宗影本，從卷面資料觀察，係以甲○○為債權人，古啟振為甲○○之代理人，於89年5月7日持上述偽造之本票影本及偽造之抵押權設定契約書影本，向臺灣桃園地方法院民事庭聲請准予拍賣抵押物，此有該院民事庭89年度拍字第1342號卷影本在卷可稽，然前述丙○○之名義開立面額一百七十萬元，發票日為89年3月25日，89年4月25日到期之第0000000號本票一張，金額數字、日期、姓名等均以戳章方式，印文則與前述申請抵押權之丙○○印鑑章相符（偵卷第92頁，本院審理期日勘驗過程），而該印鑑章於前述時間，因丙○○擬設定抵押權擔保借款，由被告丁○○持有之中，亦據被告丁○○陳明，且丙○○並非不識字（警詢筆錄記載為國中肄業，亦有其親筆簽名，偵卷第21頁），衡情不致於連簽名都不會，則丙○○否認簽發該本票已非不可採，至於古啟振雖書寫文書否認犯行（偵卷第頁76反面），但其於偵查經拘提未果，而併其他案件通緝在案，又證人陳居龍於本院前審證稱：「古啟振說他那邊有本票，還有談到設定，我有看到古啟振用機器製作金額，跟日期。印章、我沒有看到誰寫的。但是古啟振說他要去刻橡皮章」等語（本院前審卷第96頁），且黃寶治於本院前審陳稱：「（你欠誰錢？）丁○○一百四十萬元，他開一百七十萬元票，三十萬元應該是利息，我錢都拿給古啟振了，古啟振叫黑道出面，在本票日期89年4月25日後面」等語（本院前審卷第96頁，此項證據為認定古啟振為共犯之證據），足見，前述本票係古啟振與被告丁○○所為，亦即被告丁○○因持有本票上發票人丙○○印文之印鑑章，則被告丁○○，亦參與其事，雖被告於偵查辯稱：「古啟振持有公司鑰匙」等語，然由偵查卷第91頁所附89年度拍字第1342號卷宗申請狀，書寫古啟振之住址及電話為：桃園縣八德市○○路○○號8樓，電話：00-0000000，該電話為丁○○於89年10月4日警詢自述之電話號碼（偵卷第10頁反面），亦為丁○○代書事務所助理劉紹賢於警詢所陳之電話號碼00-0000000，地址則為桃園縣八德市○○路○○號10樓（偵卷第26頁反面），電話：00-0000000，亦為劉紹賢辦理本件丙○○不動產之二百萬元抵押權塗銷登記於登記申請書所記載之聯絡電話號碼（偵卷第42頁），且申請所檢附之甲○○與丙○○之抵押權設定契約書、他項權利書、丙○○之印鑑章等，均為被告丁○○所持有即可明知，且被告於本院陳明，其為土地法律代書，辦理過上百件聲請拍賣抵押物之裁定案件，又本件之聲請狀上所寫之撰狀人古啟振之住所地為桃園縣八德市○○路○○號8樓（偵卷第91頁），該地址即為丁○○之代書事務所地址，業據乙○○於警詢陳明（偵卷第17頁第7行），電話0000000，亦為被告丁○○之事務所電話，並據被告丁○○於警詢陳明（偵卷第10頁反面），則依據前述具體證據，足認係被告丁○○與古啟振，意圖為自己不法之所有，欲拍賣丙○○上述房地以獲取款項，於89年5月某日（收狀戳模糊不清，但卷面下緣為16日）以丙○○為債務人，冒用甲○○為債權人，由古啟振為甲○○之代理人名義，持該偽造之本票影本、上述偽造之抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本、他項權利證明書影本，冒甲○○名義（甲○○之印文為前述申請抵押權之印章，無偽造問題而係盜用，偵卷第91頁），書寫民事拍賣抵押物狀，向臺灣桃園地方法院民事庭聲請准予拍賣抵押物而行使上開偽造之本票、不實登載之公文書及私文書。經臺灣桃園地方法院民事庭以89年度拍字第1342號受理後，承審法官因未知其偽造之事，而為准予拍賣之裁定，將不實之事項登載於業務上所掌之公文書，有拍賣抵押物之裁定為證，則前開偽造文書之行使，因有前述證據為證，自足以生損害於甲○○、丙○○及司法機關裁判之正確性。嗣該裁定之送達丙○○乃知其事。經丙○○交涉後，丁○○乃於89年8月9日，囑不知情之代書事務所助理劉紹賢辦理塗銷上開抵押權之設定，其上述房地始未經拍賣等情，亦據劉紹賢於警詢陳明，並有塗銷抵押權登記申請書與附件文書在卷可查。
㈦、被告丁○○於警詢辯稱：「（丙○○、乙○○指稱借款三十萬，同意抵押四十五萬，何以會遭抵押設定二百萬元？）該款原金主甲○○不借款，因我告知黃寶治為保證人，且黃寶治是合夥從事砂石業的股東，並已拿合夥資金一百七十萬元，所以黃寶治同意，乙○○也知道的情況下，才將該房屋土地設定抵押二百萬元」等語，顯見設定二百萬元係為擔保黃寶治一百七十萬元之債務。而被告丁○○於警詢雖辯稱：「（古啟振因何會有有丙○○所有土地、建物權狀等相關資料，代理甲○○桃園地方法院申請民事裁定？）因古啟振說要處理他本人與黃寶治的債務問題，且黃寶治是乙○○借款的保證人，所以古啟振向我拿丙○○的抵押權設定契約書、他項權利證明書影本，向桃園地方法院聲請民事裁定」等語，然所為諉責予古啟振之詞，核與前述證據資料顯示被告丁○○與古啟振共為本件犯行之證據不符，且黃寶治係陳述積欠丁○○之債務，因古啟振叫黑道出面，將錢拿給古啟振，即清楚陳明積欠丁○○一百四十萬元（三十萬元利息，共一百七十萬元），以及將錢拿給古啟振，則被告丁○○辯稱不知古啟振要去執行等詞，顯係將責任諉責予古啟振，而本件被告所為辯解與陳述，因被告有數件同類偽造文書案件，有卷附本院91年度上訴字第3891號判決與前案紀錄表，不起訴處分書等在卷可查，可見其辯解之可信度即證據證明力甚低。
㈧、被告丁○○於偵查稱：「（既然是借三十萬元為何設定二百萬元抵押權？）黃寶治欠我一百七十萬元，當時是合夥關係」（偵卷第64頁反面)，嗣於原審稱：「設定二百萬元部分，是黃寶治欠我一百七十萬元，黃寶治說要拿他姑姑 (指丙○○)的權狀來給我設抵押，所以才辦了二百萬元的抵押設定」等語（原審卷第15頁），核與黃寶治警訊稱：「我只欠丁○○，沒欠甲○○四十萬元」、「我只見過甲○○一次，丙○○是我親戚」，於原審稱：「我原本欠丁○○一百七十萬元，支票是開給丁○○的」、「因合夥做生意，向他調借一百七十萬元，開給他的」（原審卷第38頁），於本院前審稱：「我總共向丁○○調借一百七十萬元，包括四十萬元，不是跟丁○○、甲○○合夥資金」（本院前審卷第28至29頁），足見黃寶治係積欠丁○○一百七十萬元，本件設定最高限額擔保提高為二百萬元，與丁○○有利害關係，衡情應是被告丁○○個人之意思，而被告丁○○在原審亦稱：「當初是單純向甲○○借錢（指三十萬元借款），甲○○就後面部分（指簽發一百七十萬元本票，及設定抵押權登記之事），根本就不知道」（原審卷第16頁），足證設定二百萬元抵押權之事，應係被告丁○○與黃寶治間之債務糾葛，完全與被告甲○○無關。
㈨、臺灣桃園地方法89年拍字第1342號案雖以甲○○為債權人，古啟振為甲○○之代理人，然該聲請狀未經甲○○親自簽名，足徵甲○○是否參與其事，已非無疑，且被告丁○○於警詢雖辯稱：「因古啟振說要處理他本人與黃寶治的債務問題，且黃寶治是甲○○借款的保證人，所以古啟振拿丙○○的抵押權設定契約書、他項權利證明書影本向桃園地方法院聲請民事裁定」等語（偵卷第九），然黃寶治係陳稱積欠被告丁○○一百七十萬元，業據其於原審與本院前審詳細說明（原審卷第38頁、本院卷第97頁），是被告丁○○雖辯稱：「因古啟振說要處理他本人與黃寶治的債務問題」等語，然依據黃寶治所陳，應係被告丁○○與古啟振藉此機會，擬拍賣抵押物求償。而有關三十萬元貸款，金主甲○○事後並未放款，已據告訴人丙○○於警詢陳明，並有甲○○之存證信函在卷可查（偵卷第54頁），則甲○○既然尚未經由被告丁○○出借三十萬元予丙○○，衡情即無拍賣丙○○所供擔保之不動產之必要。又89年5月8日至18日間甲○○適在國外，有內政部警署入出境管理局91年4月2日境信昌字第0910022240號函所附之出入境紀錄表可證（原審卷第32頁），可見本件拍賣抵押物係古啟振利用甲○○出國期間，假其名義申請，且由被告丁○○提供丙○○之不動產抵押權設定之契約書、他項權利證書等為申請之依據，是被告丁○○與古啟振，就偽造丙○○名義之本票以及聲請拍賣抵押物等，與就設定丙○○之二百萬元不動產抵押權擔保登記事項部分，因為前後金額相同，前者之抵押權擔保設定，為後者拍賣抵押物之聲請所必須，足徵被告丁○○與古啟振，就全部應有共同犯意聯絡與行為分擔甚明。
㈩、卷附聲請拍賣抵押物狀申請時檢附之上開一百七十萬元本票，告訴人丙○○否認係其開立，乙○○既未借得票面之金額，實無由丙○○開立該支票以擔保借款之必要，故上開本票亦屬偽造者。被告丁○○與甲○○雖均稱不知情，而原審法院送請法務部調查局測謊結果雖認：「甲○○稱：其未委託古啟振向桃園地方法院聲請（拍賣）丙○○裁定；對於系爭本票是偽造事不知情亦未參與，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。丁○○稱：以偽造本票聲請裁定是古啟振所為，渠不知情；渠沒有參與偽造系爭本票，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊」等情，有測謊報告書在卷可稽，亦即測謊鑑定係就被告丁○○與甲○○為不利之判斷，但查，被告丁○○於偵查稱：「（既然是借三十萬元為何設定二百萬元抵押權？）黃寶治欠我一百七十萬元，當時是合夥關係」（偵卷第64頁反面），嗣於原審稱：「設定二百萬元部分，是黃寶治欠我一百七十萬元，黃寶治說要拿他姑姑（指丙○○）的權狀來給我設抵押，所以才辦了二百萬元的抵押設定 」等語（原審卷第15頁)，核與黃寶治警詢稱：「我只欠丁○○，沒欠甲○○四十萬元」、「我只見過甲○○一次，丙○○是我親戚」，於原審稱：「我原本欠丁○○一百七十萬元，支票是開給丁○○的」、「因合夥做生意，向他調借一百七十萬元，開給他的」（原審卷第38頁)，於本院前審稱：
「我總共向丁○○調借一百七十萬元，包括四十萬元，不是跟丁○○、甲○○合夥資金」等語（本院前審卷92年6月16日訊問筆錄），以及卷附黃寶治為發票人簽發之四十萬元支票與退票理由單影本相符（89年4月10日經提示以存款不足退票，偵查卷第56頁），足見黃寶治係積欠丁○○一百七十萬元，本件設定最高限額擔保提高為二百萬元，與丁○○有利害關係，衡情應係被告丁○○個人之意思，而被告丁○○在原審亦坦然表示：「當初是單純向甲○○借錢（指三十萬元借款），甲○○就後面部分（指簽發一百七十萬元本票，及設定抵押權登記之事），根本就不知道」（原審卷第16頁)，足證設定二百萬元抵押權之事，應係被告丁○○與黃寶治間之債務糾葛而與甲○○無關，則前述此部分關於被告丁○○與甲○○之測謊鑑定報告，就被告丁○○之部分，得為被告不利認定之參酌，就甲○○之部分，即不宜為甲○○涉案之參考。
、至於辯護意旨雖稱丙○○之不動產無三十萬元之殘值等語，但依被告丁○○所提出丙○○之桃園縣○○鎮○○段505之33地號土地所有權狀、門牌為大溪鎮三塊厝8之2號房屋建物等之鑑價報告書（外放證物袋），該不動產鑑價為三百二十餘萬元（買賣扣除之增值稅之淨值係另外問題），而第一順位之抵押權人為桃園縣大溪鎮農會，雖登記為最高限額抵押權三百二十萬元（偵卷第28頁他項權利證書），然此僅係最高限額抵押權，而丙○○陳明實際貸款金額僅二百六十萬元（原審卷第36頁），是顯然有貸款三十萬元以上之價值，況以被告陳明其為土地法律代書，辦理超過百件之聲請拍賣抵押物案件之專業與經驗，如無辯護人所辯解之殘值，被告即無可能在案件之初，應允再以系爭不動產為抵押擔保之下，借款三十萬元，是辯護意旨所稱並非可取。
、關於辯護意旨所稱之：「上訴人基於黃寶治係砂石業合夥人，丙○○與黃寶治又有姑姪之親，不疑黃實治未經其姑丙○○同意房地為擔保，遂填具丙○○土地登記申請書及抵押權設定登記契約書，持向大溪地政事務所辦理抵押權設定登記，乃代書業務上之正當行為，並無偽造文書之故意及抵押權設定登記契約書，持向大溪地政事務所辦理抵押權設定登記，乃代書業務上之正當行為，並無偽造文書之故意，自與偽造私文書及登載不實文書罪構成要件不合，不能以該罪處刑，上訴人僅在設定抵押權登記時未再向丙○○求證，屬處理程序上之疏誤，事後並應丙○○之要求，辦理塗銷抵押權登記，黃君英並無任何之損害，也不能以偽造文書論罪」等語，經查，此次發回更審審理期日，被告陳明其為土地法律代書，辦理超過百件拍賣抵押物裁定聲請案件，足見其對於法律規定相當熟悉，並非不知法律規定者，然其對於是否得到丙○○之同意，得設定抵押權，卻始終稱未與丙○○聯絡，足徵，其確實未獲得丙○○之同意設定二百萬元之抵押權，而有犯罪之故意，按「刑法第210條之偽造文書，以無制作權之人制作他人名義之文書為要件，有制作權人簽名蓋章之空白文書，本無文書之內容存在，如無制作之權人，未得其同意私自制作其內容，仍屬文書之偽造行為（44年台上字第192號判例）」，「刑法第210條之偽造文書，以無制作權之
人制作他人名義之文書為要件，苟無制作權之人未得他人之同意或授權，即以他人名義制作文書，足以生損害於公眾或他人，罪名即行成立；至真正名義人之事後追認，與其已成立之罪名，並無影響，自不能據為免責之主張（86年度台上字第4684號）」，是被告丁○○所為與偽造文書之構成要件相當，又「刑法第210條所謂足以生損害於公眾或他人之法意，並不以文書內容所載之經濟價值為準，如於物之所有人之使用收益處分權有所侵害，即不能不認為足生損害於人。不動產之買賣契約，既以書立契據為成立要件，則未經所有權人同意私自偽立賣契，縱使所載賣價超過其原有之實價，亦無解於偽造私文書之罪責，至以賣價代賣主償還債務，如未經賣主承認，亦與偽造文書罪之成立不生影響（28年上字第67號）」，「刑法處罰偽造文書罪之主旨，係在保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害，在所不問，且此所謂損害，亦不以經濟價值為限（93年度台上字第4809號）」，「刑法第210條之偽造文書，以無製作權之人冒用他人名義而製作該文書為要件之一，行為人基於他人之授權委託，在授權範圍內即有權代表本人製作本人名義文書，而不成立該條之罪，惟若逾越授權範圍之行為，即不得以曾經授權而免責；又該條所謂足以生損害於公眾或他人，並不以文書內容所載之經濟價值為準，亦不以確有損害事實之發生為構成要件，故如於物之所有人之使用收益處分權有所侵害或有損害之虞者，仍不能不認為已成立本罪，縱或事後已填補損害，亦無解於犯罪之成立（93年度台上字第2258號）」，是被告於事後縱然將抵押權設定塗銷登記，仍無礙於已經成立之偽造文書犯行，辯護意旨以此為由主張不生損害，並非可採，且按刑法之偽造文書或使公務員於公文書登載不實罪，均以足生損害於公眾或他人為構成要件；所謂足生損害，係指公眾或他人可受法律保護之利益因此受有損害或有受損害之虞者而言；而所謂「公眾」，係指公益而言，「他人」則指私益而言；刑法規定偽造文書或使公務員於公文書登載不實罪，其目的均在維護公共信用及交易安全，然並非凡偽造文書或使公務員於公文書上登載不實，即當然足以生損害於公眾或他人。本件被告丁○○偽造私文書及使公務員於公文書登載不實之犯行，又行使該使公務員登載不實所取得之他項權利證書，抵押權契約書，冒甲○○名義申請拍賣抵押物，由法院核准裁定拍賣抵押物，先後所為均足以生損害於丙○○、甲○○及地政機關登記之正確性與司法機關裁判之正確性，其而認定所憑之證據與理由為本件卷附他權利證書、拍賣抵押物裁定書等（偵卷第46頁），所擔保之債權並不實在與拍賣之實體法律關係並不真實，而土地登記與法院之裁判書分別有公信力以及拘束力，自足以生損害於信賴登記或裁判效力之第三人以及丙○○、甲○○等（最高法院95年度台上字第2998號判決發回要旨參照）。至於此次發回更審，辯護意旨與被告雖聲請傳訊甲○○，要求甲○○證實95年6月21日上訴理由狀之被證一合夥契約書上的簽名，是否甲○○所為，合夥金額三百萬元是甲○○所出，三百萬元的投資金，是跟被告接洽不是跟黃寶治接洽等情，然此項陳述，與本件被告偽造文書與偽造有價證券犯行無關連性，無從為被告有利事證。
、被告丁○○曾於89年10月間某日，未經他人同意，盜刻印章偽造文書，在92年1月30日經本院以91年度上訴字第3891 號判決上訴駁回（原審量處有期徒刑三月，緩刑二年），92年3月18日判決確定，該案認定事實為：【丁○○係設於桃園縣八德市○○○街○○號9樓之2「建國工程顧問有限公司」（下稱建國公司）負責人，明知依公司法第113條準用第71條第1項第3款之規定，有限公司之解散，須經全體股東之同意始得為之，竟基於行使偽造私文書之概括犯意、行使業務上登載不實文書及使公務員登載不實文書之犯意，於未徵得股東張修文之同意，即於89年10月間某日，委請其不知情之妻徐萍珠至不知名之刻印店，盜刻張修文之印章，並蓋用該印章於89年10月27日「建國公司股東同意書」全體股東簽章欄，以偽造該同意書，且將經全體股東同意解散之不實事項，登載於其業務上所製作之「建國公司解散登記申請書」上，於89年10月27 日持該偽造之「建國公司股東同意書」及業務上登載不實之「建國公司解散登記申請書」向經濟部中部辦公室申請辦理建國公司解散登記，嗣因該股東同意書漏蓋公司印鑑，經濟部遂發函通知補正，丁○○即承前之概括犯意，於89年11月6日再度以偽刻之張修文印章偽造「建國公司股東同意書」，並持向經濟部中部辦公室行使，使不知情之經濟部中部辦公室承辦之公務員將上開申請解散之不實事項登載於職務上所掌之建國公司變更登記事項卡公文書上，並核准建國公司解散登記，足生損害於公司股東張修文及主管機關對公司解散登記管理事務之正確性。二、案經張修文訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴】，有該案判決與前案紀錄表在卷可查，其於該案所犯雖同係偽造文書罪名，但時間與本件已有數月之隔，且其二件偽造文書之目的、態樣不同，顯非基於概括犯意為之，是不認本件與該案所犯者有連續犯之關係。
、依據上述事證，本件應係黃寶治積欠被告丁○○一百四十萬元（連同黃寶治所稱之利息三十萬元共一百七十萬元），黃寶治無力清償，適黃寶治之姑姑丙○○擬以前述不動產權狀為擔保，經由黃寶治向被告丁○○借款三十萬元，被告丁○○擬以甲○○為金主，以丙○○為黃寶治之姑姑，在未徵得丙○○之同意下，遂與古啟振連同黃寶治所積欠之一百七十萬元，加上丙○○擬借之三十萬元，將丙○○之前述不動產，共設定債權人為甲○○名義之二百萬元之抵押權，在甲○○尚未出借三十萬元之際，因黃寶治向被告丁○○借款未清償，被告丁○○與古啟振擬拍賣該丙○○之不動產求償，遂與古啟振共同偽造丙○○名義簽發之一百七十萬元本票，連同抵押權設定之契約書與他項權利書等文件，冒甲○○名義，向臺灣桃園地方法院聲請拍賣抵押物裁定，此由乙○○、丙○○二人於偵查稱：「（你們有同意設定二百萬元抵押權予甲○○？）沒有，我們是接到法院裁定才知道此事，而且我們有跟丁○○說，如果不借錢的話，就必須把權狀交還，丁○○遲至89年8月3日才還給我們」等語（偵卷第64頁），且本件偽造丙○○本票上發票人印文，與前述申請抵押權之丙○○印章相符（偵卷第92頁），而該印章於前述時間，因丙○○擬設定抵押權擔保借款，由被告丁○○持有之中，足見被告丁○○參與全程犯行與古啟振為共犯。
、本件事證相當明確，已經敘明採證之詳細理由，可以確認被告丁○○確實涉犯前述罪行，而與黃寶治無關，且黃寶治於原審、本院前審證述明確（原審卷第38頁，本院前審卷第28頁）辯護意旨忽略聲請拍賣抵押狀上之撰狀人古啟振之地址與電話，即為被告丁○○之代書事務所地址與電話桃園縣八德市○○路○○號8樓，0000000，亦為被告丁○○之助理劉紹賢辦理本件丙○○不動產之二百萬元抵押權塗銷登記於登記申請書所記載之聯絡電話號碼（偵卷第42頁）等之具體事證，所為各項辯解，將之諉責予黃寶治或通緝中之古啟振等，甚至稱古啟振之居所地為「桃園縣八德市○○路○○號8樓」，而與卷附古啟振之戶籍住所地在高雄之事證不合，因與具體證據不合，均非可取，而古啟振係因數案通緝中，有通緝查詢表在卷可稽，係屬於不能調查，證人黃寶治系同一證據再行聲請者，且本件待證事實已臻明瞭無再調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2：「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行聲請者」規定，認為辯護意旨聲請再傳黃寶治對質，並無必要。
、綜上，本件事實明確，被告丁○○所辯，尚非可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告丁○○與古啟振偽造上述土地、建築改良物抵押權設定契約書及土地登記申請書，並進而行使，使不知情之地政人員將此不實之事項，登載於其職務上所掌之土地登記簿，並發給載有上開事項之他項權利證明書，再持該土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地及建物登記謄本、他項權利證明書影本，冒甲○○名義書寫民事拍賣抵押物狀，向臺灣桃園地方法院聲請拍賣抵押物，經該院裁定准予拍賣，其此部分所為係犯刑法第216條、第210條、第214條之罪，其等偽造系爭本票，則係犯刑法第201條第1項之罪。公訴意旨認被告偽造上述之土地、建築改良物抵押權設定契約書部分，係犯刑法第215條之罪，惟此文書係偽以告訴人丙○○名義所作成者，非係被告業務上作成之文書，故此部分起訴法條尚有未洽，應予變更。其等盜用丙○○印章為偽造私文書之部分行為，偽造丙○○名義之上述私文書及使公務員為不實登載公文書之低度行為，為進而行使上開文書之高度行為所吸收；行使偽造本票之低度行為，為偽造之高度行為所吸收，均不另論罪。按想像競合犯、牽連犯與連續犯競合時，為貫徹想像競合犯、牽連犯從一重處斷暨連續犯以一罪論之立法意旨，應採先連續後想像競合或牽連之原則，即就其所犯之多數罪名，先將有連續犯關係者，包括的以一罪論，然後再就各連續犯間有想像競合犯或牽連犯關係之犯罪比較輕重，從較重之一連續犯處斷。被告係以行使偽造私文書之概括犯意，先後二次行使偽造之土地、建築改良物抵押權設定契約書，其中有一次並連同公務員登載不實之土地暨建築改良物登記簿謄本及他項權利證明書影本一併提出行使；則依先連續後想像競合之法律適用原則，應將先有連續犯關係之二次行使偽造私文書行為，論以連續行使偽造私文書一罪，再依想像競合犯之例，從一重之連續行使偽造私文書罪處斷（最高法院95年度台上字第2998號判決發回要旨）；則被告先後行使偽造之土地、建築改良物抵押權設定契約書之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括犯意為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑。被告行使偽造私文書及使公務員登載不實文書，係一行觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之連續行使偽造私文書處斷。被告丁○○與古啟振間，就上開犯行，有犯意聯絡行為分擔為共同正犯。被告丁○○利用不知情之徐萍珠行使偽造私文書及使公務員登載不實部分，為間接正犯。被告所犯應從一重之連續行使偽造私文書與偽造有價證券等罪，均係為達其不法取財之目的，有方法結果之牽連關係，應從一重之偽造有價證券罪論處。公訴人雖未敘及被告登偽造土地登記申請書及使地政人員將不實抵押之事登載於土地登記簿，冒甲○○名義書寫民事拍賣抵押物狀，並進而行使各該文書部分之犯行，然此部分與已起訴之部分，有裁判上一罪關係，已如上述，為起訴效力所及，自得併以審究。
㈡、原審予被告丁○○論罪科刑固非無見，惟查：㈠、甲○○並未參與犯罪，原判決誤認與被告丁○○為共同正犯。㈡、被告行使偽造私文書及使公務員登載不實文書，係一行觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之連續行使偽造私文書處斷，原審未詳細論述。㈢、原審疏未敘及被告冒甲○○名義書寫民事拍賣抵押物狀並持之行使部分。㈣、丁○○在桃園縣八德市開設勝豐代書事務所，原審判決誤為丁○○在桃園縣大溪鎮開設勝豐代書事務所。㈤、本案之他項權利證明書已因辦理塗銷登記，繳交地政事務所，而非被告持有之狀態，與刑法第38條第1項第3款、第3項規定不符，不得沒收，原判決誤予沒收。㈥、原審判決據上論斷欄，漏未引用刑法第55條。以上原審判決關於被告丁○○部分尚有未洽，被告丁○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於丁○○部分既有可議，仍屬無可維持，自應將該部分撤銷改判。
㈢、爰審酌被告丁○○陳明係土地法律代書，辦理超過百件以上之聲請拍賣抵押物裁定之案件，應熟知相關法律規定與守法，仍故意為本件犯行之犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯後否認推諉予黃寶治之態度，與於89年8月已經塗銷抵押權設定（偵卷第51頁）等一切情狀，量處有期徒刑叁年。
㈣、桃園縣大溪地政事務所發給之以丙○○為債務人甲○○為債權人設定最高限額新台幣貳佰萬抵押權之他項權利證明書雖為被告因犯本罪所得之物，然於89年8月9日，被告丁○○囑助理劉紹賢持往地政事務所辦理塗銷抵押權登記時，已經繳交予地政事務所，有土地登記申請書與附件可查（偵卷第42頁），則該他項權利證明書已非被告持有之狀態，且完成塗銷登記，因與刑法第38條第1項第3款、第3項，以屬於犯罪行為人為限之規定不符（最高法院95年度台上字第2998號判決發回要旨參照）），即勿庸沒收。偽造之丙○○為發票人，面額新台幣一百七十萬元，發票日為八十九年三月二十五日，八十九年四月二十五日到期之第0000000號本票壹張（影本附於偵卷第92頁），為偽造之有價證券，應依刑法第205條宣告沒收之。至於上述之土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地登記申請書、民事拍賣抵押物狀，固分屬偽造丙○○、甲○○之名義為之，係分別盜蓋丙○○、甲○○之印章而偽造者，且其上丙○○、甲○○名義製作部分，並非偽造者，故不就此文書沒收，其上之丙○○之印文因係真正者，故亦不宣告沒收。而冒甲○○名義書寫民事拍賣抵押物狀，其上之甲○○印文並非偽造，故亦不宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另略以：丁○○與甲○○、古啟振，共同意圖為自己不法之所有，於右揭時地，未得鄭瑞添、丙○○同意，指示不知情之徐萍珠製作土地建築改良物抵押設定契約書，並持上開土地及房屋權狀辦理抵押設定二百萬元給甲○○，致桃園縣大溪地政事務所承辦人員因此陷於錯誤而製作甲○○為抵押權人之不實他項權利證明書。嗣古啟振意圖供行使之用，冒用丙○○名義開立一百七十萬元本票，連同上開抵押權設定契約書，持向台灣桃園地方法院聲請拍賣抵押物，足以生損害於丙○○本人及地政機關對於抵押權設定管理之正確性，因認被告丁○○除前述犯行以外，尚涉有刑法第339條第1項、第3項詐欺取財未遂罪嫌。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
㈢、訊據被告丁○○否認右揭犯行，辯稱略以：「簽發一百七十萬元本票部分，不知情，古啟振去聲請執行，也不清楚；丙○○的房地早就有設定抵押，價值有限，原先主張不要接這個案子，因黃寶治一再拜託，始答應借錢，本件因後來黃寶治跳票所以沒有放款，既未放款，即不可能去拍賣不動產」等語。
㈣、查公訴意旨雖認為被告丁○○涉犯刑法第339條第1項、第3項詐欺取財未遂罪嫌，然於起訴書之事實欄並未記載被告丁○○有刑法第339條之意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付而未遂之事實，且被告丁○○與古啟振雖聲請拍賣抵押物，經過原審法院發給裁定，然並未持之向民事執行處聲請執行參與分配，其行為階段僅及於行使偽造文書，而尚無刑法第339條詐欺罪構成要件之行為，且公訴意旨所舉事證尚不足證明被告丁○○詐欺取財罪責，此外，復查無其他積極證據足資認定被告丁○○涉有前開詐欺未遂犯嫌，自屬不能證明其犯罪，應依法為被告丁○○無罪之諭知，然公訴意旨就此部分，認為與前述論罪科刑部分有牽連犯之裁判上一罪法律關係，是就此部分爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第56條、第201條第1項、第210條、第214條、第216條、第55條、第205條，罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 6 月 29 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳彥蕖中 華 民 國 95 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百零一條意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
行使偽造、變造之公債票、公司股票或其他有價證券，或意圖供行使之用，而收集或交付於人者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
中華民國刑法第二百零五條偽造、變造之有價證券、郵票、印花稅票、信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為提款、簽帳、轉帳或支付工具之電磁紀錄物及前條之器械原料及電磁紀錄，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第二百一十條
(偽造變造私文書罪)偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百一十四條 (使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第二百一十六條 (行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。