臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第522號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 劉錦隆 律師
楊仲傑 律師上列上訴人因侵害墳墓案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十一年度訴字第三四號，中華民國九十二年五月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度偵字第一五二六號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○係以造墓為業，緣林建用（業由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）之父林水元於民國（下同）八十八年八月二十一日過世，林建用即委由甲○○造墓埋葬其父，並透過地理師吳富城（業由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官不起訴處分）勘輿後，選定坐落宜蘭縣○○鄉○○段一一五之二號土地之宜蘭縣礁溪鄉第一公墓作為林水元埋葬地點，詎甲○○於八十八年八月底至同年九月初某時至該處整地時，因原所選用埋葬林水元之墓地占地過窄而不敷使用，且明知於該處由丁○○、丙○○所埋葬其祖母藍粉英業經撿骨之骨甕，係為他人所有且使用中之墳墓，竟為擴充其所用以埋葬林水元之墓地，而私自將藍粉英之墳墓開發挖掘，而將藍粉英之遺骨連同骨甕、墓碑予以丟棄，旋即將該地作為埋葬林水元之處所。迄八十九年清明節時，丙○○、丁○○前往上處掃墓時，始查悉上情。
二、案經丙○○、丁○○訴請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於右開時、地負責林水元之造墓事宜，且林水元之墳墓亦係由其施作等情不諱，惟矢口否認有右揭犯行，辯稱：該墓地是於八十八年八月二十二日喪家林再卿、地理師吳富城和伊一起去尋找墓地經過時發現，吳富城說這塊地可以，由於之前伊在那裡工作時有發現乙○○在除草整地，伊以為是乙○○的，伊有問乙○○那塊地是否有人申請，乙○○說沒有，伊就叫喪家去申請，喪家申請之後伊於二十三日就去整地，但於整地時並沒有發現骨甕，而於整地時旁邊也有其他人的墓，所以不可能去動到別人的墓云云。辯護人於本院前審則以告訴人提出之戶籍謄本，告訴人之父應為藍阿輝，而藍阿輝之母為藍柳阿素，並非藍粉英。至告訴人祖父藍賜明之另一妻為藍蔡李訓英，亦非藍粉英。告訴人雖謂「那是以前的人不識字，用台語發音，記載有誤」云云，惟「訓英」與「粉英」台語發音縱近似，藍蔡李訓英之墓碑亦應為「藍媽蔡李氏訓英」或「藍媽蔡氏李訓英」，豈會是「藍粉英李氏」？故是否確有藍粉英之墓，實不無疑問。又林建用既有向宜蘭縣礁溪鄉公所申請埋葬許可，墓地管理員必有至現場查看是否為得以埋葬林水元棺木之空地，而第一次許可面積即達三坪，若乙○○僅整地二坪，且旁邊並無空地，管理員豈會許可林建用使用三坪墓地埋葬林水元？又林水元之墓造好後，管理員既有至現場丈量，而於八十九年九月十七日要林建用補繳規費九千元，以其日期不到一個月如此短之時間，管理員之記憶應仍猶新，若林水元之墓所占位置有毀損到他人之墓，管理員應相當清楚，豈有可能不予以制止並舉發，反要林建用補繳規費承認其埋葬地點合法之可能，足見林水元之墓地為他人已遷葬現無人埋葬之空地等語。
二、經查本件告訴人丙○○、丁○○祖母藍粉英之墳墓，其中包含骨甕、墓碑等物原埋葬於上開地點，嗣於八十九年清明節時，告訴人等因前往掃墓始發現藍粉英墳墓已遭發掘，而墳墓之墓碑連同墓內之骨甕均遭丟棄，並於原址另建有林水元之墳墓等情，分據告訴人丙○○、丁○○指訴綦詳，並有現場照片數幀附卷可證。雖告訴人提出之戶籍謄本、告訴人所指之祖母、姓氏全名係藍蔡李訓英，並為告訴人之祖父藍賜明配偶之一，自亦屬告訴人之先人無疑。而早年姓氏，多半以台語發音，亦多常有發音與中文不盡相符之處，考「訓」與台語之「粉」，其發音近似，一試即知，毋須贅述，是告訴人所指藍粉英與戶籍記載之藍蔡李訓英，仍不失其人格同一性。況證人乙○○於偵查中亦指陳前開林水元之墓地未蓋前，確有藍姓小墓存在，其既在現場工作，應有較深印象，陳述尚無不可信之情況，告訴人所陳其祖母藍粉英墳墓當無誤指之虞，併為敘明。
三、次查證人林建用於原審調查中證稱：墓地是伊拜託叔叔林再卿，由林再卿先去找地理師吳富城，吳富城介紹甲○○，之後吳富城、甲○○、林再卿三人一起去看地，之後林再卿告訴伊墓地已經找到了，於二、三天後，伊和吳富城一起去看墓地，伊到墓地時，墓地已經整理好了，而上面的草也已經除掉了等語（原審卷第八七頁）；證人林再卿於原審中亦證稱：第一次是伊、吳富城、甲○○去找地，先看了第一塊地地太小，之後就看到系爭的這塊地並當場決定，而當時墓地的草不會很高，大概是到膝蓋的位置，比其他墓地的草要短，範圍大約是三、四坪，沒有看到墓碑也沒有看到骨甕，而旁邊都是別人的地，因為草很茂盛，所以沒有看到洞，後來伊就沒有再去墓地，之後均交給林水元的子女去處理，伊第二次去看的時候就是林水元下葬的時候等語（同卷第一０四、一０五、一三０頁）；證人吳富城於原審調查中證稱：林建用的父親過世之後，林建用找伊，要伊去找一塊座北朝南的地，伊就找甲○○問是否有座北朝南的地，甲○○答說有，伊就聯絡林建用的二位叔叔一起去看，其中一位叫林再卿，第一次伊、甲○○、林建用的二位叔叔一起去看，看了幾塊地之後發現這塊地最適合，當天就確定這塊地，第二次伊有去定樁定方向，定好之後甲○○去整地，範圍是由家屬和甲○○談好價錢再做，第三次去是安葬時而墓地已經整好等語（同卷第三九頁）。依上開證人林建用、林再卿、吳富城三人之證述，並佐以卷附宜蘭縣礁溪鄉墓地申請許可證及自行收納款項統一收據（偵字第一五二六號卷第一二四、一二五頁），足堪認定林水元於八十八年八月二十一日死亡後，由林水元家屬委請被告建造墓地，先由林再卿隨同地理師吳富城、被告甲○○等人選定墓址後，再由被告進行施作等情無訛。
四、再據證人乙○○於偵查中所述「我只是把草除一除，才約二坪大左右，旁邊有二座小墓，一座是藍姓沒錯．．．我沒有動這二座墳墓，也沒有整地」（偵卷一五二六號第十一頁正面）、「我撿骨只有二坪左右，旁邊的也未整理．．．告訴人的祖墓當時還好好的在原地」（同卷第七十六頁）等情，參照被告於偵查中所供：「乙○○把雜草砍光時，當時是有二座墓在該處，一座是喪葬但已檢骨另一座骨甕內並無骨頭，所以我才造林水元的。」；「（問：林水元的墓地原有二座墓碑何在？）我砸一砸後拿去丟掉。」（見八十九年度他字第一五七號第十七頁）及乙○○給他時尚有看到墓碑（偵卷一五二六號卷第七十六），顯然其時現場確有他人之墓，且已知為有主之墳。其次被告與乙○○均供承有互為提供土地供對方築墓之事實，惟乙○○堅指其檢骨後提供之地僅二坪多，且被告並未支付乙○○任何費用（他字卷第十七頁），乙○○何苦挖掘告訴人先人之祖墳供被告築墓？又據證人即公墓管理人林榮山於本院前審具結證陳土葬一般都是三坪；證人周文霖亦陳土葬面積是固定的，約二坪（本院前審九十二年九月十七日審判筆錄），無論二坪或三坪，林水元之墳地，原申請即為三坪，此不僅為證人林榮山陳述明確，亦有宜蘭縣礁溪鄉公所自行收納款項統一收據（墓地規費）及許可證等附卷堪佐（偵字第一五二六號卷第一二四、一二五頁），待建造完成後經丈量，則為四．八坪，亦有宜蘭縣礁溪鄉公所中華民國九十年十月五日九０礁鄉民字第一二二七二號函附卷可參（同卷第一二二頁），由此顯示，乙○○表示其提供被告約二坪多之墳地可以採信，從而被告亦據此以合於規定之面積提出申請，規避事先被查有侵害他人墓地之情狀，再進行實際溢界築墓，以補費方式完成大面積之墓地交付喪家圖利，至臻明顯。否則該地如均為乙○○提供，被告為何不一次申請？該地面積如被告早已知曉，且經丈量定分，又何以會有溢界補費情事？誠如辯護人所陳，被告若有不法管理員豈不制止舉發？致使被告不得不採迂迴方式規避取締，堪以確認。
五、雖證人吳富城於原審調查中並證稱：「（辯護人問：系爭墓地的範圍如何定樁？面積如何？墓地範圍內是否看到一個洞？）系爭墓地的面積大約六、七坪，我釘樁只定方向，範圍是由家屬和甲○○談好價錢再做，如果沒有注意看，是看不到一個洞，因為上面有長草蓋住，那洞的位置大約在墓地的右方，洞裡面沒有東西。」（原審卷第四０、四一頁訊問筆錄），但參以證人吳富城前於偵訊中證稱：「（藍粉英的墓是何人破壞移走？）我不知道，是甲○○整好地後通知我，我才去定分金（方位），我去定時地都已經整好，沒有看到墓。」（偵字第一五二六號卷第十頁正面），則依證人吳富城於偵訊中之證述，吳富城於第一次陪同林再卿、甲○○選定墓址後，至第二次前往定墓地方位前，被告甲○○已就墓址進行整地工作，且未述及現場有何空洞，則證人吳富城於原審調查中改稱係於定好墓地方位後，即由被告進行整地，且於墓地右方看見一空洞等語，顯係迴護被告之詞。被告雖辯稱該墓地係與乙○○交換而取得，而於取得前即由乙○○已做初步整理，並曾請地理師游春吉前往察看。惟證人游春吉於原審調查中證稱：「（那塊地以前看過嗎？）沒看過，到現在我還不清楚那塊地在哪裡，我是看地理的，是否看過那塊地我沒有印象，如果我看過那塊地可以用的話就用了，不可以的話就不用。」、「（被告是否找過你？）是，被告找我是要告訴我說那塊地我曾經看過，我從我的工作紀錄簿子內查看並沒有去看過這塊地，被告還借我的簿子去影印。」（原審卷第一八六、一八七頁）。參以民間習俗向來重視祖墳，認祖墳風水影響後代家族運勢至深且鉅，故就往生者之墓地方位、位置，依證人游春吉之證述，均須依照往生者之生辰八字和家屬的生辰八字以及地理方位（參見前揭訊問筆錄），而墓地之範圍大小除受前開因素影響外，亦與遺族之經濟狀況能力有關，如依被告所辯，林水元之墓地於施作前已由乙○○初步整理，而認藍粉英之墳墓係為乙○○發掘，則在未經他人於地理師之勘輿下，而選定該址作為墓地，乙○○何能預見整地之方位、範圍，而先將他人之墳墓予以剷除以供被告使用。益見證人陳木火於本院前審所陳其整地未超過乙○○除草範圍云云，亦僅為迎合被告之說詞而已。另證人陳木火於原審調查中證稱：伊負責整地的工作，整地時有看到小墓碑，整地時旁邊的草很短，旁邊的骨灰罈是空的，地上有個洞，墓碑站立著等語（同卷第一六五頁）。經質之被告何人將小墓碑移走，被告答稱：「當時只有墓碑沒有骨甕，整地時把墓碑處理掉。」（同卷第一六六頁），則證人陳木火於受僱被告前往整地時，現場即剩藍粉英之墓碑而無骨灰甕，果真如此，乙○○於未確定何人使用該墓址前，既無預先整地剷除他人墳墓之必要，則乙○○縱有整地之情形，亦無僅留墓碑而將骨甕丟棄之理。足徵被告僱用陳木火整地之前，已將藍粉英之墳墓開發挖掘而將其中骨甕予以丟棄。則證人陳木火所稱，當時看到二門墳墓是空的，已經過一段時間等語，尚難為被告有利之認定。
六、末查本件被告甲○○雖一再以上開墓地早為乙○○挖掘圖為飾卸，惟將許證榮為測謊鑑定，結果認「乙○○稱：其未挖掘繫案之墳墓，經測謊無情緒波動反應，研判未說謊」有該局九十年六月四日（九十）陸（三）字第九０一三三三一九號鑑定通知書一份附卷可稽（偵字第一五二六號卷第一０三頁），且乙○○復經檢察官以八十九年度偵字第一五二六號為不起訴處分，有不起訴處分書附卷（同卷第一三七頁）可憑，兩相比較，便知責任歸屬。本件事證明確，被告所辯顯係卸責之詞委無足採，犯行至堪認定。本件事證既明，辯護人於本院前審就前已訊問之證人林再卿、吳富城請求再行傳訊，本院認無必要，併予敘明。
七、證人乙○○經原審及本院傳拘無著，本院顯已盡調查之能事，而綜觀前述相關人證、物證，已足以認定本件被告之犯行，自無庸待其到庭陳述；至被告所提錄音帶及錄音譯文，主張證人乙○○於系爭墳墓現場與其對話時，已承認系爭墓地上原有之骨灰罈裡面空空的，及伊看到本來就是空墳等語，但上開雙方交談的內容，本屬審判外之陳述，並無證據能力，且觀其錄音譯文內容，亦有「否認」之回應（八十九年度偵字第一五二六第二十二頁至二五頁），究竟何者為真實？已因證人乙○○拒未到庭，而無從查證。是以被告所提錄音帶及錄音譯文，尚難執為被告有利之證據。
八、被告甲○○因施作墓地，而將藍粉英之墳墓開發挖掘，並將墓碑、骨甕丟棄，核其所為，係犯刑法第二百四十九條第二項發掘墳墓而遺棄遺骨罪，公訴意旨漏未斟酌此點，而認被告係犯同法第二百四十七條第二項損壞遺骨罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，經諭知被告變更後之罪名，自應予審理，並變更其起訴法條。又發掘墳墓當然於墳墓有所毀損，不另成立毀損罪，併為敘明。原審以被告罪證明確，本同上見解，變更起訴法條適用刑法第二百四十九條第二項，併審酌被告為圖私利，不惜挖損他人之祖墳等犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以示懲儆。其認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 25 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 趙功恒法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周素秋中 華 民 國 95 年 10 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第249條第2項發掘墳墓而損壞、遺棄、或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處1年以上7年以下有期徒刑。