臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第603號上 訴 人即自訴人 戊○○
丁○○上二人共同自訴代理人 陳宏瑄 律師被 告 丙○○選任辯護人 陳鄭權 律師
黃勃叡 律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院91年度自字第210號，中華民國92年7月29日第一審判決，提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；緩刑貳年。
事 實
一、丙○○與戊○○、丁○○於87年5月7日共同設立登記宜盈木業有限公司（下稱宜盈公司），由丙○○擔任負責人，戊○○、丁○○二人及丙○○之妻卓淑芬（嗣更名為甲○○）、卓玉嬌均為股東，嗣因丙○○認為股東中僅伊一人出資新臺幣（下同）一百六十萬元，其他股東均未依約履行出資義務，兼以公司業務進行不順利，乃要求退股返還出資，經戊○○及程柄銓（約定以技術出資，未列名公司股東）以書立借據方式，同意返還丙○○一百五十六萬元（另四萬元差額充作辦理公司登記費用及業務稅支出）。詎丙○○竟未徵得戊○○、丁○○二人之同意，擅自將戊○○、丁○○為辦理公司登記而留存在宜盈公司之印章，囑請不知情之甲○○轉交予不知情之會計事務所人員乙○○，製作不實之中華民國八十八年四月一日股東同意書，內容略稱「本公司因業務不振，全體股東同意解散，選任丙○○為清算人，特立同意書為憑」云云，並檢附宜盈公司章程向主管機關即前臺灣省政府建設廳辦理宜盈公司解散登記，經該廳於88年4月7日解散宜盈公司，足生損害於戊○○、丁○○及臺灣省政府建設廳辦理公司登記之正確性。
二、案經戊○○、丁○○提起自訴。理 由
一、訊據被告丙○○矢口否認有自訴人所指訴之偽造文書犯行，辯稱：成立宜盈公司係為申請青年創業貸款，因其不符合貸款資格未獲貸款，公司也始終未營業，其係得到自訴人之同意始解散公司云云。經查：
（一）證人甲○○即被告丙○○之妻於本院審理時到庭證稱：在參加青年創業說明會時，不知道資格不符，是當天在師大聽說明會時，因為我們拿的是農業執照，才知道不符合資格被篩檢掉了等語（參本院卷第79頁）。是被告因不符青年創業貸款條件，始無法辦理創業貸款，然被告參與青年創業貸款說明會之時間為87年2月21日，而宜盈公司是87年5月始經設立，若成立宜盈公司之目的僅是為了辦理青年創業貸款，被告在得知不符資格無法申辦貸款之情形下，又何需仍成立宜盈公司，顯見被告辯稱成立宜盈公司係為辦理青年創業貸款，係臨訟脫罪之詞，不足採信。再者，證人吳振瑜於另案桃園地方法院89年度自字第220號詐欺案件審理時供稱：「他們向我租地就是中壢市○○段，租簽五年約。我有看到機器在運轉，貨車出入，他們租地後就開始營運。蓋好廠房機器就進來了。」程柄銓供稱：「我們有出貨單為證。我們確實有生產產品出售。」卓玉嬌供稱：「機器有做一段時間。產品只有一點點。」韓民安證稱：「 (宜盈公司有無生產過?) 有。我去看過，87年有機器生產、貨品進出、人員在場。該工廠在中壢市。我和被告二人去過。」等語。（參桃園地方法院89年度自字第220號卷第63至66頁）並有附於該卷之公司設立登記事項卡影本、營利事業登記影本、專利證書影本、租賃契約書影本、使用執照影本、支出明細影本、報價單影本、租金收據影本、出貨單影本可資佐證，顯見宜盈公司確有實際營運行為無訛，被告辯稱宜盈公司未有實際盈運，實不足採。
（二）被告辯稱解散宜盈公司係得自訴人等之同意，惟查，自訴人戊○○指稱當時因被告要退股，因其無現金給被告，就改寫借據給被告等語，此亦為被告所自承（參原審卷第21、36頁），復有該借據附於原審可稽，是自訴人與被告間欲以書立借據代替股金的退還，應堪認定，合先敘明。又被告於另案桃園地方法院89年度自字第220號詐欺案件供稱：「（問：韓員寫借據時你在場否？）我在，這我同意。當初被告（按程柄銓、戊○○）給我兩種選擇，一是我對宜盈公司的經營不參與。一是讓我退股。我選第二種。」等語（參桃園地方法院89年度自字第220號卷第65頁）；於另案本院92年度上易字第690號清償債務事件，被告主張供稱：「（法官提示桃園地院91年度促字第44067號卷內借據，問：該借據為何以程柄銓、戊○○為借款人？)因為我們三人成立宜盈公司。我的股份他們兩人。要一人一半拿走，所以借據以他們兩人為借款人。」等語，依被告上開供述，顯見當初是就退股事宜達成合意，並未提及欲解散宜盈公司，且簽立借據之目的，係自訴人戊○○與程柄銓向被告購買股權，俾被告退股。復參酌證人韓民安於原審審理時證述：「（問：商談有關本件事項時，你是否在場？）是，當初被告與自訴人戊○○協議他要退股，但自訴人戊○○說公司沒錢，就協議由自訴人戊○○開立借據給被告，代替股金的返還，雙方是誰先提出以借據代替的方式我已經忘記，我帶（應係「代」之誤）他們寫借據，只有單純的記載借錢的內容，原本還要記載將營利事業登記證還給自訴人戊○○，及股權讓出的事宜，但我沒寫到，後是戊○○說我為何沒寫進去，我就說到時股權讓渡書及營利事業登記證會給你，所以沒再補充記載進去。」、「（問：公司要如何處理，雙方有無談到？）有講到公司留給戊○○及程柄銓繼續經營，被告就退出，之前被告與自訴人他們有一起經營，那時談退股時並未提到公司解散或取消的事情。」（參原審卷第50頁）核與證人韓民安於另案桃園地方法院91年度訴字第1936號請求清償債務事件中證稱：「（問：當時寫借據的經過？）丙○○與戊○○、程柄銓及另外二人一起合夥做生意，生意做的不順，丙○○想退股，但資金都投資到生意裡無法拿出來，故經協調的結果，戊○○同意以寫借條方式處理，借條是我寫的，但有二件事我遺漏了沒有寫進去，因為借條是由退股而產生，所以應該要由丙○○寫股權讓渡書給程柄銓、戊○○二人，並將丙○○所持有的營利事業登記證交程柄銓、戊○○二人」（參桃園地方法院91年度訴字第1936號卷第42至44頁），大致相符。又證人甲○○於原審審理時到庭證述辦理解散登記所需之營利事業登記證係由其交給會計事務所人員（參原審卷第69頁），由此亦可證明營利事業登記證在被告處，證人韓民安證述被告應將營利事業登記返還予自訴人等語，應非虛妄，依上開證述，益發顯見自訴人係欲繼續經營宜盈公司，始與自訴人就股權轉讓事宜，請韓民安居中協調，蓋倘自訴人無欲繼續經營宜盈公司，協調當日只需就解散事宜達成合意即可，又何需向被告購買股權，並要求被告返還營利事業登記證，況依原審卷附之桃園縣政府於88年1月13日函覆桃園縣稅捐處大溪分處函所示，88年1月3日宜盈公司才申請復業，豈可能於88年1月16日簽立借據時，自訴人又同意解散公司，是自訴人指述未同意被告解散宜盈公司，應堪採信。被告辯稱自訴人同意解散宜盈公司，並授權其製作解散公司之股東同意書，為卸責之詞，不足採信。
（三）關於蓋用於股東同意書之股東印章是否真正，證人甲○○於本院審理時到庭證述辦理設立登記、解散登記所用之股東印章均屬相同，係其將股東印章交予會計事務所，由會計事務人員製作解散公司之股東同意書並用印、辦理解散登記，核與證人乙○○於原審之證述相符（參本院卷第80頁、原審卷第68至69頁）。且本院於審理時當庭勘驗宜盈公司章程、88年4月1日股東同意書二份文書，認其上之股東印文以肉眼辨識應屬相同；自訴人雖於審判期日爭執該二份文書印文之同一性，然嗣後亦以陳報狀表明對於印文之真正不爭執，依此，既被告未得自訴人之同意，解散宜盈公司，業如前述，而解散公司之股東同意書是被告丙○○將公司股東印章交予甲○○轉交會計事務所人員乙○○，由會計人員製作股東同意書並用印，製作完成後持以辦理公司解散登記，係被告利用不知情之甲○○及會計人員乙○○盜用印章而提出行使，亦可認定。此外，復有上開88年4月1日宜盈公司股東同意書、公司章程及戊○○等書立之借據等文書附卷可資佐證。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告行使偽造私文書犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條、之行使偽造私文書罪。被告盜用「戊○○」、「丁○○」印章，為偽造私文書之部分犯行，不另論罪；被告偽造私文書後復持之行使，其偽造之低度行為被高度之行使行為吸收，僅論以高度之行使偽造私文書罪。被告利用不知情之會計人員盜用戊○○、丁○○之印章，製作不實之股東同意書並提出主管機關臺灣省建設廳，為間接正犯。被告以一行使行為行使偽造戊○○、丁○○二人之私文書，侵害二人之同種法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，僅論以一罪。
三、原審未及詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有可議。自訴人之上訴意旨，執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將此部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯人與被害人平日之關係、犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告於行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟民國九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段之規定，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定被告易科罰金之折算標準。另查被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布，95 年7月1日施行，有關緩刑之規定，犯罪在新法施行前，新法施行後裁判，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，有最高法院95年度第8次刑事庭會議紀錄可考。查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院之被告前案紀錄表可憑，經此罪刑之宣告，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認其所受刑之宣告以暫不執行為當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。又股東同意書上之「戊○○」、「丁○○」印文，係被告盜用自訴人印章，非屬偽造之印文，不在刑法第219條應沒收之列，不另宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第343條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第74條第1項第1款、修正前刑法第41條第1項前段，第55條罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、（廢止前）第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 7 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 楊貴雄法 官 莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 周素秋中 華 民 國 96 年 3 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。