臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第643號上 訴 人即 被 告 癸○○選任辯護人 張瑞釗 律師上 訴 人即 被 告 丙○○上 訴 人即 被 告 寅○○上二人共同選任辯護人 洪嘉呈 律師上 訴 人即 被 告 巳○○上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 廖信憲 律師
商桓朧 律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法院89年度訴字第639號，中華民國92年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第6756號、第6757號、89年度偵字第2501號、第2568號、第5258號、第5687號、第5688號、第6590號、第5691號、第5692號、第5693號、第5694號、第5694號、第6451號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於癸○○、丙○○、寅○○、巳○○部分及庚○○共同行賄暨定應執行刑部分均撤銷。
癸○○對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權陸年。所得財物現金新臺幣参拾伍萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
巳○○、丙○○、寅○○共同明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，各處有期徒刑壹年陸月。
均緩刑肆年。
庚○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。
事 實
一、緣有酉○○、辰○○（綽號茂男）、午○○、戊○○（均分經另案起訴或審理）、壬○○（綽號豬仔）及申○○○○○等成年人，自87年5月間起至88年3月間止（起訴書誤載為自87年9月間起至88年1月間止），基於意圖營利之概括犯意聯絡，共同合夥投資經營職業賭場，並先後提供臺北縣土城市○○路○○巷○○弄○號1樓、同縣板橋市○○街○○巷○○號1樓、同縣土城市○○路○○巷○號1樓、同縣土城市○○路○段○○○巷○號1樓、同縣三重市○○街○○號1樓、同縣蘆洲市○○○路○段○○巷○號1樓等處，充作賭博場所，聚集多數人在場賭博財物，現場並雇用己○○擔任「記帳」（負責登錄賭客賭資進出輸贏情形），林應祺及綽號「阿足」者擔任「清帳仔」（每把牌開牌後，負責現場賭桌上向賭客收取抽頭金者），卯○○擔任「保元」（負責保管股東出資及賭客兌換籌碼之現金者），張文賢擔任把風，蔡聰享，天○○、綽號「阿花」者擔任「招待」（負責招呼賭客提供煙、飲料、檳榔者）及把風，庚○○擔任接送賭客之工作（所涉罪嫌亦分經另案起訴或審理）。該職業賭場係以「筒仔麻將」（即俗稱「推筒子」）為賭具，賭客須先向賭場「保元」以現金或票據兌換籌碼下注，每把牌下注金額超過新臺幣（下同）三千元者，賭場抽取一百元之抽頭金（即Ａ仔錢），由賭場「清帳仔」於現場賭桌上負責收取，每日賭場結束後，賭客再依輸贏之籌碼向賭場「保元」兌換現金。酉○○、辰○○、午○○則與賭場投資股東，結算獲利之甲○○○○，先扣除1成（10%）作為負責人酉○○、辰○○、午○○經營賭場之利潤，再扣除支付賭場工作人員之工資、賭場房租費、雜支費（招待賭客之煙、飲料、檳榔等費用）、「小Ａ仔錢」（即賭客帶現金十萬元以上進場賭博，賭場會從Ａ仔錢中提撥一部分款項，按賭客攜現金進場數量和賭博時間長久，分給賭客之回饋金）等支出後，剩餘則由酉○○、辰○○、午○○與投資股東均分，每日抽頭之甲○○○○約達數十萬元至一百餘萬元不等。嗣經法務部調查局臺北縣調查站循線查悉上情，並於89年1月25日赴臺北縣土城市○○路○○巷○號2樓，查扣蔡聰享所保管而屬辰○○、午○○所有供彼等經營上開賭場所用之賭具麻將牌3副、籌碼1袋、商業本票3本、賭客進出場明細表8頁（庚○○、酉○○所犯共同連續意圖營利，聚眾賭博，分別判處有期徒刑陸月確定在案）。
二、癸○○原係臺北縣政府警察局土城分局清水派出所（下稱清水派出所）巡佐兼副主管；巳○○係該派出所巡佐兼警勤區工作；寅○○、辛○○、丙○○、康碩顯原均為該派出所警員，皆為依據法令執行公務之人員，均明知警察之任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，並應依法行使協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕之職權以及司法警察知有犯罪嫌疑者，應報告該管檢察官或司法警察官，但得不待其命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，且現行犯，不問何人得逕行逮捕。詎於87年8月7日晚間6點左右，癸○○接獲檢舉得知該轄土城市○○路○○巷○○弄○號1樓有經營職業賭場之情事，即召集所內備勤及線上巡邏之員警巳○○、寅○○、辛○○、丙○○、康碩顯等六人前往該址查緝，俟進入該址屋內，當場查獲亥0000000、籌碼及賭場人員辰○○、午○○、蔡聰享、張文賢暨賭客蔡清水、莊明輝、曾明進、方樹煌、許連宗、蔡金財、張鄭錦等人，並依指示於現場製作臨檢紀錄、盤查人員身分及辦理查扣賭具、賭資之程序，惟辰○○、午○○為避免遭警方移送地方法院檢察署偵查起訴及審判，竟基於對依據法令從事查緝任務之癸○○關於違背職務行為行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡與行為分擔，向癸○○行求表示願準備乙○○○○交付癸○○及前來取締之員警，作為縱放查獲該次賭場賭客之代價，癸○○認有機可乘，亦萌生違背職務行為期約、收受賄賂之犯意，除表示同意外，並表示賄款金額25萬元（起訴書誤載為30萬元），而與辰○○、午○○夫婦達成合意，癸○○隨即指示寅○○儘快製作臨檢紀錄，並將「未查獲賭博情事」之不實事項，登載於彼等職務上所制作具有公文書性質之事件檢查紀錄表（起訴書誤載為臨檢紀錄表，已遺失而未扣案），寅○○、巳○○、辛○○、丙○○及康碩顯，雖明知此舉違法且與查緝事實不符，然亦均無異議，而形成共同之犯意聯絡，六人遂共同違背職務不予查扣賭具、賭資，亦不將現行犯辰○○、午○○、蔡聰享、張文賢、蔡清水、莊明輝、曾明進、方樹煌、許連宗、蔡金財、張鄭錦等人逮捕帶回警局製作筆錄，彼等明知為不實事項而登載於彼等職務上所制作具有公文書性質之事件檢查紀錄表，足以生損害於警察機關查緝犯罪資料管理之正確性（辛○○、康碩顯經臺灣板橋地方法院89年度訴字第639號以公務員共同縱放依法逮捕拘禁之人脫逃，各處有期徒刑1年6月，均緩刑4年，未經上訴而告確定）。
三、辰○○、午○○夫婦於上開臺北縣土城市○○路之賭場遭查獲取締後，雖未經警移送偵辦，惟因當晚賭客之賭意甚濃，遂轉移至同縣三重市○○街○○號1樓之賭場繼續賭博，午○○依前述約定，由賭場之甲○○○○中，提撥現金30萬元交予辰○○作為支付癸○○縱放賭博人犯之賄款，經以癸○○所留之000000000呼叫器號碼聯繫，相約在土城子○○○附近廟前廣場見面交付賄款後，旋由具有犯意聯絡之庚○○開車搭載辰○○前往交款，癸○○依約前往子○○○，並坐入庚○○之計程車，於交款前，癸○○以「老大也要打點」為由，要求加付賄款至35萬元，辰○○為免節外生枝，應允所求，而當場交付35萬元賄款予癸○○收受，癸○○即下車自行離去，事後，辰○○夫婦即委由庚○○和癸○○洽談，安排在轄區內開設賭場之事，惟均因臺北縣政府警察局土城分局分局長尚未調離而未果。迄87年年底，辰○○夫婦之賭場，另案遭查緝，癸○○擔心索賄之事曝光，乃邀約庚○○見面，表明願退還前述縱放辰○○賭場受賄之35萬元，希望辰○○夫婦切勿張揚，嗣經庚○○安排雙方在「記帳」己○○位於土城市○○路○段○○○巷○號之住處商談，癸○○得知辰○○夫婦並未洩漏索賄之事後，即未退還前述賄款35萬元。
四、案經臺北縣政府警察局移送暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察官發交法務部調查局臺北縣調查站移送同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件之審理範圍：本件被告丁○○所涉貪污治罪條例之犯行，業據本院上訴審駁回檢察官之上訴，維持原審無罪判決確定。被告酉○○聚眾賭博之犯行，則經原審判決後未提起上訴而確定。被告庚○○所涉聚眾賭博部分，乃經最高法院駁回其上訴確定，是本院審理之範圍僅限於最高法院撤銷發回之被告癸○○、丙○○、寅○○、巳○○部分及被告庚○○行賄部分，合先敘明。
二、審判外陳述之證據能力：次按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159-2、159-1第2項乃分別定有明文。查本件共同被告辛○○、康碩顯、丙○○、巳○○及證人辰○○、戊○○、天○○、卯○○、蔡聰享等九人，於調查站或偵查中之供述，情節互核相符（詳後述），自堪信實，嗣渠等於原審、上訴審暨本院審理時均翻異前詞，或改口否認犯行，或證稱當日並未聚賭，則渠等先前於調查站或偵查中之供述，顯較具可信性，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開規定乃有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告之供述與辯解：訊據上訴人即被告癸○○、丙○○、寅○○、巳○○等人，固坦承當天確有共同前往臺北縣土城市○○路○○巷○○弄○號1樓查緝賭博之事實，惟均辯稱：進入屋內後，並未發現賭具或有賭博之行為云云，被告癸○○另辯稱：000000000是伊呼叫器號碼，但伊沒有收賄，是朋友約伊到土城子○○○附近廟前聊天的，伊有碰到辰○○一個人，他是坐庚○○的計程車到廟前廣場的，辰○○說要再去土城賭博，伊說不行，辰○○也沒有交付賄款給伊，約十幾分鐘後就走了，伊沒有坐庚○○的計程車離去；被告寅○○另辯稱：事件檢查紀錄表係依照事實登載云云。訊據上訴人即被告庚○○則坦承查獲隔天凌晨2、3點，曾駕車搭載辰○○至子○○○附近地區與癸○○見面，隔約四天，辰○○並有要伊打癸○○所留之000000000呼叫器，問癸○○土城市是否尚有地方可以安排場所賭博，暨之後癸○○曾找人打電話給伊，要伊聯絡辰○○出面，旋雙方約在己○○家會面，由伊開車載癸○○到場等情不諱，惟辯稱：伊是計程車司機，受僱於辰○○，伊本人沒有參與賭場經營，當天也沒有賭博，警察臨檢時伊人在屋外，伊沒有行賄之必要，該次雖搭載辰○○，但辰○○下車與癸○○離開約20分鐘後，二人有回到伊車上後座，伊就開車，後來癸○○坐約300公尺，就在永寧捷運站下車，辰○○是否有交付35萬給癸○○，伊不知道，另伊載癸○○至己○○住處後即離去，之後的事伊也不知道云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠關於事實欄一所載部分：
事實欄一所載辰○○、午○○夫婦於87年間，先後在臺北縣板橋市○○街○○巷○○號1樓、同縣土城市○○路○○巷○號1樓、同縣土城市○○路○段○○○巷○號1樓、同縣三重市○○街○○號1樓、同縣蘆洲市○○○路○段○○巷○號1樓等處，開設賭場聚眾賭博之犯行，業經原審以88年度訴字第617號各判處有期徒刑1年8月，復經本院以89年度上訴字第75號上訴駁回確定，有各該判決書暨扣案之賭具麻將牌3副、籌碼1袋、商業本票3本、賭客進出場明細表8頁等物可資參佐。又其二人亦有在臺北縣土城市○○路○○巷○○弄○號1樓房屋內，經營賭場聚眾賭博之事實，亦據被告庚○○、同案被告蔡聰享、證人午○○、辰○○、卯○○、天○○、己○○、林應祺、戊○○等九人，分別於臺北縣調查站詢問及檢察官偵查時供明在卷（詳參2568號偵查卷第3至5頁、21頁反面；2510號偵查卷第3至5頁、31頁反面；5691號偵查卷第37至48頁、152、184至189、193、253至254、203至208、271至273、334至340、369至370、401至402頁），是此部分事實，顯堪認定。
㈡關於事實欄二所載共同明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之事件檢查紀錄表公文書犯行部分：
⒈事實欄二所載被告即清水派出所副主管癸○○、巡佐巳○
○及員警寅○○、辛○○、丙○○、康碩顯，據報前往查緝，當場查獲賭博財物、賭具筒子麻將牌及籌碼等物，卻違背法令共同製作不實之事件檢查紀錄表公文書犯行部分，亦據：證人辰○○於偵查中證稱：87年8月7日晚間確有賭場遭清水派出所之員警查獲一事，當場查獲筒子麻將及籌碼，經其於現場與被告癸○○私下洽商，表示「茶水、煙」之費用給前來取締之員警，希望網開一面，不要取締移送，被告癸○○接受，遂指示相關員警製作臨檢紀錄，並未查扣賭具，亦未將其及賭客帶回偵訊後離去等語（見5691號偵查卷第347頁）。證人午○○於臺北縣調查站及偵查中證稱：87年8月某日晚間，其賭場剛開始賭博時，臺北縣警察局土城分局清水派出所副主管即被告癸○○率
四、五名員警至土城市○○路賭場取締，賭客立即逃逸，其本人、其夫辰○○、同案被告戌○○、未○○○○○等人，當場被查獲，被告癸○○與取締之員警立即製作臨檢紀錄及查扣手續，其主動與被告癸○○在現場商談，希望被告癸○○能以家庭麻將來取締，不要以賭場來取締，其願意支付菸酒錢予被告癸○○及前來取締之員警，經被告癸○○同意，乃未予取締，並率前述四、五位員警離去等語（同上偵查卷第186頁背面、406頁）。證人即被告辰○○與午○○夫婦之子卯○○於臺北縣調查站及偵查中供稱：其係在其父母辰○○、午○○所經營之賭場擔任「保元」，由股東先將股金交付其放在場外安全地點，以應付賭場資金需求，另賭客入場所需現金需先向其兌換籌碼，迨賭局結束後，再以籌碼換回現金，上開土城市○○路賭場係以「筒子麻將」為賭具，現場有張大圓桌上舖行軍毯，87年8月7日夜間，經警查獲時，賭客已賭了二個小時，之後約半小時，員警即自行離開，現場經查獲人員如辰○○、午○○、被告庚○○及十餘名賭客皆未經警帶回警察局等語（同上偵查卷第283頁背面、284、334頁背面、335頁）。同案被告蔡聰享於臺北縣調查站及偵查中供稱：其當時係在上開賭場擔任送香煙、檳榔、籌碼予賭客之工作，上址係其承租提供予辰○○聚賭之場地，當日開始賭博不久，警察即來取締，賭客皆往賭場後門逃竄，有一部份賭客從後門逃出賭場，但取締之清水派出所員警亦從後門進入賭場，當場查獲筒仔麻將賭具及籌碼，現場亦查獲辰○○、午○○、被告庚○○、「肉羹」及伊五、六人，清水派出所員警控制現場後，即要賭場在場人員拿出身分證，開始製作臨檢紀錄，查扣賭具，不久被告庚○○即與被告癸○○至賭場外面商談，談好後，回到賭場，被告癸○○乃告訴在場取締員警收隊，不必取締，隨即癸○○即帶隊離去，未查扣現場查獲之賭具、賭資，也未將其及在場人帶回訊問等語（同上偵查卷第184、223、224、337頁背面、338頁）。證人戊○○於臺北縣調查站及偵查中證稱：
87年8月間，其曾前往上開辰○○、午○○開設之土城市○○路賭場賭博，當時有十餘人在場賭博，其記得由「阿輝」做莊時，忽然有人叫警察前來取締，其立即由後門逃出，員警當場有查獲賭具及賭客等語（同上偵查卷第204、328頁）。證人天○○於臺北縣調查站證稱：其於87年8月間，在上開土城市○○路之賭場工作，某晚賭場剛開始賭博，其適至賭場外與卯○○聊天，大約22時許，賭場即電知賭博時遭警方查獲，不久警察即離開，未帶走任何賭客，其和卯○○皆感有異等語（同上偵查卷第274頁）。
同案被告辛○○於臺北縣調查站及偵查中亦坦承：當時係由被告癸○○帶隊，進入上開賭場後，現場約有賭客十人，賭場內圓桌上有賭具「筒子麻將」，依規定原應將查獲之賭具「筒子麻將」登載於臨檢紀錄表之查扣欄內，並須將賭客帶回派出所訊問，惟因係由被告癸○○指揮，指示不查扣賭具及不將將賭客帶回派出所訊問等情在卷（同上偵查卷第60頁背面、388、389頁）。同案被告丑○○於臺北縣調查站及偵查中亦坦承：其當時進入上開賭場後，發現在房內圓桌上放置筒仔麻將之賭具及籌碼，一看即知道在賭博，賭客亦承認賭博，惟未久被告癸○○即指示收隊離去，賭客、賭資、賭具均未查扣、移送，其向被告辛○○詢問，被告辛○○亦表示其亦莫名奇妙等語（同上偵查卷第67、381至382頁），被告巳○○於臺北縣調查站及偵查中亦供稱：當時在現場查獲筒仔麻將，依規定要記載於臨檢紀錄表中，並將賭客帶回派出所詢問等語（同上偵查卷第117正反面、432、433頁），被告丙○○於臺北縣調查站及偵查中亦供稱：其與同仁進入上址屋內後，發現現場有一張桌面相當大之圓桌，桌面散落一些筒仔麻將及籌碼，部分被毯子蓋住，一眼即可看到係賭博用具，其查核現場人員身分證，發現絕大多數人並非住在當地附近，依彼等查緝賭博案件之實務經驗，足以認定該址係以「筒仔麻將」為聚賭之職業賭場，依規定現場應製作臨檢紀錄表，載以查扣筒仔麻將賭具及籌碼賭資外，並應將現場賭客及賭場人員帶返偵訊、移送法辦，惟被告癸○○與現場某男子在靠近廚房附近談話後，被告癸○○即指示員警收隊離去等語（同上偵查卷第128頁背面、129、375、376頁），同案被告酉○○於偵查中亦供稱：其當日晚間曾在上開土城市○○路賭場賭博，嗣警方前來查緝，乃隨即逃離現場等語（同上偵查卷第411頁背面）。此外，復有被告巳○○於原審調查時所提出之事件檢查紀錄表影本一紙附卷可稽（見原審卷㈠第140頁），而被告癸○○、寅○○、丙○○、巳○○、同案被告辛○○五人經法務部調查局以「控制問題法」及「混合問題法」實施測謊鑑定結果，亦發現被告癸○○對於案發當時未曾於午○○處查獲賭場、午○○未贈其金錢、其未收取午○○等所贈金錢等問題，經測試均呈情緒波動之說謊反應，被告寅○○、丙○○、巳○○、辛○○四人對於案發當時未曾於午○○處查獲賭場、其不知午○○有無贈癸○○金錢等問題，經測試均呈情緒波動之說謊反應（另同案被告康碩顯因疲勞因素，經測試無法獲致有效反應），更有法務部調查局89年03月15日（89）陸㈢字第89130589號鑑定通知書一份在卷足憑（見6451號偵查卷第15頁）。綜上，自堪認本件於87年8月7日夜間23時許，確有蔡清水等多數賭客，在辰○○、午○○等人所經營之臺北縣土城市○○路○○巷○○弄○號1樓賭場內，以「筒仔麻將」賭博財物，適經清水派出所副主管癸○○、巡佐巳○○及員警寅○○、辛○○、丙○○、康碩顯，據報赴該址當場查獲，卻基於犯意聯絡共同製作不實之臨檢紀錄表，將「未查獲賭博情事」之不實事項，登載於彼等職務上所制作之事件檢查紀錄表，殆無疑問。至被告癸○○、丙○○、辛○○、康碩顯、寅○○、巳○○、庚○○、酉○○、證人辰○○、午○○，分別於臺北縣調查站人員詢問時、偵查中、原審、上訴審及本院調查審理時，雖另有與前述情節不同之供述，惟本院認上開認定之事實已甚為明確，彼等此部分之供述或證述內容，顯屬翻卸、事後迴護之詞，委無足採，尚不足援為有於被告等人認定之依據。
⒉另查本件被告癸○○雖於前揭現場指示被告寅○○製作臨
檢紀錄，並將「未查獲賭博情事」之不實事項，登載於彼等職務上所製作具有公文書性質之「事件檢查紀錄表」，然該檢查紀錄表已遺失，並未扣案，此已經移送機關於「解送人犯報告書」載明；證人即被告之主管陳平和亦稱：邱巡佐未向伊提起，事前、中、後亦未報告此事，事後是經被告巳○○提起，才知此事，又過了幾天，才叫辛○○帶伊去現場看等語（見88年度偵字第6756號偵查卷第17頁），則本件前開檢查紀錄表，尚未經同案被告癸○○及被告寅○○等人呈送上級長官核批簽核行使，堪可認定。
⒊又承上所述，被告寅○○、丙○○、巳○○、同案被告辛
○○、康碩顯等五人，乃未於現場參與前開癸○○與辰○○、午○○之洽談，事後亦無從中分得賄款（此觀癸○○嗣後與辰○○、庚○○相約至己○○住處，商談退還上開35萬元乙節即明），是被告巳○○於臺北縣調查站及偵查中供稱：當時在現場查獲筒仔麻將，依規定要記載於臨檢紀錄表中，並將賭客帶回派出所詢問，伊之前不敢據實承認，係因顧及同仁情誼，深知癸○○未依規定帶案偵辦，乃替癸○○隱瞞等語（見5692號偵查卷第5頁反面、第6頁）；同案被告康碩顯於偵查中供稱：過十幾分鐘癸○○說收隊，帶我們離開，回所後我有質疑，我覺得人贓俱獲為何不移送，但因我是保一支援不便過問等語（見5691號偵查卷第382頁）；同案被告辛○○於偵查中供稱：我知道是不對，但我不敢違抗命令，當場亦無人對癸○○之命令表示異議等語（同偵查卷第389頁），應可採信。惟按「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限」，刑法第21條第2項乃定有明文。渠五人固未參與癸○○與辰○○、午○○之洽談，或從中分得賄款，但既已知悉查獲者為賭場，卻仍於事件檢查紀錄表上載記「未查獲賭博情事」，顯具有共同登載不實之犯意聯絡，至其內在原因為何，係為顧及同仁情誼，或因職階較低不敢違抗命令，或因調派支援不便過問等情，均僅係量刑審酌事項，尚非阻卻違法事由，附此敘明。
㈢有關事實欄三所載被告癸○○對於違背職務之行為收受賄賂
及被告庚○○共同對公務員關於違背職務之行為交付賄賂等犯行部分：
⒈經查被告癸○○對於違背職務之行為收受賄賂，及被告庚
○○共同對公務員關於違背職務之行為交付賄賂等犯行部分，業據：①證人午○○於臺北縣調查站及偵查中證稱：其於上開賭場遭被告癸○○等人查獲後，主動與被告癸○○在現場商談，希望被告癸○○能以「家庭麻將」來取締，不要以賭場來取締，其願意支付菸酒錢予被告癸○○及前來取締之員警，經被告癸○○同意，乃未予取締，並率前述四、五位員警離去，嗣其將甲○○○○中提撥之現金35萬元及被告癸○○留下之呼叫器號碼交予被告庚○○，再由被告庚○○與被告癸○○連繫交付該等款項等語（見5691號偵查卷第186頁背面、187、406頁）。②被告庚○○於臺北縣調查站及偵查中亦自承：上開賭場遭被告癸○○等人查獲後，旋於翌日凌晨2時許，由其駕車搭載辰○○赴子○○○廟前廣場與被告癸○○會合，被告癸○○復以「老大也要打點」為由，要求加付賄款至35萬元，辰○○為免節外生枝，應允所求，而當場交付35萬元賄款予癸○○收受，事後，辰○○夫婦即委由其與癸○○洽談，安排在轄區內開設賭場之事，惟均因土城分局分局長尚未調離而未果，嗣臺北縣政府警察局土城分局二組開始追查上開收賄一事，經被告癸○○要求後，其與辰○○復與被告癸○○在己○○住處見面，商談退還上開35萬元之事等語（見同上偵查卷第293頁背面、294至296、363、364頁）。③證人辰○○於偵查中亦證稱：查獲後隔一天晚上庚○○載伊到子○○○跟癸○○見面，庚○○聯絡後，告訴我並載我去等語（見同上偵查卷第347頁背面）；證人己○○於臺北縣調查站及偵查中亦證實：上開賭場遭取締後某日，辰○○、庚○○及癸○○曾至伊住處見面；協調何事事先伊不清楚，但癸○○離開後，庚○○、辰○○說要退錢的事（見同上偵查卷第152頁背面、401頁正面、背面）等情無訛，被告癸○○於本院審理時亦坦承：伊有約庚○○，聯絡辰○○夫婦到己○○住處，是庚○○載伊到己○○住處之事實不諱（見本院卷㈠第50頁）。④再者，被告癸○○前於臺北縣政府警察局土城分局二組巡官王耀輝、吳郡卿調查時，亦自承收受35萬元乙情，惟辯稱：「（他那天拿35萬元就是要給你們那天去取締的人？）對啦，可是我的意思，我也不敢……；（你那時候不要，怎麼還跟他拿？）我沒跟他拿他就丟著；（你坐他車上，他怎麼丟著？）我下來了，他就丟著，我已經下車了；（他當初拿給你是這個數目嗎？）我沒算，他一直要推給，我沒接，他就開車走了，我要怎麼退給他，我找不到他，也不知道他住哪；（這是萬一人家調去問的說辭，對嗎？）這是事實，這不可能……人家說收押是海山那件，跟這件沒有關係；（那你說退，全部退還嗎？）不夠還跟別人借；（你退還時是親手交給他，還是透過其他人？）是透過一個我們都認識的朋友，可是我現在要那個朋友找他出來，都找不到人；（你知道那個朋友可以找到他，當初怎麼不退還？）我是〈透〉過朋友偷問的；（什麼時候問的？）就那一天事情你們在查，我就找外面比較有在跑的人在會知道，找很久才找到……」等語，有該對話譯文一份附卷足稽（見6756號偵查卷第27至30頁）。
⒉然茍被告癸○○並無收受35萬元之意思，豈有直至辰○○
夫婦之賭場遭另案查緝，而臺北縣政府警察局土城分局亦開始調查，該局員警於87年8月7日晚間6時許，前往查緝轄區內辰○○夫婦之仁愛路賭場疑似收賄乙事時，始透過朋友聯繫要退還？又據其自稱退還時「不夠還跟別人借」等情，足見該35萬其元於收受後亦已動用。參以前述癸○○率隊當場查獲上開賭場之賭場人員、賭客、賭具、籌碼，竟未依法將其帶回派出所製作筆錄及辦理移送手續等情，暨被告庚○○於本院審理時復供稱：隔幾天以後，證人辰○○有要我打癸○○所留之000000000呼叫器號碼聯繫，問癸○○說『土城市是否尚有地方可以安排場所賭博』，癸○○有回電話，癸○○要我跟辰○○講，臺北縣政府警察局土城分局分局長尚未調離前，是不可能可以賭博的等語；而被告癸○○亦不否認上情，供認：「（對於被告庚○○所述有何意見？有何答辯？）……我只是告訴辰○○，在土城市是找不到地方可以賭博的」等語，且坦承000000000確為其呼叫器號碼（見本院卷㈠第49頁反面、50頁、48頁背面），並有卷附庚○○之通訊監察譯文：「87年08月18日下午13時30分，庚○○：莫南老大，你叫你老婆看一下邱副座的B.B.CALL。某男（應係辰○○）：等一等。〈叫午○○看邱副座電話〉午○○：000000000。庚○○：妳幫我CALL他，然後留我手機電話，他就會回，電話好CALL，手機比較難CALL。同日晚間20時，庚○○：你沒睡？某男：沒有，你有跟副座講？庚○○：有啊，清水派出所那裡找副座。某男：有沒有找到？庚○○：有啦。
某男：他說他董仔月底才會走？庚○○：分局長？某男：
分局長。庚○○：如果有，月初才會調走，要等到月初。某男：這樣。庚○○：他說如果分局長調走，會跟我們聯絡。某男：這樣」可資為證（見5691號偵查卷第200頁）。茍如被告癸○○所辯，與賭場負責人辰○○夫婦並不認識，當日未查獲賭博行為，亦未收受35萬元賄款，則辰○○夫婦豈有事後竟主動透過被告庚○○向其詢問『土城市是否尚有地方可以安排場所賭博』之違常之舉？所辯自不足採信。
⒊又據上開所述，被告庚○○充當聯絡人，共同行賄癸○○
之犯行亦臻明確，證人午○○於偵查中證稱：「（土城地區經營賭場，何人與警察公關？）都是庚○○負責」（見5691號偵查卷第407頁）等語顯非虛言，另觀諸卷附庚○○之通訊監察譯文其他部分，乃不乏與賭場人員討論帳單、金額、籌碼等對話，可見其對賭場之經營亦有相當程度之涉入（庚○○聚眾賭博部分業據最高法院駁回其上訴確定），其於本院審理中翻異前詞辯稱為計程車司機，僅係受僱於辰○○，雖曾搭載辰○○至子○○○附近地區與癸○○見面，但對行賄乙情並不知情，亦未參與賭場經營，無必要行賄云云，洵屬飾卸之詞。
⒋另證人午○○於偵查中已明確供稱：「（癸○○是否退還
賄款？）我沒有收到」；證人己○○亦供稱：當場並未見癸○○有拿錢還給辰○○、庚○○等語（見5691號偵查卷第407、401頁背面），被告癸○○雖於前開土城分局二組調查時辯稱已透過朋友退還該35萬元云云，然其又稱現在無法找到該名友人，復無法提出任何證明，所辯已退還云云自不足採信。
⒌是此部份之事實亦堪認定。
㈣綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠新舊法律之比較適用：
⒈查被告等行為後，貪污治罪條例分別於90年11月7日及92
年2月6日修正公布施行，對於違背職務之行為，收受賄賂者，第4條第1項第5款均規定「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，並無變更，不生比較之問題，應適用裁判時貪污治罪條例第4條第1項第5款之規定；有關對於公務人員關於違背職務之行為交付賄賂罪，其於90年11月7日修正公布後之貪污治罪條例第11條第3項規定「犯前2項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。」，嗣該條例於92年2月6日修正公布時，將本項調整為第4項，其內容不變，自應適用裁判時貪污治罪條例第11條第1項、第3項條文之規定（行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時法，最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。至於刑法第213條未經修正，新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非法律有變更，即無刑法第2條第1項之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⒉按95年7月1日修正生效施行之刑法第2條第1項規定「行為
後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，本件被告行為後，刑法第28條、第37條、第55條、第74條業於95年7月1日修正生效施行，經查：
⑴修正刑法第28條將原共同正犯之共同「實施」改為「實
行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，屬行為可罰性要件之變更，宜依修正生效施行之刑法第2條第1項規定為適用之準據，惟本案被告癸○○、巳○○、丙○○、、寅○○與同案被告辛○○、康碩顯六人共同「實施」登載不實公文書罪部分，被告庚○○與同案被告辰○○、午○○三人共同「實施」違背職務交付賄賂罪部分，行為後刑法條文縱經修正，惟無有利、不利情形，應適用裁判時刑法第28條規定（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。
⑵關於褫奪公權，修正刑法第37條將裁量宣告褫奪公權之
有期徒刑下限，由六月以上有期徒刑提高為一年以上有期徒刑，並增訂同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之規定，核屬從刑之科刑規範事項，隨同主刑適用同一準據法，爰依主刑適用修正後裁判時刑法第37條第2項規定宣告褫奪公權。
⑶被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1
日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告癸○○所犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪、刑法第213條之公文書不實登載罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪處斷。
⑷依修正前刑法第74條第1款之規定，受二年以下有期徒
刑、拘役或罰金之宣告，且「前未曾受有期徒刑以上刑之宣告」者，如認為以暫不執行為適當者，始得宣告二年以上五年以下之緩刑。修正後刑法第74條第1項第1款則規定受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且「前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」者，如認為以暫不執行為適當者，即得宣告二年以上五年以下之緩刑。然因修正後同條第2項另增列「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：一、向被害人道歉。二、立悔過書。三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。四、向公庫支付一定之金額。五、向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。八、預防再犯所為之必要命令。」之規定，屬刑罰執行事項，但兼具使「其刑之宣告失其效力」之法律效果，相當於科刑規範之變更，應依新法第2條第1項為準據法，而本件被告巳○○、丙○○、寅○○前又未曾受有期徒刑以上刑之宣告（詳後述），是比較新舊法之結果，新法並非較有利於被告，仍適用修正前刑法第74條第1款之規定。
㈡核被告癸○○所為，係犯係犯裁判時貪污治罪條例第4條第1
項第5款之違背職務收受賄賂罪、刑法第213條之公文書不實登載罪；被告巳○○、丙○○、寅○○所為，均係犯裁判時刑法第213條之公文書不實登載罪；被告庚○○所為，係犯裁判時貪污治罪條例第11條第1項之違背職務交付賄賂罪；被告癸○○所為違背職務期約賄賂之低度行為，應為其違背職務收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告癸○○、巳○○、丙○○、、寅○○與同案被告辛○○
、康碩顯六人間，就上開公文書不實登載罪部分，具有犯意聯絡與行為分擔，均為修正後刑法第28條規定之共同正犯；被告庚○○與同案被告辰○○、午○○三人間，就上開違背職務交付賄賂罪部分，具有犯意聯絡與行為分擔，亦均為修正後刑法第28條規定之共同正犯。
㈣被告癸○○所犯上開違背職務收受賄賂、公文書不實登載四
罪間，具有方法結果之關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定從一重之違背職務收受賄賂罪處斷。
㈤另被告庚○○於偵查中自白上開違背職務交付賄賂犯行，已
如上述，爰依貪污治罪條例第11條第4項規定，就其違背職務交付賄賂罪部分，減輕其刑。
㈥被告癸○○、巳○○、丙○○、寅○○、共同將「未查獲賭
博情事」之不實事項，登載於職務上所製作具有公文書性質之「事件檢查紀錄表」，觸犯刑法第213條部分，公訴人雖未就被告等涉犯之法文論列，惟起訴書事實欄、證據欄已就此部分敘述，顯已經起訴，是本院仍得就此部分審判；又公訴人雖漏未論及被告庚○○涉有違背職務交付賄賂罪名，惟其起訴書犯罪事實欄既已載明被告庚○○駕車搭載黃清前往子○○○附近交付賄款35萬元予被告癸○○收受等情，自堪認公訴人已就此部分提起公訴，僅於起訴書之證據並所犯法條欄內漏引此部分法條耳，是本院仍得就此部分審判，附此敘明。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審據以論罪科刑，固非無據，惟㈠共同被告對於被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，業據司法院釋字第
582、592號解釋在案；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，亦為刑事訴訟法第159條第1項所明定。原判決逕援引共同被告辛○○、康碩顯、丙○○、巳○○、證人辰○○、卯○○、蔡聰享、戊○○、天○○於臺北縣調查站或偵查中之供述資為認定犯罪事實之基礎，然未於判決內說明該等供述證據如何具有證據能力之理由，自非適法。㈡測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，且必實質上符合待證事實需求，始生測謊實體價值之判斷而定得否賦予證明力。故測謊程序形式要件之檢驗，包含：須受測人同意配合、依賴施測人員之技術與經驗、測謊儀器須良好且運作正常、受測人身心及意識狀態須正常等項。茍測謊程序形式上之要件有所欠缺，即足以動搖測謊整體結構而影響測謊結果之實質。原判決採為論處癸○○犯罪證據之法務部調查局（89）陸㈢字第89130589號鑑定通知書，除於鑑定方法欄載明「控制問題法」、「混合問題法」及記載鑑定結果外，對於受測者是否接受測謊之同意、當時之身心狀態、測謊員之能力、資格、測謊儀器運作狀態及測謊環境有無不當之外力干擾等要件，均未於該鑑定通知書上為記載，其法定程式尚有欠缺，原審未命受囑託機關補正，亦未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，遽採為認定癸○○犯罪之依據，程序亦非合法（按：此部份業據本院函請法務部調查局補正，資料附於本院卷㈠第79至111頁）。㈢原判決事實欄記載「辰○○夫婦之賭場，另案遭查緝，癸○○擔心索賄之事曝光，乃邀約庚○○見面，表明願退還前述縱放辰○○賭場受賄之35萬元，希望辰○○夫婦切勿張揚，嗣經庚○○安排雙方在「記帳」己○○位於土城市○○路○段○○○巷○號之住處商談，癸○○得知辰○○夫婦並未洩漏索賄之事後，即未退還前述賄款35萬元」等語，惟理由欄內並未說明認定35萬元仍未退還之依據，尚嫌理由不備。㈣又刑法第270條公務員包庇賭博罪，以公務員有包庇之行為為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別。本件被告癸○○等六人於87年8月7日晚上縱有縱容或不予取締之行為，然並無積極之包庇行為，其等所為自亦與刑法第270條公務員包庇罪相異，原審不察遽論以刑法第270條之公務員包庇賭博罪罪刑，顯有未當。㈤另本件賭場內各犯罪嫌疑人之身體、行動自由並未遭受強制，僅止於『身分盤查階段』，即因邱榮私下與辰○○夫婦洽談達成協議，指示於事件檢查紀錄表上載記「未查獲賭博情事」收隊離去，尚難認已遭逮捕拘禁（詳如後述），被告癸○○等六人所為自與刑法第163條第1項所定之公務員縱放或便利脫逃罪要件不符，原審不察遽論以該罪，亦有違誤。㈥本件原判決事實欄記載辰○○、午○○夫婦於上開賭場遭查獲取締後，乃依其與癸○○之約定，由賭場之甲○○○○中，提撥現金30萬元交予辰○○作為支付癸○○之賄款，旋由具有行賄犯意聯絡之庚○○開車搭載辰○○前往交款，癸○○依約前往子○○○，並坐入庚○○之計程車，於交款前，癸○○以「老大也要打點」為由，要求加付賄款至35萬元，辰○○為免節外生枝，應允所求，而當場交付35萬元賄款予癸○○收受，癸○○即下車自行離去。嗣辰○○夫婦即委由庚○○和癸○○洽談，安排在轄區內開設賭場之事，惟均因台北縣政府警察局土城分局分局長尚未調離而未果。迄87年年底，辰○○夫婦之賭場，另案遭查緝，癸○○擔心索賄之事曝光，乃邀約庚○○見面，表明願退還前述縱放辰○○賭場受賄之35萬元，希望辰○○夫婦切勿張揚。經庚○○安排雙方在「記帳」己○○位於土城市○○路○段○○○巷○號之住處商談，癸○○得知辰○○夫婦並未洩漏索賄之事後，即未退還前述賄款等情（見原判決第4、5頁），而認定庚○○有共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯行。惟原判決於理由欄竟漏未說明其依憑之證據及得心證之理由（原判決僅就癸○○部分說明其依憑之證據及得心證之理由），亦有判決理由不備之違誤。㈦本件前開檢查紀錄表，尚未經同案被告癸○○及被告寅○○等人呈送上級長官核批簽核行使，業如前述，是被告癸○○等人僅構成刑法第213條之公文書不實登載罪，尚未構成刑法第216條行使第213條之登載不實公文書罪。原審認被告癸○○、巳○○、丙○○、寅○○均犯有刑法第216條、第213條之行使登載不實公文書罪，認事用法均有未洽。㈧本件被告行為後，貪污治罪條例分別於90年11月7日及92年2月6日修正公布施行（本案適用法條內容並無變更），刑法第28條、第37條、第55條、第74條業於95年7月1日修正生效施行，原審未及比較適用，亦有可議。被告癸○○、庚○○上訴否認犯罪雖無理由，被告巳○○、丙○○、寅○○上訴否認觸犯刑法第270條之包庇聚眾賭博罪、同法第163條第1項之縱放人犯罪、同法第216條行使第213條之登載不實公文書罪，雖有理由，惟否認觸犯刑法第213條之行使登載不實公文書罪，為無理由，原判決既有可議，自應由本院將被告癸○○、丙○○、寅○○、巳○○部分及庚○○共同行賄暨定應執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告癸○○身為派出所副主管，竟於率領部屬當場查獲賭場之際，與賭場負責人協商期約賄賂，而違法指示縱放原已依法逮捕拘禁之賭場人員及賭客，並將不實事項登載於職務上製作之事件紀錄表，進而依約收受賭場人員所交付之賄賂，惡性非輕，復參酌檢察官起訴求刑12年，又被告巳○○、丙○○、寅○○等人，亦明知彼等依法執行查緝任務當場查獲賭場，竟仍執行所屬上級長官明顯違法之命令，縱放原已依法逮捕拘禁之賭場人員及賭客，並將不實事項登載於職務上製作之事件紀錄表，非但嚴重破壞警察公務人員之形象與名譽，更違背人民對警察的信任與期待，另被告庚○○參與賭場經營，非但助長一般民眾僥倖歪風，亦對社會治安構成潛在威脅，嗣賭場遭查獲後，被告庚○○更參與違背職務交付賄賂犯行，嚴重破壞公務員執行公務之公正性，此外，復參酌被告癸○○、巳○○、丙○○、寅○○、庚○○等人之犯罪手段及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，同時就被告癸○○、庚○○部分，依貪污治罪條例第17條規定分別宣告如主文所示之褫奪公權期間，以示懲戒。末查被告巳○○、丙○○、寅○○先前均未曾受有有期徒刑以上之刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可查，本院審酌彼等擔任警員，對社會治安之維護著有貢獻，僅因一時失慮致罹刑章，經此偵、審暨科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認以暫不執行彼等之刑為適當，爰宣告各緩刑四年，用啟自新。又如事實欄所載被告癸○○收受之賄款35萬元，係被告癸○○犯上開違背職務收受賄賂罪所得之財物，已如上述，爰依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，宣告應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
另起訴書雖記載尚有在臺北縣土城市○○路○○號6樓之辰○○住處內查扣之出場、入場、入原記錄表、支票存根簿、支票、本票，以及檢察官指揮臺北縣調查站調查員於88年1月20日23時許，在臺北縣板橋市○○街○○巷○○號1樓內，查扣之筒子麻將牌1副、進出場登記表5紙及記載午○○中和農會民享分部00000000000000帳號筆記本等物，惟本院遍觀本案全卷並無該等物品查扣之相關資料，爰不予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪之諭知部份：㈠被告癸○○、巳○○、寅○○、丙○○被訴縱放人犯、包庇賭博犯行部份：
⒈公訴意旨略以：酉○○與辰○○（綽號茂男）、午○○（
賭博及行賄部分均另案辦理）、戊○○（另案提起公訴）及綽號「阿明」等人，自87年9月起，至88年1月間止，基於意圖營利之概括犯意聯絡，共同合夥投資經營職業賭場，並先後提供台北縣板橋市○○街○○巷○○號1樓、土城市○○路○○巷○號1樓、土城市○○路○段○○○巷○號1樓、三重市○○街○○號1樓及蘆洲市○○○路○段○○巷○號1樓等處為賭博場所，並聚眾賭博。共同被告癸○○係台北縣警察局土城分局清水派出所巡佐兼副主管，被告巳○○、寅○○、丙○○及共同被告辛○○、康碩顯分別係清水派出所巡佐及員警，皆為依據法令執行公務之人員，均明知警察之任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，並應依法行使協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕之職權以及司法警察知有犯罪嫌疑者，應報告該管檢察官或司法警察官；但得不待其命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據且現行犯，不問何人得逕行逮捕；詎辰○○、午○○夫婦自87年8月初起，以蔡聰享名義在土城市○○路○○巷○○弄○號1樓，租屋經營職業賭場，而於87年8月7日晚間，轄區之清水派出所副主管癸○○接獲檢舉，即召集所內備勤及線上巡邏之員警巳○○、寅○○、辛○○、丙○○、康碩顯等6人前往查緝，當場查獲賭具（筒仔麻將）、賭資（籌碼）及賭場人員辰○○、午○○、蔡聰享以及未○○○○○之賭客等10餘人，員警寅○○並於現場製作臨檢紀錄及辦理查扣賭具、賭資之程序。期間，辰○○、午○○為免遭移送地方法院檢察署偵查起訴及審判，乃向癸○○要約願準備乙○○○○交付癸○○及前來取締之員警，作為縱放查獲該次賭場賭客之代價，癸○○認有機可乘，竟萌生違背職務行為期約、收受賄賂之犯意，除表示同意外，並主動索賄30萬元，而與辰○○、午○○夫婦達成合意，癸○○隨即指示寅○○儘快製作臨檢紀錄，並將「未查獲賭博情事」之不實事項，登載於職務上制作之臨檢紀錄表，被告巳○○、寅○○、丙○○及共同告辛○○及康碩顯亦基於縱放人犯之犯意聯絡，共同違背職務不予查扣賭具、賭資，並縱放辰○○、午○○、蔡聰享以及賭客未○○○○○等人離去。因認被告癸○○、巳○○、寅○○、丙○○觸犯刑法第163條第1項縱放人犯、第270條包庇犯刑法第268條賭博等罪嫌云云。
⒉訊據被告丙○○、寅○○、巳○○均堅決否認有前開犯行
。被告丙○○辯稱：伊沒有疏縱人犯，起訴罪名，雖然是緩刑，可是事實不是如此，伊要據理力爭等語（見本院93年4月2日準備程序筆錄）；又其前辯稱：伊當時係由上址前門進入屋內，屋內有10餘名民眾在客廳泡茶，屋內後方則有一大圓桌，桌上有若干麻將牌，此外並無與賭博相關物品，經被告癸○○詢問屋內民眾是否賭博，均無人承認賭博，再逐一清查屋內民眾身分資料，亦未發現不法情事，遂由被告寅○○製作臨檢紀錄表後離去，並無縱放人犯之情事等語。被告寅○○辯稱：職業賭場，應該不是那麼容易捉到，地院法官等沒有詳細調查。有沒有賭博和現場我們進去有沒有發現賭博是兩回事。他來開門的時間很慢等語（見本院93年4月2日準備程序筆錄），又辯稱：當時由後門進入屋內，屋內民眾均集中於前面客廳處，屋內置有一張大圓桌，桌上有若干麻將牌，此外並無與賭博相關物品，遂於製作臨檢紀錄表後結束查緝任務，並無縱放人犯之情事等語。被告巳○○辯稱：去取締賭博的時候，在外面按門鈴，等了10幾分鐘才來開門，他們這些人並沒有在桌上，在客廳那邊，伊等沒有發現他們在賭博，並不符合逕予逮捕要件，我們沒有縱放的行為，剛好有一個勤務發生，伊先離開了等語（見本院93年4月2日準備程序筆錄）。其前辯稱：伊當時係於上址前門敲門後，由後門進入屋內，時屋內置有一張大圓桌，桌上有若干麻將牌，惟屋內民眾均位於客廳處且否認賭博，此外未發現賭博相關物品，嗣伊本身因另有勤務，乃向被告癸○○報備後先行離去，離去前尚告誡該址承租人該次查緝雖無結果，惟日後將嚴格取締賭博，並無縱放人犯之情事等語。
⒊本院之判斷：
⑴是否構成刑法第163條第1項所定之縱放職務上依法逮捕、拘禁之人犯脫逃或便利其脫逃罪部分：
按刑法第163條第1項所定之便利脫逃罪，係指公務員對於其職務上依法逮捕拘禁之人，於其逮捕拘禁中，予以脫逃之便利者而言，倘非對於其職務上依法定程序所逮捕拘禁之人，而為便利脫逃之行為，或其便利脫逃已在拘禁力解除之後者，均與該條之構成要件不合。又刑法第163條第1項所定公務員縱放職務上依法逮捕拘禁人之罪，係指公務員對於職務上依法逮捕拘禁之人，於其逮捕拘禁中，故意縱放者而言，若其所縱放者非在其職務上逮捕拘禁之中，則其人縱係依法逮捕拘禁之人，仍與該罪之構成要件不符，祇能論以同法第162條之罪。最高法院著有29年上字第1807號、31年上字第2550號判例足資參照。查本件被告癸○○於87年8月7日晚上，據線報帶領被告寅○○、丙○○、巳○○與共同被告辛○○、康碩顯，前往台北縣土城市○○路○○巷○○弄○號1樓查緝賭博，至現場後，屋內之人，於延遲10餘分鐘始開門，部分賭客往賭場後門逃竄，有一部分賭客從後門逃出賭場，但取締之清水派出所員警亦從後門進入賭場，進入屋內後，仍發現現場有一張桌面相當大的圓桌，桌面散落一些筒子麻將及籌碼，現場亦有辰○○、午○○、被告庚○○、「肉羹」等5、6人，被告等派出所員警控制現場後，即要賭場在場人員拿出身分證，開始製作臨檢紀錄，查扣賭具，不久被告庚○○即與被告癸○○至賭場外面商談，談好後，回到賭場，被告癸○○乃告訴在場取締員警收隊，不必取締，隨即癸○○即帶隊離去，未查扣現場查獲之賭具、賭資，也未將在場人帶回訊問，縱放依法應逮捕拘禁之人犯辰○○、午○○、蔡聰享、張文賢、蔡清水、莊明輝、曾明進、方樹煌、許連宗、蔡金財、張鄭錦等人等情已如前述，依線報及進入該址後之狀況觀之，依經驗及判斷，縱認為現場之人於警察進入前有賭博之嫌，然仍非已對現場之賭嫌於其職務上，依法定程序逮捕拘禁，此觀辰○○夫婦尚得自主行動，約被告癸○○私下洽談，足見其身體、行動自由並未遭受剝奪限制，而賭場內各犯罪嫌疑人雖係現行犯，然亦未有何身體或行動自由遭受強制，且空間上亦未有何移動（即離開犯罪現場），即與刑法第163條第1項所定之縱放職務上依法逮捕、拘禁之人犯脫逃或便利其脫逃罪之犯罪構成要件有間，自不得以該罪相繩。
⑵是否構成刑法第270條公務員包庇賭博罪部分：
又刑法第270條公務員包庇賭博罪，以公務員有包庇之行為為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別（最高法院83年度台上字第2334號判決參照）。本件被告癸○○等於87年8月7日晚上縱有縱容或不予取締之行為，然並無積極的包庇行為，其所為自亦與刑法第270條公務員包庇罪相異，亦無從據以論罪科刑。
⒋此外，又查無任何其他積極確切之事證，足資證明被告癸
○○、丙○○、寅○○、巳○○等亦犯上開之罪，此部分本應為被告癸○○等無罪之判決，惟公訴人認其觸犯刑法第163條第1項便利脫逃罪、第270條包庇犯刑法第268條部分，與起訴經論罪科刑部分，具刑法修正前方法、結果裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡被告庚○○被訴另涉有貪污治罪條例第11條第1項之違背職務交付賄賂罪嫌部分：
⒈公訴意旨另以：辰○○、午○○夫婦在臺北縣土城地區開
設職業賭場，為避免賭場遭臺北縣政府警察局土城分局刑事組警員查報取締，竟與被告庚○○基於對依據法令從事查緝任務之癸○○關於違背職務行為行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡與行為分擔，由委由被告庚○○負責出面與土城分局刑事組談妥，約定賭場在土城地區每開設一日，即需支付土城分局刑事組員警2萬元之賄款，土城分局刑事組則同意不取締辰○○、午○○夫婦所經營之賭場作為對價，因認被告庚○○就此部分涉有貪污治罪條例第11條第1項之違背職務交付賄賂罪嫌云云（起訴書漏未論及被告庚○○所涉此部分罪名，惟其起訴書犯罪事實欄二、㈡之前半段，業已載明此部分情節，應認檢察官已就此部分提起公訴）。
⒉經查：
①本件公訴人並未就此部分，具體指出證明犯罪事實之證
據方法，其此部分起訴內容是否確與實情相符，已非無疑。
②又就卷證資料觀之，被告庚○○雖曾於臺北縣調查站供
稱當時曾與土城分局刑事組員警相約赴土城海霸王餐廳見面之事，惟又供稱當時因辰○○爽約，其本人乃未赴該餐廳與警員會面等語（見5691號偵查卷第198頁背面），嗣又改稱並不知悉辰○○、午○○是否有支付土城分局刑事組賄款之事（同上偵查卷第296頁背面）、迨原審調查時更堅稱其未曾與土城分局刑事組警員商談開設賭場及行賄之事等語（見原審89年7月28日訊問筆錄第3頁），則被告庚○○是否確有違背職務交付賄賂行為，尚非無疑。
③又證人辰○○、午○○於臺北縣調查站詢問時、偵查中
均未曾就此部分證稱當時是否有向土城分局刑事組警員按日支付賄款之情事（同上偵查卷第49至52、184至189、192至198、259至267、339頁背面至341頁、347至348頁），嗣於原審調查中更堅決否認彼等有經營賭場之情事（見原審91年5月7日訊問筆錄），益見被告庚○○是否確涉有此部分違背職務交付賄賂罪嫌，容有產生合理懷疑之餘地。
④另證人林應祺雖於臺北縣調查站詢問時證稱當時辰○○
、午○○已與土城分局刑事組約定公關費一事云云（同上偵查卷第47頁背面），惟復稱其係經辰○○夫婦告知始悉上情等語（同上偵查卷第48頁），其既係聽聞辰○○夫婦傳述上情，並未親身見聞或經歷該等情事，實無從憑以遽認被告庚○○確有此部分違背職務交付賄賂情事。
⑤又同案被告蔡聰享雖於臺北縣調查站詢問時供稱其知悉
辰○○、午○○之賭場須按日支付土城分局刑事組2萬元公關費云云，惟復稱其係經被告庚○○告知始悉上情，並未經手支付公關費之事，對於支付公關費詳情亦不清楚等語（同上偵查卷第149頁背面、228頁背面、229頁），其既未親身見聞或經歷該等情事，而被告庚○○復堅陳其並不知悉辰○○、午○○賭場是否有行賄土城分局刑事組警員之事等語（已如上述），自無從憑以遽認被告庚○○確有此部分違背職務交付賄賂情事。
⑥又被告酉○○雖於臺北縣調查站詢問時供稱其聽聞賭場
「清帳仔」林應祺告稱辰○○、午○○所經營之賭場有行賄土城分局刑組員警之情事云云（同上偵查卷第167頁背面、168頁），惟其既僅係聽聞林應祺傳述賭場按日行賄土城分局刑事組一事，而林應祺係經辰○○夫婦告知始悉上情，亦如上述，自無從憑以遽認被告庚○○確有此部分違背職務交付賄賂情事。
⑦又證人方有土雖於臺北縣調查站詢問時供稱其聽聞賭場
之賭客稱先前有警員至該賭場收取公關費並通報警方取締一事云云（同上偵查卷第177頁背面），惟其既僅係聽聞其他賭客傳述上情，並未親身見聞或經歷該等情事，自無從憑以遽認被告庚○○確有此部分違背職務交付賄賂情事。
⑧證人戊○○雖於臺北縣調查站詢問時證稱當時辰○○、
午○○曾告知彼等已與土城分局刑事組約定收取公關費之事云云（同上偵查卷第205頁背面、206頁），惟其既係聽聞辰○○夫婦傳述上情，並未親身見聞或經歷該等情事，自無從憑以遽認被告庚○○確有此部分違背職務交付賄賂情事。
⑨證人卯○○雖於臺北縣調查站詢問時證稱其聽聞辰○○
、午○○、戊○○等人聊天內容，知悉辰○○、午○○所經營之賭場有行賄土城分局刑組員警之情事云云（同上偵查卷第255頁背面、256頁），惟其既僅係聽聞辰○○、午○○、戊○○等人傳述賭場按日行賄土城分局刑事組之事，並未親身見聞或經歷該等情事，自無從憑以遽認被告庚○○確有此部分違背職務交付賄賂情事。⑩證人天○○雖於臺北縣調查站詢問時證稱辰○○、午○
○經營賭場係由被告庚○○向土城分局刑事組接洽支付公關費之事云云（同上偵查卷第275頁背面），惟復稱其並不知悉究竟交付若干賄款予土城分局刑事組，亦不知悉上開賭場於87年11月16日遭土城分局廣福派出所取締前，赴該賭場收取公關費之警員為何人等語（同上偵查卷第275頁背面），證人天○○對於該賭場究竟支付若干公關費及前往該賭場收取公關費者究為何警員等重要事項，既均毫無所悉，足見其並未親身見聞或經歷該等情事，則本件自無從憑其證詞遽認被告庚○○涉有此部分違背職務交付賄賂罪嫌，⒊綜上所述，本案各端卷證資料既無一足資證明被告庚○○
涉有此部分違背職務交付賄賂罪嫌，復查又無其他積極、確切之證據足以證明被告庚○○確成立公訴意旨所指之此部分罪責，原應為無罪之諭知，惟依整體公訴意旨觀之，公訴人係認此部分與前揭起訴論罪部分（即前揭事實欄二關於被告庚○○所涉違背職務交付賄賂犯行部分）具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪之諭知。
參、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，裁判時貪污治罪條例第4條第1項第5款、第11條第1項、第3項、第4項、第17條、第10條第1項、第2項，修正後刑法第2條第1項、刑法第11條前段、裁判時刑法第28條、第37條第2項、第213條、修正前刑法第55條、第74條第1款，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 26 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 陳健順法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹中 華 民 國 96 年 1 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條：
有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第11條：
對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金不具第二條人員之身分而犯前項之罪者亦同。
犯前二項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。