臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第668號上 訴 人即 被 告 戊○○上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院89年度訴字第373號，中華民國92年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署89年度偵字第1235、1550號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：戊○○原為址設桃園縣桃園市○○路○○○號「蘇財記房屋代書事務所」之負責人，從事抵押貸款、不動產繼承、贈與登記等代書業務，因乙○○急需用錢周轉，前於民國八十六年一月二十二日將其母親丙○○○所有坐落彰化縣○○鎮○○段五三九、七三六地號土地向王志遠辦理抵押借款，並交付乙○○之妻賴芳玉簽發、由丙○○○、乙○○背書、付款人為寶島商業銀行桃園分行、發票日為八十七年一月二十七日、票號為ＣＡ0000000號、面額新臺幣（下同）八十萬元之支票一紙予王志遠供作擔保，嗣因王志遠提前要求還款，而於八十六年六月四日至戊○○負責之上開代書事務所委託戊○○辦理轉貸事宜，戊○○即找來甲○○提供八十萬元之資金代為清償乙○○之債務，由丙○○○提供上開土地為甲○○設定抵押權，同時塗銷王志遠之上開抵押權登記，並由王志遠交付乙○○先前交付之上開支票予甲○○供作擔保。嗣因乙○○無力還款，甲○○即於八十七年一月十七日至上開代書事務所委託戊○○代為辦理聲請拍賣丙○○○之上開土地，並當場交付上開支票、款項借用證、他項權利證明書等資料予戊○○收執，戊○○於收到上開支票之一星期後某日，竟將該持有保管之上開支票交給與之有債權債務關係之劉波泉（於八十八年六月七日死亡，另由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），劉波泉即於同年二月二日持向銀行提示，因存款不足遭退票後，劉波泉又委請戊○○於同年月十一日持該支票及退票理由單向臺灣雲林地方法院聲請支付命令，經臺灣雲林地方法院核發八十七年度促字第一二四三號支付命令確定在案，戊○○並於同年四月十八日以前開支付命令向臺灣彰化地方法院聲請強制執行丙○○○之上開土地後，甲○○於同年七月十日接獲臺灣彰化地方法院八十七年度執字第二五六一號參與分配通知後，告知戊○○上情，戊○○即於同年月十四日具狀聲明實行抵押權，憑以參與上開土地拍賣後之債權分配，嗣上開土地分別於八十八年三月三十一日及同年五月五日拍定，嗣戊○○得知乙○○、丙○○○獲悉其以二筆債權欲分配其上開土地拍賣款後，旋基於行使偽造私文書之犯意，未經甲○○之同意，於八十八年十月一日在上開事務所內，以甲○○之名義偽造民事聲請狀，並以先前受甲○○委刻之印章，在上開民事聲請狀之具狀人欄盜蓋甲○○之印文一枚，表示甲○○拋棄前開抵押權及實行分配債權，並於同日以郵寄方式投遞至臺灣彰化地方法院民事執行處，致生損害甲○○本人及臺灣彰化地方法院對債務人財產分配之正確性，嗣經承辦法官發覺有異通知甲○○到院調查後，始知上情。
二、認定犯罪事實之積極證據：㈠告訴人甲○○於警、偵訊及原審審理時證稱因乙○○向我借
八十萬元，以其母親之土地設定抵押權給我，並交付一張八十萬元支票作為擔保，嗣因乙○○無力還款，經我委託戊○○向彰化地方法院聲請拍賣土地，後來被告將上開支票拿給劉波泉提示遭銀行退票後即向法院聲請支付命令並參與分配，且戊○○未經我同意就擅自以我的名義向法院聲請撤回執行等語；乙○○則證稱當日在事務所辦理貸款事宜，被告有介紹甲○○是金主，由我太太開支票作為借款擔保，並以我母親的土地設定抵押權給甲○○，金主除了甲○○之外，沒有別人等語；丙○○○證亦證稱，我兒子乙○○因做生意需要，有向甲○○借錢並交付一張支票，並以我的土地設定抵押權，我們不認識劉波泉亦未向其借款等語；洪震祥則證稱，代書跟我們講金主只找甲○○，沒有告訴我們有劉波泉這個人，抵押權設定書只登記甲○○而已等語；證人丁○○證稱撤銷聲請狀是戊○○叫我交還給他自己辦等語，證明被告有上揭偽造私文書之犯行。
㈡有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、
支票、退票理由單、支付命令、民事聲請狀，證明丙○○○有以其所有之土地設定抵押權給甲○○，因乙○○屆期未償還借款，甲○○委託被告向彰化地方法院聲請拍賣土地，後被告將其所交付之支票給劉波泉提示遭銀行退票後，向雲林地方法院聲請支付命令並參與分配等情，並經原審法院調閱臺灣彰化地方法院八十七年度執字第二五六一號執行卷宗及臺灣雲林地方法院八十七年度促字第一二四三號民事聲請事件卷宗核閱屬實。
㈢被告之名片一紙附於臺灣彰化地方法院八十七年度執字第二
五六一號執行卷，證明被告曾為從事土地代書業務之人等情。
㈣法務部調查局八十九年七月四日（89）陸㈢字第89045485號
鑑定通知書，證明被告就「係爭甲○○的拋棄債權聲請狀不是渠向法院提出的」問題，應係說謊。
㈤臺灣彰化地方法院民事執行處八十八年十月七日執行筆錄，證明八十八年十月一日聲請撤回執行狀非甲○○所提出。
三、被告辯解要旨：㈠否認上揭犯行。
㈡向臺灣彰化地方法院聲請拋棄甲○○債權分配之聲請狀，並非我為，我亦不知情等語。
四、爭點整理：本案告訴人甲○○於八十六年間提供八十萬元代為清償乙○○之債務，取得乙○○所交付前債權人王志遠八十萬元作為擔保之支票，並委託從事土地代書業務之被告戊○○辦理由丙○○○所提供債務人乙○○之土地為告訴人甲○○設定抵押權，辦妥抵押權設定登記，嗣因乙○○無力清償，將前開擔保支票、款項借用證、他項權利證明書等資料支付戊○○，委託戊○○聲請拍賣抵押物，因案外人劉波泉委託戊○○以前開八十萬元支票聲請核發支付命令，依確定支付命令聲請強制執行丙○○○土地而參與分配程序，嗣於八十八年十月一日，有以甲○○名義向臺灣彰化地方法院民事執行處提出民事聲請狀，表示拋棄前開抵押權之實行及實行參與分配債權等情為本案不爭之事實。告訴人否認具狀聲請拋棄前開抵押權及撤回參與分配，被告戊○○則否認系爭民事聲請狀係其所提出，雙方各執一詞，故系爭民事聲請狀究係告訴人所提出或被告所提出或被告戊○○事務所之職員所提出，告訴人是否可能聲請拋棄其抵押權優先受償之權利而撤回參與分配，八十八年十月一日被告戊○○是否仍持有告訴人之印章，抑或已歸告訴人，依系爭民事聲請狀電腦打字及以被告戊○○之事務所地址為送達，系爭民事聲請狀是否被告戊○○違背告訴人甲○○之授權意思而為等，為本案應釐清之爭點所在。
五、本院判斷：
甲、程序事項：證據能力⒈按九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑
事訴訟法施行法第七條之三規定：「九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。查本案是八十八年十月二十日由告訴人向原審法院檢察署檢察官提出告訴，八十九年三月十五日繫屬原審法院，本案在司法警察機關、檢察官偵查迄原審審理期間，均仍在修正前刑事訴訟施行期間，故有關證人乙○○、丙○○○、洪震祥、丁○○等依修正前刑事訴訟法規定調查證據程序之證據，其效力不受影響，且被告於本院更審中亦未爭執告訴人及相關證人證言之證據能力，或聲請詰問證人，故本院認均具有證據能力，合先敘明。
⒉又按刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定：被告之自白，
非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。查本件被告並無遭強暴、脅迫、詐欺等不正詢問之情況，堪認其自白已具任意性，被告於審理中亦未爭執其真實性，再參以被告嗣後之供述，經本院審認結果，係與事實相符，則依首揭規定，自有證據能力，亦附此敘明。
乙、實體事項：㈠系爭民事聲請狀所用之印章是否告訴人甲○○前所委託被告
代刻之印章，八十八年十月一日被告是否仍持有告訴人之印章，被告係於何時始交還告訴人該民事聲請狀所用之印章：證人甲○○於原審訊問時證稱：「．．．實行抵押權的時候我知道，但我當時沒有印章，是由被告幫我刻的，我的印章沒有草字的，抵押權設定契約書上的章不像是我平常的章，我的印章都是正楷的，篆體的是我委託被告幫我刻的，都在被告身上，現在也沒有還給我」、「（有無向被告拿回印章？）沒有，我到現在都沒有拿到印章及資料」等語（見原審卷一第六九、一○三頁）；被告於原審訊問時亦坦承：「（甲○○是否有一個印章交給你保管？）有的，我們當初有幫他收件，所以她一直有個印章放在我那裡，但只是收件用」（見原審卷一第一○二頁）；而比對告訴人甲○○於八十八年十一月二十三日偵訊筆錄所蓋用之印章（為正楷字體）與上開拋棄分配債權聲請狀所使用之印章（為篆體）確不相同（見八十九年度偵字第一二三五號卷第四二、九頁）。再觀之拋棄分配債權民事聲請狀所蓋用之印文與之前民事聲明實行抵押權狀所用之印文，以肉眼觀之均係出於同一印章，而該顆印章為告訴人前所委託被告去刻用，且為被告所不否認。又告訴人甲○○於臺灣彰化地方法院民事執行處出庭時亦向法院說明八十八年十月一日之拋棄分配債權聲請狀非其本人之意思，並請求將該聲請狀中之印章作廢等情，亦有臺灣彰化地方法院民事執行處八十八年十月七日執行筆錄附卷可稽（見八十八年度他字第二三二五號卷第三九、四十頁）。被告於原審雖辯稱我是在八十八年八月或十月左右將甲○○所有資料連同印章一併歸還，惟為告訴人甲○○所堅詞否認，被告於本院審判程序亦表示沒有其他證據提出證明在八十八年八月或十月左右已將印章歸還，顯然被告直至系爭八十八年十月一日向臺灣彰化地方法院提出拋棄分配債權聲請狀時，仍未將告訴人甲○○前所委託代刻之印章交還告訴人，足證被告是否未經告訴人甲○○同意擅自逾越授權之範圍盜蓋印章於拋棄分配債權聲請狀，已非無疑。
㈡告訴人甲○○拋棄分配債權之民事聲請狀究係何人所撰述、
繕打並持向法院投遞，係告訴人甲○○所為、抑或被告代書事務所之職員所為、抑或被告戊○○違背告訴人之授權意思所為：
證人丁○○即被告事務所業已離職之職員於原審調查時證稱：「．．．我就是負責送件，本案之前的聲請狀、陳報狀是我寫的，但在撤銷聲請狀之前是蘇叫我交還給他自己辦，所以撤銷部分我不知情．．．」等語（見原審卷一第一三三頁）；經詳核卷附之上開民事撤銷聲請狀係以電腦打字方式撰述，寄件人地址則為被告代書事務所地址即桃園縣桃園市○○路○○○號，惟被告以劉波泉名義聲請民事支付命令、聲請強制執行狀及代為撰述民事聲明實行抵押權書狀均係以手撰寫，與被告事務所受託辦理本件執行案所遞書狀之製作方式顯不相同，何以該拋棄分配債權之民事聲請狀卻以電腦打字之方式撰寫？是否係具狀人為避免將來該民事聲請狀送請筆跡鑑驗，欲使法院無從得悉係何人所撰述而故佈疑陣。查被告事務所內有電腦及印表機設備，且由被告使用等情，業據證人丁○○即被告事務所之職員於原審調查時證稱：「（事務所裡面有沒有電腦？）有，還有印表機。印表機是被告在使用」等語（見原審九十年五月七日訊問筆錄第五頁）明確，參以被告於偵訊時曾供稱：「（後來怎將彰化地院對丙○○○的執行撤回？）甲○○要自己辨，我就撤回了」、「（要撤回也只能撤回劉波泉部分呀？）那是金主的事，我不知道，是甲○○叫我撤回的」等語在卷（見他字偵查卷第二八頁），依被告原先之供述已承認系爭民事撤回參與分配及拋棄抵押權書狀係其所提出，僅辯稱係依告訴人甲○○之意旨撤回而已。惟原審經被告同意至法務部調查局接受測謊，被告就「係爭甲○○的拋棄債權聲請狀不是渠向法院提出的」一問題，經測謊結果呈情緒波動反應，應係說謊，有法務部調查局八十九年七月四日（89）陸㈢字第89045485號鑑定通知書附卷可稽（見原審卷一第九二頁）。益證該拋棄分配債權聲請狀應係被告所撰寫並投遞無訛，其嗣後辯稱並不會使用電腦並非其遞狀云云，要屬卸責之詞。
㈢被告是否經告訴人之授權同意而提出告訴人甲○○拋棄分配
債權之民事聲請狀，告訴人甲○○是否可能聲請拋棄其抵押權之優先受償權及撤回參與分配之債權：
⒈被告雖辯稱該拋棄分配債權之民事聲請狀並非我所偽造等語
，惟查被告於警訊時先稱：聲請狀不是我投遞，何人投遞我不知道云云（見八十九年度偵字第一二三五號卷第一六頁）；嗣於檢察官偵訊時則辯稱：「甲○○要自己辦，我就撤回了」、「．．．是甲○○叫我撤回」云云（見八十九年度他字第二三二五號卷第二八頁），被告前後供述不一，已有可議。若該民事聲請狀為告訴人甲○○於八十八年十月一日投遞，何以告訴人甲○○於八十八年九月二十九日猶向臺灣彰化地方法院民事執行處具狀，且聲請將聯絡地址改為桃園縣大溪鎮美華里二十一鄰金山面二十六號之住處，除請求「儘快處理」該執行事件外，並檢附參與分配之執行費用五千六百元之匯票一紙，豈不浪費所繳之執行費五千六百元？此有前開書狀附於臺灣彰化地方法院八十七年度執字第二五六一號執行卷宗可稽。況查甲○○係上開土地之第一順位抵押權人，上開土地經法院拍賣之所得金額共為二百二十三萬五千元，告訴人甲○○將可獲得十足之清償，有臺灣彰化地方法院民事執行處強制執行金額計算分配表在卷可稽（見原審卷一第六十頁），又證人甲○○於原審調查時證稱：「（你確定有委任戊○○去幫你聲請本票裁定，實行你的抵押權，拍賣抵押物？）是，但我沒要他去撤銷實行抵押權的程序，我錢都還沒領到為何要撤銷」（見原審卷一第一三三頁），告訴人甲○○之抵押債權在無其他擔保，又未得到滿足之前，豈有撤回參與分配之理？足證被告辯稱係告訴人甲○○自己要撤回云云，顯違常理，實難令人置信。
⒉本件告訴人甲○○向臺灣彰化地方法院聲明實行抵押權一事
係委託被告辦理，該件事亦應只有被告及其事務所職員與告訴人知悉，然被告事務所之職員若非受被告之指示斷無自作主張擅自偽造該民事聲請狀，而自陷偽造文書罪責之風險，而告訴人甲○○自己亦不可能撤回該分配債權等情，如前所述，則被告即有動機及可能偽造該民事聲請狀。綜觀前開事證及情節，均足證撤回執行聲請狀係被告未經甲○○之同意而冒甲○○之名偽造並盜用該印文後投遞無訛，是被告上開所辯不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
六、適用法律及量刑審酌之事由：㈠被告未經告訴人甲○○之同意，盜用甲○○之印章偽造民事
聲請狀，將該民事聲請狀寄送予臺灣彰化地方法院行使，足以生損害於甲○○抵押權優先清償權及臺灣彰化地方法院民事執行處辦理民事執行程序之正確性，核其所為，係犯刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪；被告盜蓋「甲○○」印章係偽造私文書之部分行為；又其偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，應以行使偽造私文書罪論處。
㈡原審以被告罪證明確，就被告被訴偽造文書部分適用刑法第
二百十六條、第二百十條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段，迄今尚未與告訴人達成和解，犯罪後否認犯行，飾詞圖卸犯行、態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑八月，認事用法經核洵無違誤，量刑亦屬妥適。
㈢至被告盜用甲○○之印章蓋於前揭民事聲請狀上之印文，屬
被告盜蓋而非偽造，該印文部分，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
七、駁回上訴之理由：被告上訴否認有偽造私文書之犯行，並辯稱撤回執行之聲請狀非其製作及投遞等語。惟查，證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載之偽造私文書等情，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告提起上訴仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，尚難認有理由，應予以駁回。
八、適用法律：程序法方面：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江采廷中 華 民 國 95 年 11 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百十條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第二百十六條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。