臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第760號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 己○○被 告 丙○○（原名張秀美）上兩人共同選任辯護人 姜志俊律師被 告 甲○○右列上訴人因被告等詐欺等案件，不服台灣桃園地方法院八十九年訴字第一○九號、第三三四號，中華民國八十九年十一月十日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第九０七四號、第一一二九０號、八十九年度偵字第二三二六號，併審案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一四二四二號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
己○○、甲○○共同違反多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之之規定，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以參佰元（即新台幣九百元）折算壹日。
張秀美共同違反多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之之規定，處有期徒刑參月，如易科罰金以參佰元（即新台幣九百元）折算壹日。
事 實
一、甲○○係位於桃園縣中壢市○○○路○段○○號九樓晉博企業股份有限公司（下稱晉博公司）之實際負責人，己○○係位於桃園縣桃園市○○路○○○號三樓之炬興實業有限公司（下稱炬興公司）之負責人，亦是晉博公司之總經理，張秀美係炬興公司之董事，亦是晉博公司現場負責人，三人共同基於共同犯意聯絡，均明知炬興公司、晉博公司並非財政部核准設立之證券商，不得經營證券交易，且該公司營業項目並無股票買賣業務，竟經營股票買賣業務；渠等自民國（下同）八十七年九月間起，由甲○○在台北市向盤商購買未聲請上市之東森傳播事業股份有限公司（下稱東森公司）股票，己○○、張秀美則在中國時報、聯合報、自由時報等報上刊登以每月新台幣（下同）二萬元至二萬六千元薪資徵求炬興公司或晉博公司內勤職員廣告，張秀美對前來應徵之人員表示，公司係經營電器產品買賣，助理內勤工作人員主要工作係整理資料、文書抄寫等，先讓應徵人員上班二、三日後，再由己○○對於應徵者表示如要成為該公司職員，必須購買上揭東森股票或炬興公司股票，購買二張可成為晉博公司初級職員，購買四張可成為中級職員，購買六張可成為高級職員，若沒有購買無法成為正式職員且公司不支付薪資，使前來應徵之乙○○（應徵炬興公司內勤人員）以每張四萬元之價格購買炬興公司股票六張（另配發東森公司股票六張），計二十四萬元、謝美妹（應徵晉博公司內勤人員）以每張四萬五千元之價格購買炬興公司股票六張（另配發東森公司股票六張），計二十七萬元、高新明（應徵晉博公司內勤人員）以每張四萬元之價格購買東森公司股票一張（另配發炬興公司股票一張），計四萬元、庚○○（應徵晉博公司文書處理員）以每張四萬元之價格購買東森公司股票二張（另配發炬興公司股票一張），計八萬元、滑思儀（應徵晉博公司內勤人員）以每張四萬元之價格購買東森公司股票一張（另配發炬興公司股票一張），計四萬元、廖惠玲（應徵晉博公司內勤人員）以每張四萬元之價格購買東森公司股票十張（另配發炬興公司股票十張），計四十萬元、戊○○（應徵晉博公司內勤人員）以每張四萬元之價格購買東森公司股票一張（另配發炬興公司股票一張），計四萬元、丁漢中（應徵晉博公司內勤人員）以每張四萬元之價格購買東森公司股票二張（另配發炬興公司股票二張），計八萬元、楊美琴（應徵晉博公司內勤人員）以每張四萬元之價格購買東森公司股票二張（另配發炬興公司股票三張），計八萬元、吳玉霖（應徵晉博公司內勤人員）以每張四萬二千元之價格購買東森公司股票二張（另配發炬興公司股票二張），計八萬四千元、巫祥家（應徵晉博公司內勤人員）以每張四萬元之價格購買東森公司股票三張，計十二萬元、丁○○（應徵晉博公司內勤人員）先交付一萬五千元定金購買東森公司股票一張（因餘款未付，只取得炬興公司股票一張，並未取得東森公司股票），另許瑋庭（應徵晉博公司內勤人員）被告知須以每張四萬五千元價格購買東森公司股票才能成為正式職員，唯許瑋庭並未購買。嗣後己○○、張秀美即表示經錄用職員之主要業務及薪資來源為吸收新進員工以銷售前開公司股票並抽取佣金，並無任何固定薪資，如吸收高級職員，每張股票可獲佣金八千六百元，吸收中級職員，每張股票可獲佣金七千三百元，吸收初級職員，每張股票可獲得六千元，使應徵錄取之職員所獲報酬係主要來自介紹他人加入購買股票之對價，而非來自所推廣銷售商品之合理市價。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站及桃園縣警察局中壢分局報請桃園地方法院檢察署起訴及併案審理。
理 由
一、訊據被告己○○否認右揭犯行，辯稱：「伊僅是炬興公司之負責人，且炬興公司實際上有經營家電業務，晉博公司與伊完全無關，伊並非晉博公司之總經理，並無領取晉博公司之薪資，亦無從事販賣股票之行為，完全是張秀美之行為，與伊完全無關，伊在錄用新進人員時要求認購伊公司的未上市股票，但並未強迫，而公司員工錄取後，即可以按件計酬或固定底薪方式領取，絕非以銷售未上市股票來作為發放薪資或領取佣金之依據。」、「我是炬興公司負責人，不是晉博公司總經理，本件所謂被害人都不是我應徵來的，我也沒有告訴他們要購買炬興公司、東森公司股票。」、「炬興公司是依法改組，並沒有犯法，炬興公司並沒有販賣東森公司股票。」云云（見八十八年偵字第九○七四號卷第十二頁反面、第十五頁、第十八頁、原審卷 (一)第三五頁反面、本院上訴卷 (一)第二九頁至三○頁、本院上更㈠字卷）。訊據被告張秀美對於晉博公司從事買賣股票、及公司員工之薪資完全以販賣股票來計算之事承認不諱，惟辯稱：「伊不知是違法之行為，當初甲○○告知伊公司雖不可以從事販賣股票，但可以先過戶到個人名下，再販賣出去，伊完全不知是違法。」、「我是晉博公司協理，不是炬興公司的董事，我沒有告訴他們要購買股票，他們都是自願購買的，並沒有強迫他們購買，股票每張兩萬五千元到至四萬五千元，己○○有說購買幾張會成為正式職員，乙○○、許瑋庭我不認識，他們不是晉博員工，晉博公司有從事電器買賣，也有從事販賣東森公司股票，新進人員我們並沒有要他去吸收人員，新進人員進來後，上課有告訴他們，有採底薪制及販賣股票計件制來抽佣，任憑他們選擇。」云云，其選任辯護人為被告丙○○辯護稱：「本件被告丙○○有無常業詐欺部分，被告沒有詐欺的意思，也沒有詐欺的行為，業經黃森庭證述在案，購買股票是公司的做為，不是他個人的作為，乙○○也證述他去桃園上課聽己○○上課，購買股票也是自願的並沒有強迫性，且股票長期持有的獲利是可預期的，被告既無詐欺的犯意，亦無共同詐欺之行為。」等詞（見八十八年偵字第九○七四號卷第二八頁反面、原審卷 (一)第二一頁、第一一四頁、原審卷 (二)第八三頁、本院上訴卷 (一)第三○頁至三一頁、本院上更㈠字卷）。訊據被告甲○○否認右揭犯行，辯稱：「當初張秀美負責之部分是保險代理人中壢分公司，後來停止保險代理人業務，渠等開設公司，伊完全僅是輔導渠等創業，完全以幫忙之角度幫渠等購買股票，伊並非晉博公司之負責人，伊與晉博、炬興完全沒有關係。」、「我擔任保險代理人的時候有與他們共事過，我沒有擔任幕後的負責人。」等語（見原審卷 (一)第四六頁、原審卷 (二)第七九頁、本院上訴卷 (一)第三○頁、本院上更㈠字卷）、。
二、本院查：
（一）本件被告己○○及甲○○雖辯稱：晉博公司販賣股票之事係張秀美個人行為，與渠二人無關云云；然查：
１、被告丙○○（即張秀美）於警詢時供稱：「本公司新進人員之業務簡介，均由本公司總經理己○○負責，本公司錄用員工之薪資核算均由總經理己○○向錄用之員工說明。」云云（見八十八年偵字第九○七四號卷第二七頁）；於檢訊時供稱：「我們公司員工要介紹買股票之人，我均會派員把這些人帶到炬興公司，聽公司營運之內容，我就付每個人頭一千五百元給己○○。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第三七頁）、「李雅蘭（應係甲○○之誤）才是真正實際負責人，我們均聽命於甲○○，李說買賣股票是公司之事，但要我說是我個人之買賣，這樣才不會觸法，所有買賣股票去辦過戶交割，均是李去辦，我把職員交付之錢均交給李」（見八十八年偵字第九○七四號卷第八六頁）、「甲○○本來是做保險，但因保險不好做，才把公司營運改為『買賣股票』，但訓練員工買賣股票之事我不會，故甲○○叫我把新進人員帶到炬興公司去上課，學如何買賣股票。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第八六頁反面至八七頁）、「（你出售之股票利潤，如何與甲○○分配？）員工買股票後，就把錢匯到萬泰銀行建成分行，戶名：宏國保險代理人股份有限公司或茂暉有限公司，或者職員交付現金後，甲○○剛好來公司，就會把現金拿走。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第七八之一頁正、反面）、「所有員工職員均可證明甲○○是老闆，另租賃契約也是甲○○去訂立。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第一八六頁反面）；於原審供稱：「我八十五年五月到宏國保險公司上班，董事長甲○○，當時因是保險公司員工不敢來應徵，所以八十六年成立炬興，八十七年四月又成立晉博。」（見原審卷 (一)第二○頁）、「（你當副總，己○○當總經理，是何人任命？）甲○○。」（見原審卷 (一)第四六頁反面）、「（李（雅南）不承認他是你們老闆？）我們開主管會報時，他均會到場。」（見原審卷 (一)第六八頁）、「（有無將己○○、甲○○列入公司販售股票獲利均分之對象？）有。均交給甲○○，由甲○○轉交。」（見原審卷 (一)第一一三頁）、「（己○○有介入晉博公司之營運？）有，上課部分及人員訓練他有參與。」（見原審卷 (二)第四四頁）、「（己○○你認識否？）他是總經理，因為新進人員要經他上課篩選。」（見原審卷 (二)第六六頁）等語。
２、證人即應徵晉博公司內勤人員高新明亦於警詢證稱：「己○○擔任晉博公司總經理，且晉博公司職員初上任時，皆要至炬興公司受訓，接受己○○指導如何吸收新人來購買未上市公司股票。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第十三頁）；於原審證稱：「（晉博、炬興負責人是何人？）甲○○」（見原審卷 (一)第三九頁）。
３、證人即晉博公司員工黃森廷亦於檢訊證稱：「有看過甲○○，是幕後老闆。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第七○之一頁反面）；於原審證稱：「晉博與炬興董事長是同一人甲○○，我們帶員工到炬興上課，他（己○○）有在課堂上宣布他是晉博總經理，他有在炬興公司及晉博上課。」（見原審卷 (一)第三六頁）云云。
４、由上開被告丙○○、證人高新明、黃森廷三人之供證，核與被告己○○所辯：晉博公司與伊完全無關，伊並非晉博公司之總經理，亦無從事販賣股票之行為云云，及被告甲○○所辯：伊並非晉博公司之負責人，伊與晉博、炬興完全沒有關係云云，並不相符。另查，被告甲○○本係宏國保險代理人股份有限公司之法定代理人，此為被告甲○○所自承（見八十八年偵字第九○七四號卷第一二○頁反面），並有被告甲○○以宏國保險代理人股份有限公司之代表人填寫之萬泰銀行支票存款開戶申請暨約定書一紙可證（見八十八年偵字第九○七四號卷第一四八頁）。被告甲○○以宏國保險代理人股份有限公司之法定代理人名義承租桃園市○○路○○○號三樓（即炬興公司所在地）及桃園縣中壢市○○○路○段○○號九樓（即晉博公司所在地），此有八十六年四月二十八日由宏國保險代理人股份有限公司（法定代理人：甲○○）與鄭錫鐘訂立之租賃契約一紙（見八十八年偵字第九○七四號卷第二六○頁至二六一頁），及八十七年三月九日由宏國保險代理人股份有限公司（法定代理人：甲○○）與林守條訂立之租賃契約一紙（見八十八年偵字第九○七四號卷第二○六頁至二○七頁）附卷可稽，據此，難認被告甲○○與炬興公司及晉博公司毫無關連。再由晉博公司明細津貼分配表中觀之，晉博公司自八十七年九月起所使用之明細津貼分配表上皆印有「宏國保險代理人股份有限公司」字樣，並在經理欄上蓋有「張秀美」名字、副總經理欄上填有「己○○」名字，其上記載員工購買股票之張數，並記載依賣出股票張數分配一定比例之輔導津貼或管理津貼予被告張秀美及己○○，且於每月薪資明細表上皆記載「宏國保險代理人（股）公司○○月份薪資明細」，其上並記載被告甲○○（或以「李董」名義）、己○○、張秀美每月之應付津貼，此有晉博公司明細津貼分配表一冊可稽（見外放證物袋編號06），可證被告甲○○、己○○對於晉博公司之營運及薪資分配皆屬知情且有參與。此外，被告張秀美及己○○亦不定時不定額匯款至萬泰商業銀行（帳號：000000000000，戶名：宏國保險代理人股份有限公司）戶頭，此有萬泰商業銀行自八十七年九月一日至八十八年六月三十日台幣存摺對帳單（見八十八年偵字第九○七四號卷第一四二頁至一四七頁）及萬通銀行匯款通知單（見八十八年偵字第九○七四號卷第二六二頁至二六六頁）在卷可稽，可知被告甲○○與己○○、張秀美財務往來頻繁、密切，非僅止於離職員工與老闆之關係而已。
５、綜上所述，被告甲○○、己○○、張秀美對於晉博公司之營運狀況、販賣股票分配獎金等情事，皆屬知情，且有共同參與情事，故被告甲○○、己○○辯稱晉博公司販賣股票之事係被告張秀美個人行為，與渠等無關云云，顯係事後飾卸之詞，不足採信。
（二）被告己○○固於檢訊、原審、本院辯稱：「伊僅是炬興公司之負責人，且炬興公司實際上有經營家電業務，晉博公司與伊完全無關，伊並非晉博公司之總經理，並無領取晉博公司之薪資，亦無從事販賣股票之行為，完全是張秀美之行為，與伊完全無關，伊在錄用新進人員時要求認購伊公司的未上市股票，但並未強迫，而公司員工錄取後，即可以按件計酬或固定底薪方式領取，絕非以銷售未上市股票來作為發放薪資或領取佣金之依據。」云云（見八十八年偵字第九○七四號卷第十二頁反面、第十五頁、第十八頁、原審卷 (一)第三五頁反面、本院上訴卷 (一)第二九頁至三○頁）；被告張秀美辯稱：「應徵時就告知應徵人員薪資是用賣股票的收入支付薪資。」等語（見本院上訴卷 (一)第二九頁）；被告甲○○於原審、本院辯稱：「完全以幫忙角度幫忙購買股票，伊和晉博公司和炬興公司沒有關係。」云云（見原審卷 (一)第四六頁、原審卷 (二)第七九頁、本院上訴卷 (一)第三○頁）。然查：
１、被告己○○於警詢時供稱：「本公司在錄用新進人員時，要求認購本公司的未上市股票來擔任公司股東，並募集公司資金，但並未強迫，本公司要求員工認購股票之業務並未向政府報備核准。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第十五頁）、「本公司係以培養新進員工方式來給付獎金，非所謂的佣金，只要公司的輔導人員能夠在應徵者中，透過面談及教育訓練而錄取到高級職員，願意認購公司股票六張者，即可獲取每位四萬二千左右之獎金。培養錄取中級職員，願意認購四張者，獲獎金三萬六千元，培養成功助理人員，願意認購二張者，可獲三萬元的獎金，而絕非以新進人員認購之張數來給付所謂的佣金。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第十八頁反面、第十九頁）；於檢訊供稱：「當時甲○○向我推薦之東森股票，我也只有賣給員工，但這些股票均是張秀美名義所有。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第二五八頁反面）、「之前甲○○開宏國保險，我是他公司桃園之主管，他又說宏國做不下去，．．．，找我用我的名字再成立一家公司即炬興，故炬興在成立之初的資金、設備均是甲○○出的。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第一九六頁反面）；於原審供稱「（你們購買股票價錢是多少？賣給員工是多少？）賣給員工是四萬元，購買的價格每次均不同，甲○○說價格十到十三元之間。」（見原審卷 (一)第一二三頁）等語。
２、被告張秀美於警詢時供稱：「晉博公司係利用報紙刊登人事廣告求才，．．．經公司錄用之職員除對外銷售相關之家電、生氧機之業務另我在該等錄用人員新進公司之時，即表示我個人有從事銷售未公開上市之東森傳播事業之股票，如新進人員有興趣，可幫忙對外推銷。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第二六頁正、反面）；於檢訊時供稱：「甲○○本來是做保險，但因保險不好做，才把公司營運改為『買賣股票』，但訓練員工買賣股票之事我不會，故甲○○叫我把新進人員帶到炬興公司去上課，學如何買賣股票」（見八十八年偵字第九○七四號卷第八六頁反面至八七頁）；於原審時供稱：「（晉博是販賣東森股票做為新進員工薪資？）是的。」（見原審卷 (二)第六三頁）、「（知不知買賣股票違法，與公司登記不符？）甲○○說公司不能買賣股票，但個人可以，因此全部過到我名下再賣出。」（見原審卷 (一)第二一頁正、反面）、「（公司有無規定要成為你們公司員工要買多少股票？）有規定。」（見原審卷 (一)第二一頁反面）、「（晉博公司有無其他營業行為？）無。」、「（你們跟直銷有無差別？）無。」（見原審卷 (一)第二一頁反面）、「（炬興在做什麼？）八十七年九月也變成賣股票。」（見原審卷 (一)第二二頁）；於本院前審時供稱：「我有從事買賣股票、公司員工之薪資完全以販賣股票來計算。」（見本院上訴卷 (一)第三○頁）云云。
３、被告甲○○於檢訊時供稱：「我有幫助張秀美辦理買賣東森股票交割手續。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第一二○頁反面）、「（你向何人買東森股票？）有九元、十元、十一元均不等，向一個盤商進貨。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第一二一頁反面）、「知悉張女賣東森及炬興之股票。」（見八十八年偵字第九０七四號卷第一二一頁反面）云云。
４、由上揭被告三人之供述，足以證明被告己○○、甲○○二人均有參與被告張秀美詐使前來應徵員工購買股票之行為；並足徵上開關於被告甲○○、己○○、張秀美三人，於八十七年九月間起，由甲○○在台北向盤商購買未上市東森公司股票，己○○、張秀美在報上刊登以每月二萬元至二萬六千元薪資徵求炬興公司或晉博公司內勤職員廣告，張秀美先對前來應徵之人員表示，公司係經營電器產品買賣，助理內勤工作人員主要工作係整理資料、文書抄寫等，應徵人員上班二、三日後，再由己○○對於前來應徵者表示如要成為該公司職員，必須購買東森股票或炬興公司股票，每張以四萬元至四萬五千元不等之與市價每股約九至十二元顯不相當之價值賣出，購買二張可成為晉博公司初級職員，購買四張可成為中級職員，購買六張可成為高級職員，若沒有購買無法成為正式職員且公司不支付薪資，使前來應徵之被害人為能進入公司工作，而支付價金購買股票；嗣後被告己○○、張秀美即表示經錄用職員之主要業務及薪資來源為吸收新進員工以銷售前開公司股票並抽取佣金，並無任何固定薪資，如吸收高級職員，每張股票可獲佣金八千六百元，吸收中級職員，每張股票可獲佣金七千三百元，吸收初級職員，每張股票可獲得六千元，使應徵錄取之職員所獲報酬係主要來自介紹他人加入購買股票之對價，而非來自所推廣銷售商品之合理市價等事實，堪予認定。
（三）又查：
１、證人鄭雅方（炬興公司會計）亦於警詢證稱：「經錄用之職員如購買（炬興公司）股票六張為高級職員、購買四張股票為中級職員即科長，助理人員需購買二張股票，錄取後主要職務係吸收新進人員購買前述股票，．．．，本公司除外勤人員外，其餘人員無固定薪資，公司亦不核發底薪，主要收入為前述佣金。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第二二頁反面）、「（貴公司在報紙刊登應徵內勤及業務人員，每月薪資二萬二千元至二萬六千元，何以錄用後並無任何薪資，而以銷售未上市股票方式抽取佣金？）我均依據炬興公司負責人己○○指示辦理。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第二三頁）等語；證人乙○○（應徵炬興公司內勤人員）於警詢證稱：「我只知道隨時都有新進人員到公司報到，並被騙承購股票，但實際受害人數我不清楚。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第七頁反面）云云；證人謝美妹（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「我買了六張股票後，張秀美名義給我科長一職，但無業務工作，僅叫我去吸收新進人員，且未支付我任何薪資。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第九頁反面）；證人高新明（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「（晉博公司登記之營業項目為何？）據我所知晉博公司登記之營業項目為家電用品買賣為主，但我在晉博公司任職時從未見銷售家電用品，而是從事吸收新進職員購買未上市公司股票。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第十三頁）；證人庚○○（應徵晉博公司文書處理員）於警詢證稱：「晉博公司登記之營業項目為家電用品買賣，但實際並非如此，而是從事吸收新進職員購買未上市公司股票。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四三頁反面）、「我在張秀美要脅解雇之下，被迫購買東森公司股票兩張」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四四頁）等語；證人滑思儀（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「原言明每月有固定底薪，但張秀美竟否認有固定底薪，且要購買東森傳播公司股票始可成為該公司正式職員，我為求能進入該公司任職，以一張四萬元代價購買東森公司股票一張，獲贈一張炬興公司股票，但我成為該公司職員後，張秀美叫我吸收新進人員銷售東森公司或炬興公司股票始有佣金可得，和我應徵時該公司所言明的待遇完全不同。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四六頁反面至四七頁）、「我在晉博公司任職時從未銷售任何家電用品，亦未從事任何文書行政工作，完全是負責介紹新人買未上市公司股票。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四七頁）云云；證人丁○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「該公司錄用我後竟否認有固定底薪且要購買東森公司股票始可成為該公司正式職員」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五○頁）等語；證人戊○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「在我任職期間，我只從事拉人頭買賣股票的工作，其他工作及營業項目，公司並未要求」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五五頁反面）、「當時我們一行人有十餘人，只有我及另一位購買東森股票，另一人購買旅遊卡等三人被錄用。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五六頁）；證人丁漢中（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「當初原言名每月固定底薪二萬六，但實際上並未給付，在我進入公司之後，公司即要求我購買東森公司之股票，才能成為該公司正式職員。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五九頁正、反面）云云；證人吳玉霖（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「我在晉博公司約一個月時間，主要營業項目是說為電器產聘經銷商，但實際上主要是以老鼠會方式拉人買股票。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第六四頁反面）等語；證人丁○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「該公司錄用我後竟否認有固定底薪且要購買東森公司股票始可成為該公司正式職員。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五○頁）云云；證人廖惠玲、戊○○、楊美琴、庚○○、吳玉霖五人亦於檢訊證稱：「應徵說有固定薪水約二萬四千元，但正式上班後，張秀美就改稱沒有固定薪水，只有抽佣金。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第七六頁）等語；證人黃森廷（晉博公司員工）於檢訊證稱：「（上班內容？）第一天先擺出電器用品，第二天才洗腦說要賺高薪賣股票，第三天就介紹我們公司之股票，再把股票賣給新進員工。」、「（有新進人員不買股票就被錄用？）不可能，一律要買股票。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第七二之一頁正、反面），於原審證稱：「（票面值只有一萬元，為何你會以四萬元購買？）新進員工必須購買，我對股票亦不瞭解，以為上櫃後股價會上升。」（見原審卷 (二)第六五頁）云云。
２、此外，炬興公司、晉博公司刊登於中國時報、聯合報、自由時報等報紙上之徵才廣告，均僅刊登「電器通信百貨誠徵文書抄寫員，薪二萬三起」、「家電代理公司徵求內勤職員，薪二萬至二萬五起」等語，並未告知需購買股票始能成為員工，亦未告知需販賣股票始能領取薪資，此有炬興公司徵才廣告二冊（見外放證物袋編號06-1、06-3）、晉博公司徵才廣告二冊（見外放證物袋編號02、06-2）可稽。
３、由上開所述，足見本件被告己○○、張秀美、甲○○等人於報紙上刊登徵求內勤人員廣告，先言明工作性質係從事文書工作或銷售家電用品，並有固定底薪，待應徵人員進入公司後，即要求需購買股票才能成為公司員工，並使應徵人員購買東森公司或炬興公司股票，又應徵人員需吸收新進人員銷售東森公司或炬興公司股票始有佣金可得，其工作性質與事前告知者顯不相同等情甚明。
（四）再查：
１、炬興公司登記所營事業為：「各種電子電器之加工製造批發零售業務；電腦軟體、硬體設計按裝工程承包業務；各種OA辦公家具用品、體育用品、文具、玩具及百貨批發買賣業務；各種服飾及布料批發買賣；各種家庭五金及工具批發買賣業務；前各項另件加工、製造批發買賣業務；前各項產品進出口貿易業務。」，而晉博公司登記所營事業為：「電子材料批發業、資訊軟體批發業、運動器材批發業、玩具、娛樂用品批發業、玩具、娛樂用品零售業、布疋批發業、成衣批發業、五金批發業、家庭日常用品批發業、成衣業、國際貿易業。」，此有炬興企業股份有限公司經濟部公司執照一紙、桃園縣政府營利事業登記證一紙（見八十八年偵字第九○七四號卷第二三八頁、二四○頁），及晉博企業股份有限公司經濟部公司執照一紙、桃園縣政府營利事業登記證一紙（見外放證物袋編號01）可稽。依此可知，炬興公司及晉博公司營業項目並無買賣股票，該二公司均非證券商甚明。
２、按從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之記錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分記錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供做為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其記錄文書、證明文書具有一定程度之不可代替性，除非該等記錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。因此，雖依刑事訴訟法施行法第七條之二後段規定，刑事訴訟法第一百五十九條之四至九十二年九月一日才施行，然本院基於上揭理由及法理，認本案扣案之上揭帳冊，有證據能力，可做為證據。而本件由炬興公司之銷售股票帳冊之記載，可看出炬興公司曾自八十七年九月起銷售東森公司或炬興公司之股票；由晉博公司之業務推廣記錄簿之記載，亦可看出晉博公司曾自八十七年九月起銷售東森公司或炬興公司之股票，此有炬興公司銷售股票帳冊一冊（見外放證物袋編號09）及晉博公司業務推廣記錄簿一冊（見外放證物袋編號08）可稽。且由晉博公司之明細津貼分配表觀之，晉博公司係以販賣股票作為分配津貼、薪資之依據，此有晉博公司明細津貼分配表一冊（見外放證物袋編號06）可稽。
（五）綜上所述，被告己○○、張秀美、甲○○三人之上開違反證券交易法及公平交易法之犯行，因罪證明確，應堪認定，渠等所辯，顯係事後諉卸刑責之詞，不足採信，應予依法論科。
三、查被告行為後，刑法於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，其中修正第二條、第二十八條、第三十三條、第五十五條、第四十一條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。又刑法第二十八條關於共同正犯及第五十五條關於牽連犯之規定均經修正，修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯；修正後同條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，依此，修正後之規定僅係限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已，非屬法律之變更。另修正後之刑法，已刪除牽連犯之規定，比較新舊法之規定，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第二條第一項之規定，應適用行為時有關牽連犯之規定，即適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。再者，刑法第四十一條第一項之規定，經修正為：「犯最輕本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪者，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但．．．
。」，並自九十五年七月一日起施行；又罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，於九十五年五月十七日經公佈刪除，並自同年七月一日起施行；比較前開二種新、舊法，以舊法對被告等有利，是本件仍應適用行為時之舊法，即原刑法第四十一條第一項及罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定。
四、查被告己○○、張秀美、甲○○三人，均非證券商，而經營證券業務，核係違反證券交易法第四十四條第一項之規定，應依證券交易法第一百七十五條之規定處斷；又晉博公司、炬興公司係以吸收新進員工多層次傳銷方式，介紹他人加入買賣股票來分配佣金，而非來自所推廣銷售商品之合理市價，是被告三人又另犯公平交易法第三十五條第二項違反第二十三條之罪。又被告行為後，有關證券交易法法第一百七十五條規定，曾經多次修正，被告在行為時之八十六年五月七日修正公布施行之證券交易法第一百七十五條規定：「違反．．．、第四十四條第一項、．．．規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。」，九十五年五月三十日修正公布施行之第一百七十五條規定之法定未刑為「二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百八十萬元以下罰金。」，比較結果，以舊法對被告較有利，依刑法第二條第一項前段規定，仍適用行為時之舊法。至於公平交易法第三十五條第二項規定，雖亦經多次修正，惟行為時及裁判時之法定本刑，其刑度均相同，故並無比較刑之輕重問題，於此敘明。被告己○○、張秀美、甲○○三人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告三人所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段之規定，從一重之公平交易法第三十五條第一項之規定處斷。
五、原審對被告等人論罪科刑，固非無見，然查：①公司法第十五條第一項「公司不得經營登記範圍以外之業務」之規定，業於九十年十一月十二日修正公布予以刪除，並於公布日起施行，被告行為後法律變更，依裁判時法，已無適用該條項款論罪之餘地，原審不及審酌，而認告甲○○、己○○、張秀美此部分亦成立犯罪，於法不合。②原審判決認被告己○○、張秀美、甲○○三人不成立公平交易法第三十五條第一項之罪，亦有未合。公訴人之上訴意旨認被告等應成立刑法常業詐欺罪，固無理由（詳細理由如後述），惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維，應予撤銷改判，爰審酌被告己○○、張秀美、甲○○等人並無前科，此有本院被告全國前案記錄表可稽，被告等之犯罪動機、目的、手段、所生之危害、詐得金額總數、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三所示之刑，並分別諭知有期徒刑如易科罰金之折算標準，各如主文所示，以示懲儆。
六、公訴意旨另以：被告己○○、張秀美、甲○○三人，共同基於意圖為自己不法所有之常業犯意，均明知晉博公司並非財政部核准設立之證券商，不得經營證券交易，自八十七年九月間起，由甲○○在台北市向盤商購買未聲請上市之東森公司股票，己○○、張秀美則在中國時報、聯合報、自由時報等報上刊登以每月二萬元至二萬六千元薪資徵求炬興公司或晉博公司內勤職員廣告，張秀美對前來應徵之人員表示，公司係經營電器產品買賣，助理內勤工作人員主要工作係整理資料、文書抄寫等，先讓應徵人員上班二、三日後，再由己○○對於應徵者表示如要成為該公司職員，必須購買上揭東森股票或炬興公司股票，並宣稱東森股票潛力無窮，每張以四萬元至四萬五千元不等之與市價每股約九至十二元顯不相當之價值賣出，購買二張可成為晉博公司初級職員，購買四張可成為中級職員，購買六張可成為高級職員，若沒有購買無法成為正式職員且公司不支付薪資之詐術，使前來應徵之黃森廷、廖美娟、楊亞靜、楊詠綺、彭雅齡等人陷於錯誤，而分別以四萬至四十萬不等價格購買東森公司或炬興公司股票，因認被告三人另涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌云云。經查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十年度上字第八一六號、二十九年度上字第三一○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。又按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施用欺罔之詐術手段，使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付為要件。
（二）由下列所述，固可證明被告三人確有以高於市價之價格，出售東森公司或炬興公司股票予應徵炬興公司及晉博公司人員情事：
１、關於應徵炬興公司及晉博公司人員以顯高於市價之價格購買東森公司或炬興公司股票一事，證人乙○○（應徵炬興公司內勤人員）於警詢證稱：「一張四萬元，共買六張（炬興股票），共計二十四萬，匯至萬通商業銀行桃園分行，帳號：00000000000000之炬興公司帳戶，．．．，購買炬興公司股票送同額之東森公司股票。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第六頁反面至第七頁）；證人謝美妹（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「買六張炬興公司股票，以每張四萬五千元價格購買，買一張炬興公司股票可獲贈東森股票，但事後據我瞭解，東森股票每股約九點九元，張秀美售予我之炬興公司股票，則並未獲炬興公司承認享有股權。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第九頁反面至第十頁）；證人高新明（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「我為求能當該公司職員，以一張四萬元代價購買東森股票一張，但我成為該公司職員後，張秀美叫我吸收新進人員銷售東森公司或炬興公司股票，始有佣金可得，和我應徵該公司時所言明之內容完全不同。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第十二頁反面）；證人庚○○（應徵晉博公司文書處理員）於警詢證稱：「我所購買的兩張東森傳播公司股票，係以每張四萬元購得，合計八萬元，同時公司另配發給我炬興公司股票一張。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四四頁）；證人滑思儀（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「我為求能進入該公司任職，以一張四萬元代價購買東森公司股票一張，獲贈一張炬興公司股票。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四六頁反面至四七頁）；證人丁○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱「該公司錄用我後竟否認有固定底薪且要購買東森公司股票始可成為該公司正式職員，我向其告知並沒有太多錢購買東森公司股票，最後我以一萬五千元代價購買較便宜的炬興公司股票一張。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五○頁）；證人廖惠玲（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「炬興公司負責人己○○告訴我們新進人員，必須購買八萬元以上的股票，才能成為晉博或炬興公司的正式員工。我為了能成為晉博公司正式員工，乃購買東森公司股票十張，每張四萬元，合計四十萬元，也配了十張炬興公司股票。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五三頁）；證人戊○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「當時我購買東森公司股票一張四萬元，附贈炬興公司股票一張。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五六頁）；證人丁漢中（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「我基於想求得一份工作的心態，即向該公司購買二張東森公司股票，並附贈二張炬興公司股票給我，我當初係以每張四萬元，二張共八萬元的代價購買。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五九頁正、反面）；證人楊美琴（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「在為求得該工作之心理下，我乃購買東森公司股票二張，同時附贈三張炬興公司股票，當初購買東森公司股票係以每張四萬元，二張八萬元代價購買。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第六二頁正、反面）；證人吳玉霖（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「我買的東森股票每張四萬二千元，我被規定買了二張，另外配給我二張炬興公司股票，一共付給公司八萬四千元。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第六五頁）；證人巫祥家（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「我的買東森公司股票，每張四萬元，共買了三張，共計花了十二萬元。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第六七頁）等語；證人丁○○（應徵晉博公司內勤人員）於警詢證稱：「該公司錄用我後竟否認有固定底薪且要購買東森公司股票始可成為該公司正式職員，我向其告知並沒有太多錢購買東森公司股票，最後我以一萬五千元代價購買較便宜的炬興公司股票一張。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第五○頁）云云；至於證人許瑋庭（應徵晉博公司內勤人員）雖經被告等人要求認購股票，但並未認購，其於警詢證稱：「公司規定依規定購買（東森電視台股票）後方可成為正式職員，東森電視台股票每張四萬五千元，我懷疑晉博、炬興公司違法販售未上市之東森電視台股票，故沒有再前往該公司上班。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第四頁反面至第五頁）等語。
２、對於證人上揭證述，被告己○○、張秀美、甲○○除對謝美妹係購買東森股票或炬興股票六張有所爭執，並補充說明丁○○原應以四萬元認購東森股票，但僅先繳交定金一萬五千元，故送一張炬興股票等情外，餘皆承認不諱（見本院上訴卷 (二)第三五七頁至三五八頁）。
３、此外，並有炬興公司銷售股票帳冊（見外放證物袋編號09）、晉博公司業務推廣記錄簿（見外放證物袋編號08 ）、晉博公司明細津貼分配表（見外放證物袋編號06）可稽。故上揭證人所證述之股票認購張數及價格，應與事實相符。
４、又依經濟日報所刊登資料顯示未上市之東森公司行情價，於八十七年九月十九日為16元，於八十七年九月二十二日為12元，於八十七年十月二十一日為11元，於八十七年十一月二十四日為10.5元，於八十七年十二月九日、八十八年一月八日、八十八年二月五日、三月二十日、四月二十二日皆為9.5元，亦即在八十七年九月至八十八年四月間，未上市之東森股票每張價值約在九千五百元至一萬六千元之間，此有前揭日期之經濟日報八紙可稽（見八十八年偵字第九○七四號卷第二七四頁至二八三頁）。被告己○○、張秀美、甲○○以每張四萬元至四萬五千元之價格販賣東森公司股票，即使同時附贈炬興公司股票，該交易價格仍係明顯高於市價。
（三）但查：
１、經訊據被告己○○、張秀美、甲○○三人，均矢口否認詐欺，渠等分別辯解如下：
①、被告己○○辯稱：「本公司在錄用新進人員時，要求認
購炬興公司的未上市股票，募集公司之資金，但並未強迫，亦未要求員工向外界推銷本公司之股票。本公司大多數之員工均是因為有認購公司之股票，而錄取為職員等職務，但亦有未認購股票而獲錄取者，包括公司之業務鄭博宏、人事副理陳如春、行政許翠娥、會計鄭雅方等人。」、「本公司要求員工認購之股票，只有炬興公司乙家，另為讓員工有成為公司股東之信心，保障，公司另在員工認購時，搭配贈送『東森』傳播事業公司的股票。」、「在八十八年三月以前，本公司是以每張四萬二千元左右之價格，要求新進人員認購。目前之認購價為每張二萬八千元。本公司是以每張一萬三千元之價額購入東森股票。」、「本公司經營雖有虧損之狀況，但為了永續經營，而希望以員工認股之方式來募集資金，協助公司維持運作，乃以高於票面之價格要求員工認購，一旦公司完成增資，公司將按員工原認購之股份比例，補充應持有之股票，絕非出於歛財之意圖。」、「本公司在面試錄用員工時，均告知公司給付薪資之金額及給付方式。同時亦希望員工認購公司購票，共同經營公司。」、「本公司絕非以未上市股票來詐騙新進職員之錢財，本公司要求新進人員入股目的在籌措資金，增資來維持運作。」、「我未與張秀美共謀，股票是我來法庭才知道的，原來是張秀美去找的，東森股票是集體採購的，我們有參與公司之研發，是因財務困難不得己才開放讓員工投資，宏國保險部分無法作，我們才轉業。」云云。
②、被告丙○○辯稱：「我在該等錄用人員新進公司時，即
對渠等表示我個人有從事銷售未公開上市之東森傳播事業之股票，如新進人員有興趣，可以幫忙對外推銷，我會按每張股票分別給予六千元至八千元不等之佣金。」、「本公司新進人員之業務簡介，均由本公司總經理己○○負責，實際上須購買本公司或東森公司之股票若干及價格若干，我均不清楚。」、「我是向盤商買東森之股票，我再轉售給他人，每張代表一千股。」、「在警訊時稱東森股票將來上櫃價是四十元，那時在興國派出所製作筆錄，我有提出聯合晚報，當時刊載東森股票之盤價是每股二十四元。」、「我只是公司之人頭，當初甲○○開設炬興公司，己○○是副理，我也在公司做事，後來大家與己○○處得不好，甲○○在中壢又成立一家公司，即晉博公司之前身，故我只是炬興公司之人頭，但我們均未出資，董事長甲○○把股票印出來後，就分給我們，讓我們賣炬興公司之股票。」、「手上東森股票均是透過甲○○買的，先過到我的名下，員工要買再向我買。」、「該東森股票（未上市）每張面額一萬元（原始發行股票）與目前價值無關，該股票參考價目前每張值二萬四千元，我預估上櫃時價為四萬六千，所以才以每張股票四萬六千賣給員工許淑卿、董慧苓、呂敏玉等人。」、「我們公司未販賣股票，也沒有詐騙任何人，公司之經營是家電百貨總代理，股票之買賣是我個人與許淑卿、董慧苓、呂敏玉之買賣行為，均是他們自願的，員工薪資之發放是員工自己去選擇按件計酬項目，並簽名，所以大部分之員工未做到件數所以沒有薪資。」等語。
③、被告甲○○辯稱：「炬興實業有限公司成立及股權經營
方式我均無介入。」、「我在宏國保險之帳戶，是幫張秀美買東森股票，張秀美匯入。」、「己○○所說我才是真正不法所得的人，是炬興實業有限公司直正老闆是不對的。我未出資炬興公司。我只是幫忙介紹東森股票而已，我幫他們辦理股票過戶。我無賺錢。」等詞
２、關於證人黃森廷買受東森股票之價格及數量，據證人黃森廷於原審陳稱：「（當初你以多少錢買？）四萬元。」、「（票面值只有一萬元，為何你會以四萬元購買？）新進員工必須購買，我對股票亦不瞭解，以為上櫃後股價會上升。」（見原審卷 (二)第六五頁）云云，然被告張秀美於本院前審供稱：「他（黃森廷）買二張東森，一張是二萬五千元」（見本院上訴卷 (二)第三六○頁）等語，二人所述並不相符。經查閱上揭扣案之晉博公司業務推廣記錄簿中，並無黃森廷購買東森公司股票之記載，故無從認定黃森廷買受東森股票之價格及數量。又證人黃森廷於檢訊證稱：「（為何到晉博上班？）張秀美介紹我到晉博。」（見八十八年偵字第九○七四號卷第六九頁反面）；於本院前審證稱：「張秀美是從炬興公司到晉博公司，約八十六年、八十七年左右，他到晉博公司之後就找我到晉博公司。」（見本院上訴卷 (二)第三三六頁）等語，依此，黃森廷並非看到被告等人所刊登之報紙廣告而前往應徵，且黃森廷曾於原審證稱：「（他們用詐騙方式來讓你購買？）沒有。」云云（見原審卷 (二)第六五頁），由證人黃廷森之上開供證，足見證人黃森廷之購買股票，進入上開公司，應非受被告等人詐欺致陷於錯誤而購買東森公司股票甚明。
３、再者，由前開證人乙○○、謝美妹、高新明、庚○○、滑思儀、丁○○、廖惠玲、戊○○、丁漢中、楊美琴、吳玉霖、巫祥家、丁○○、許瑋庭等人之供證，只能證明其等要應徵進入上開公司任職時，被告等有要求其等需購買東森公司股票才能進入公司任職，且以購買之股票數額決定其等在公司內之職位高低之事實。另據證人乙○○證稱：「我為了成為該公司正式職員且能有固定之月薪，即承購了六張炬興公司股票。」，證人高新明證稱：「我為求能當該職員，以一張四萬元代價購買了東森公司股票一張。」，證人滑新儀證稱：「我為求能進入該公司任職，以一張四萬元代理購買了東森公司股票一張。」，證人廖惠玲證稱：「我為了能成為晉博公司正式員工，乃購買東森傳播股份有限公司股票十張，每張四萬，合計四十萬元。」，證人丁漢中證稱：「在我進入公司之後，公司即要求我購買東森傳播股份有限公司之股票，才能成為該公司正式職員。我乃向該公司購買二張東森公司股票。」，證人楊美琴證稱：「在我進入該公司後，該公司要求我購買東森傳播股份有限公司之股票，方可成為該公司正式職，在為求得該工作之心理下，我乃購買東森公司股票二釀，正式成為該公司職員。」等語，益徵證人乙○○等人之向被告等購買東森公司之股票，其等當時之想法，係為求有一安定之工作機會，乃應被告等之要求，購買與市價顯不相當之股票，其等當時顯無就所買股票之價格陷於錯誤之認知，要堪認定。
（四）綜上所述，足見被告等要無詐欺之犯行甚明，揆之前開說明，自不能令被告等負刑責常業詐欺之罪責。此外，經查復無其他積極證據足證被告等有此部分犯行，是渠此部分之犯行尚屬不能證明，惟公訴人認此部分犯行，與前開判決有罪部分，具有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，因此不另為無罪之諭知。
七、公訴意旨另以：被告甲○○、己○○、張秀美明知晉博公司之登記營業項目並無辦理股票買賣業務，竟自八十七年九月間起，由甲○○在台北向盤商購買未聲請上市之東森公司股票，張秀美則在聯合報、自由時報等報上刊登以每月二萬四千元至二萬六千元薪資徵求炬興公司或晉博公司內勤職員廣告，張秀美對前來應徵之人員表示，公司係經營電器產品買賣，助理內勤工作人員主要工作係整理資料、文書抄寫等，應徵人員上班二、三日後，再由己○○對於前來應徵者表示如要成為該公司職員，必須購買東森股票或炬興公司股票，每張以四萬元至四萬五千元不等之價值賣出，因認違反公司法第十五條第三項、第一項之規定。經查：公司法第十五條第一項「公司不得經營登記範圍以外之業務」之規定，業於九十年十一月十二日修正公布予以刪除，並於公布日起施行，被告行為後法律變更，依裁判時法，已無適用該條項款論罪之餘地，已如前述。惟公訴人認為此部份犯行亦與前開犯罪事實具有裁判上一罪之關係，遂不另為免訴之諭知，亦此敘明。
八、至起訴書犯罪事實欄中雖另記載：被告甲○○、己○○、張秀美，三人均明知炬興公司未依公司法規定向股東收取股款，仍以華信商業銀行桃園分行之存款紀錄表明收足，於八十六年十一月十三日向台灣省政府建設廳申請設立登記為炬興公司，由己○○擔任董事長、張秀美擔任董事等職務云云，似認被告甲○○、己○○、張秀美三人違反公司法第九條第一項之規定涉有罪嫌，然公訴人於證據並所犯法條欄中並無有關於此部分犯罪證據之記載，亦未援引公司法第九條第一項為犯罪法條，而原審亦未對此加以裁判，且此部分與前開已論罪科刑之犯罪事實復無實質上一罪或裁判上一罪之不可分關係，故本院就此部分不予以審究，併此敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、行為時證券交易法第四十四條第一項、第一百七十五條、行為時公平交易法第二十三條、第三十五條第二項、刑法第十一條、行為時刑法第二十八條、第五十五條後段、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 許國宏
法 官 陳祐治法 官 許增男以上正本證明與原本無異檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘明上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提上訴理由書狀（均須案他造當事人之人數附繕本）
書記官 葉金發中 華 民 國 96 年 1 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文公平交易法第二十三條：
多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要基於介紹他加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之。
第三十五條第二項：
違反第二十三條規定者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。
中華民國八十六年五月七日修正公布之證券交易法：
第四十四條第一項：
證卷商順經主管機關之許可及發給許可證照，方得營，非證卷商不得經營證卷業務。
第一百七十五條：
違反．．．、第四十四條第一項至第三項、．．．之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元（即新台幣四十五萬元）以下罰金。
（中華民國九十五年五月三十日修正公布之證卷交易法第一百七十五條規定為：「違反．．．、第四十四條第一項至第三項、．
．．之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一
百八十萬元以下罰金。」）