臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第823號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 許學進選任辯護人 蔡宏修 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院91年度重訴字第56號，中華民國92年3月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第13186號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨：許學進意圖為自己不法之所有，於民國九十一年六月十四日（星期五）下午六時四十五分許，在桃園縣中壢市火車站前，招攬告訴人000000000（姓名、年籍均詳卷，下稱Ａ女）駕駛之計程車，佯稱欲至大溪鎮尋找友人，告訴人不疑有他，遂駕車搭載被告許學進，沿途許學進一再與告訴人Ａ女閒聊，以卸告訴人心防，行至桃園縣復興鄉（起訴書誤載為觀音鄉）境內，許學進要求告訴人行駛至羅浮村往義興電廠產業道路處，見四下無人即取出置放在黑色手提袋內之玩具手槍一支，抵住Ａ女，Ａ女叫許學進不要以槍抵她，許學進即先毆打Ａ女一巴掌，先予嚇阻，再命Ａ女坐至駕駛座旁位置，許學進則坐在駕駛座上，命Ａ女取出金錢，至使Ａ女不能抗拒而共交付新台幣三千五百餘元，許學進復以安全帶將之雙手捆綁在手煞車上，恫嚇Ａ女稱：不要講話，否則將你殺掉等語，許學進旋將車輛往前開一小段，並將捆綁Ａ女雙手之安全帶解去，命Ａ女先自行褪去衣物，許學進並自行脫去衣物，先令Ａ女對其口交，再對之強制性交得逞。嗣後許學進駕車搭載Ａ女至桃園縣復興鄉某處加油站對面，始放行Ａ女駕車離去。嗣因許學進事後多次撥打電話騷擾Ａ女，經其報警處理，循線查悉上情，並於九十一年七月七日遭警逮獲歸案。案經桃園縣警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告許學進涉犯刑法第三百三十二條第二項第二款強盜而強制性交罪嫌。
二、起訴論據及上訴人即被告之供述與辯解：本件公訴人認定上訴人有前揭強盜而強制性交犯行，係以告訴人Ａ女於警詢、偵查及原審之指述，Ａ女於上訴人工作之玉豐水果行之指認、偵查及原審中對上訴人之再次指認，九十一年六月十六日八時四十五分五秒發話號碼（00）0000000（公共電話）與Ａ女手機之通聯紀錄，而裝機地點（中壢市○○路○段○○號）在上訴人工作之玉豐水果行附近，其餘如原判決理由所載④至⑧發話之地點均與上訴人工作地點有地緣關係之大溪鎮等作為上訴人論罪之立據。訊據被告許學進矢口否認右揭犯行，辯稱：並未強盜告訴人Ａ女財物，或對之性侵害，是告訴人Ａ女認錯人，被告的手不是告訴人Ａ女所說很粗云云。
三、法律規定及判決例：按最高法院六十一年台上字第三0九九號判例：「被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又事實相符，固足採為科刑之基礎；倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。」；同院五十二年台上字第一三ＯＯ號判例：「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」；同院八十四年度台上字第五三六八號判決：「告訴人之指訴，係以使被告判罪處刑為目的，故多作不利於被告之陳述，自不得以其指訴為被告犯罪之唯一證據。」；同院八十七年度台上字第二一七六號判決；「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力。」；最高法院九十五年台上字第六五三八號判決：「被害人之陳述固亦得採為認定犯罪事實之證據資料，然須無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為科刑之基礎。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言；至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之證據足以證明被害結果為已足，仍應調查其他補強證據，以證明被害人陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑。即須綜合一切直接及間接證據，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，始得據為有罪之認定。」。
四、本院之判斷：㈠本件告訴人之指訴有重大瑕疵可指，且與事實不符，要難採為認定被告有罪之論據：
⒈告訴人於警局報案時陳稱：「歹徒約三十五歲至四十歲左右」（見91.6.19警訊筆錄），然查被告出生於民國000年0月000日，有年籍在卷足考，其遭警逮捕時實際年齡已足四十六歲，與Ａ女所稱犯罪嫌疑人之年齡有一段距離。且告訴人與被告同車長達三、四小時之久，對被告當年紀當無誤認之可能，可見告訴人之指認顯有重大瑕疵可指，且與事實不符。⒉告訴人於警訊中指稱：「歹徒‥‥‥眼角下垂。」（見91.6.19警訊筆錄），復於檢察官偵查中供述：「侵犯我之人手很粗，因當日一路上他都牽我的手，我感覺他手很粗。」（見91.10.25檢察官訊問筆錄）；惟查被告於原審法院調查中供稱：「（手有無長繭？）沒有，只有右手食指小時候有骨折，所以外觀不是正常。」（見原審92.1.15訊問筆錄）；其於本院上訴審調查中供稱：「被害人指證稱我的手很粗，我的手不會很粗。」（見本院上訴審92.10.7準備程序筆錄），惟事實上被告眼角、雙手尚無此告訴人指訴之明顯特徵。⒊告訴人於本院更一審調查中指稱：「當時是晚上，在車上，但外面有月光，我有看到被告許學進的刺青。」（見本院更一審95.12.14準備程序筆錄）。惟查91年6月14日係星期五，當天之農曆為五月初四，有萬民曆法對照表一件可憑，是案發日晚上縱有月亮，亦僅有月眉而已，並非如農曆14、15、16日月亮始較圓滿，光線較佳，可見案發日當晚月亮光並不明亮，是以告訴人之供述與事實不符。
⒋告訴人於本院更一審調查中供稱：「搶我的人是瘦瘦的。」（見本院更一審95.12.14準備程序筆錄），然查被告身高163公分、體重61公斤，應屬中等而有點胖之身材，自與告訴人之供述不符。⒌告訴人於本院更一審調查中供述：「性侵之後，被告許學進說要找他朋友，他就開我的車子到復興鄉，還跟我聊天很久。我說小孩子上學沒有錢吃飯，我一直求他放我走，被告才放我開車離開的；是到晚上11點多左右，才放我開車離去的。」（見同上筆錄），惟查，被告住於中壢市○○路○○號三樓宿舍，倘被告為犯案加害人，將被害人車子到復興鄉才放被害人開車離開，該地點距被告住宿甚遠，則被告無車下山，自陷其返回中壢市○○路○○號三樓宿舍之困難？足見告訴人之供述與經驗法則有違，難以採信。⒍告訴人於兩次警訊中指認作案之歹徒時，分別陳稱：「歹徒左胸前有刺青，著休閒服及深色褲子，背著黑色背包，沒有戴眼鏡，眼角下垂」（見91.6.19警訊筆錄），「他的胸前及左肩膀上有刺青」（見91.7.7警訊筆錄）。嗣後警員帶其至被告工作之玉豐水果行指認，實際看到被告之後，始於檢察官偵查中另指稱：「幫他擦汗時，發現他右眼有二個斑，像是老人斑或是胎斑」（見91.8.28檢察官訊問筆錄）；可見本案告訴人既自承於被妨害性自主後又以毛巾替歹徒拭擦汗水，對歹徒臉上有斑痕當記憶清楚，其於指認時應可供述清楚，始合常理。然查告訴人於兩次警訊中均未曾供述被告臉部有如是特徵，指訴是否屬實，不無可疑。可見本件告訴人之指訴顯有重大瑕疵可指，且與事實不符，揆諸前開判例意旨，尚難遽採為被告犯罪之論據。
㈡搜索未查獲被告持有告訴人所指稱之槍械、裝帶槍枝之背包、名片及當日所穿著之衣物，難認係本案之加害人：
本件Ａ女於警詢時指稱，對伊強盜及性侵害之人，「有拿走伊放置在車上之名片」「年約三十五歲至四十歲左右，瘦而肌肉結實，左胸前有刺青，著休閒服、深色褲子，背著黑色包包，沒有戴眼鏡，眼角下垂。」等語（見九十一年度偵字第一二四八八號卷第四八頁反面）。卷查被告於91年7月7日遭警逮捕，警方帶同被告至其上班之「玉豐水果行」三樓住處搜索，並未查獲告訴人Ａ女所指稱之槍械及裝帶槍枝之背包等節，業據證人即逮捕被告之警員陳振貴於原審法院調查中到庭證述屬實（見原審91.11.29訊問筆錄），並有警方偵辦刑案報告書附卷可考（見同上偵卷第四六頁），卷內亦未見查獲Ａ女所稱之名片及其所指被告當日所穿著之衣物。是以本案並無證據可資證明被告明確持有對告訴人脅迫，致使不能抗拒而對之強盜財物及性侵害等犯罪主要證據之槍械。參以告訴人於警訊時陳述：其自九十一年六月十四日十八時五十分許搭載被告，期間遭被告性侵害並遭被告毆打，直至當日晚間二十二時至二十三時間脫困後，即駕駛該計程車到中壢火車站載客賺錢等語（見同上偵卷第十九頁反面），衡諸一般經驗法則而論，告訴人於遭毆打成傷並遭性侵害、強盜財物，喪失行動自由達約二、三小時之久，則一般人當已身心俱疲，告訴人又如何能如同平日一般至中壢火車站再營業並載客賺錢，而未至醫院就診？益見告訴人指訴被告係本案之加害人云云，有違證據法則及經驗法則，更與事實不符，殊難採為認定被告有罪之論據。
㈢被害人Ａ女指認踐行之程序非適法且存有重大瑕疵：
⒈刑事訴訟實務上對人之指認，雖由被害人或目擊證人指出
實行犯罪行為之人，性質上仍屬供述證據。又刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被害人、共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據方法。
現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，在無法自行覺察情況下，往往根據自己的邏輯、過去經驗、主觀的猜測推演，會將未捕捉到的被告或犯罪事實全貌的部分，加以填補而發生錯誤。是如何經由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而決定。而案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，亦影響指認人嗣後之指認，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例（警察機關亦於九十年八月二十日發布實施指認嫌疑人程序要領），以「真人列隊指認」（或選擇式指認）方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證，否則其踐行之程序即非適法。並參據刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要件。本件Ａ女於警詢時雖指出犯罪嫌疑人左胸前有刺青，惟未指出較明確之圖形及右眼下尾有二斑點。公訴人以Ａ女於被告工作地點之指認及於偵查中命被告脫去上衣由Ａ女指認刺青（見前引偵查卷第十七頁、第六十六頁）（均屬以單獨一人供指認）作為起訴論據，惟卷內並無警方所製作指認紀錄，且Ａ女於偵查中對於檢察官所提解身高、相貌相似之另嫌疑人呂錦宗，於檢察官勘驗呂錦宗並無刺青（紋身），告知Ａ女之情形下，卻稱不確定侵犯伊之犯罪嫌疑人有無刺青（見前引偵查卷第七十九頁）。Ａ女對於對其性侵害之人有無刺青（紋身）一節似不完全確定。至於Ａ女所稱上訴人右眼尾下方有二斑點，係在偵查中當場指認上訴人時，方指出上開二個斑點（見偵查卷第六十六頁）。Ａ女嗣於與上訴人及呂錦宗對話時，又以聲音作為指認之依據。本件在警方未能提供多數照片或非單獨一人（即選擇性）指認狀況下，何以得確定Ａ女觀察明白，事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認係客觀可信，具備傳聞法則例外之可信性條件。本件並無其他跡證（檢體）足以佐證對Ａ女性侵害者係上訴人，縱能依Ａ女之供述認其確實遭強取財物及性侵害，本件在僅有Ａ女之供述證據下，依社會上之一般生活經驗，是否得藉由推理，使人產生上訴人即為加害人之確信？尚非無疑。在查無其他補強證據之下，自不得逕為被告不利之判斷。
⒉又本件被告經逮捕後，於偵查中一再否認犯案，並向檢察
官表示：其自報刊上見過，有一人（呂錦宗）常於桃園縣大溪鎮、復興鄉偏遠地區，對女計程車司機強盜財物及性侵害，並庭呈報紙供公訴人審酌等情，業據被告供述在卷，並有報紙附卷可證（見同上偵卷第七四反面、第七五頁）。經檢察官乃於同年十月二十五日提訊呂錦宗供告訴人指認，並當庭勘驗呂錦宗左臂及左肩結果：「並無紋身」乙節，有檢察官偵查之勘驗筆錄在卷可稽。而告訴人在檢察官勘驗後復詢問告訴人之指認結果，告訴人竟陳稱：「（是否為庭上呂錦宗？）我請求當面與他講話。」、「（案件發生之日能確定嫌犯身上有無紋身？）我不敢百分百確定，因當時（光線）很昏暗。」、「（有何竟見補充？）這個（呂錦宗）側面也很像。我請求下次再指認許學進。‥‥。」等語（見同上偵卷第七八頁至七九頁），則告訴人既於警方逮捕被告及於檢察官偵查初訊時，均有與被告對質，並當場指認被告就是對其性侵害及強盜財物之人，反而於檢察官提訊呂錦宗，勘驗其身上並無刺青時，未能即時排除訴外人呂錦宗犯案，表示當時很昏暗而不敢確定加害人身上有無刺青，甚且表示呂錦宗側面看起來很像加害人，顯見告訴人對於加害人身上是否有刺青及其他特徵並不確定，縱呂錦宗經檢察官於九十一年十月十八日、二十五日提訊呂錦宗，均堅詞否認涉犯本案，其犯案手法與本案有異，且與被告之特徵不同，認非本案強盜強姦告訴人Ａ女之兇嫌，亦難據此推定被告即為加害人，甚明。
㈣並無證據證明被告在九十一年六月十六日上午八時四十分，
自「玉豐水果行」旁之公共電話，撥打騷擾告訴人之電話，難認被告即為本案之加害人：
復查本件告訴人於案發（九十一年六月十四日）之後五日即九十一年六月十九日向警方報案指稱：「被告於案發後先後於（1）九十一年六月十五日十八時五十二分四十五秒、（2）同年六月十六日八時四十分五秒、（3）同日九時四十四分五十三秒、（4）同年六月十七日十九時三分十八秒、（5）同日十九時十三分十秒、（6）同日二十時四十一分四十九秒、（7）同日二十時五十八分十一秒、（8）同日二十一時十八分四十九秒，撥打其行動電號（號碼詳同上偵卷第五十頁）對其騷擾，其忍無可忍始向警方報案」等語；嗣經警方調閱通聯紀錄查閱結果：「上述（1）之發話號碼不詳、
（2）之發話號碼（00）0000000（公共電話對應號碼：0000000）、裝機地點：中壢市○○路○段○○號、（3）之發話號碼不詳、（4）之發話號碼（00）0000000（公共電話對應號碼：0000000）、裝機地點（即發話地點）○○○鎮○○路○○○號、（5）之發話號碼（00）0000000（公共電話對應號碼：0000000）、裝機地點○○○鎮○○路○○○號、（6
）之發話號碼（00）0000000（公共電話對應號碼：0000000）、裝機地點○○○鎮○○路○○號、
（7）之發話號碼（00）0000000（公共電話對應號碼：0000000）、裝機地點○○○鎮○○路○段○○號、（8）之發話號碼（00）0000000（公共電話對應號碼：0000000）、裝機地點：大溪鎮頭寮三二號。」，發覺上述（2）之公共電話裝機位置，位於被告工作處所之玉豐水果行（中壢市○○路○段○○號）附近，而
（4）至（8）之電話其裝機地點均在大溪鎮，因而認定被告犯罪嫌疑重大，檢察官據以提起公訴。第查被告工作之玉豐水果行位在中壢市○○路，其與大溪鎮間尚隔著八德市與平鎮市，相距十二、三公里，依一般經驗法則與論理法則而論，殊難認有地緣關係；且被告亦無可能跑至大溪鎮撥打電話予告訴人，其理甚明。再者，警方調閱上開通聯紀錄查閱結果，（2）發話時間為九十一年六月十六日八時四十分五秒，惟被告當日係於九時零八分許始自外地送貨完畢，返回其工作處之玉豐水果行，有被告之差勤打卡表在卷可憑，復經證人洪瑞聰於警訊中供證：「（許學進與你是何關係？）許學進受僱於公司，從事包裝、運送水果的工作。」「（許學進工作時間為何？）他每天早上四時來公司（中壢市○○路○段○○號）稍作準備，通常都是六點出車，送貨到台北汐止內湖，回來時間不一定，但星期六、日不會塞車，所以大概九點以前會回到公司。」「（許學進現住處與何人同住？）他現住公司三樓宿舍，與公司臨時工梁蘭英同住，他們也常常在外過夜，到工作時間才回公司。」「（91年6月6日許學進上班時間為何？）經打卡紀錄顯示，當日他是四時上班，九時○八分下班，下班後通常會留在公司三樓宿舍休息。」「（他上班情形是否正常？）他上班十分正常，沒有缺席的紀錄。」屬實（見91.7.9警訊筆錄），顯見被告應無可能在其未返回其工作處前約二十八分即撥打在其工作處所附近之上述公共電話用以騷擾告訴人。更有甚者，上述（4）至（8）之電話係不同私人用戶電話（或公用電話），且裝機地點不相同，更在大溪鎮內居多，衡諸一般常理，被告殊無可能在短時間內，分身至各該裝機地點撥打電話騷擾告訴人，難認被告許學進即為本案之加害人，甚明。
㈤關於測謊鑑定之證據能力、證明力問題：
⒈按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：『鑑定之經過及
其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定。
』同法第二百零八條亦有明文規定。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中。若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明；否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言。卷查本件被告雖經原審法院囑託國防部憲兵司令部刑事支援中心測謊，（1）對「有關本案你有無強奪女計程車司機的財物嗎？（回答：沒有）」，經評定為不實反應；（2）另對於「有關本案，你有將性器官放入本案女計程車司機的陰道中嗎？（回答沒有）」，因呼吸及心脈訊號反應紊亂，圖譜分析後評定為無結論，有該中心九十一年十二月三十一日（九一）綱得自第一七九八二號鑑驗通知書附原審卷可稽。惟查，本件國防部憲兵可令部刑事支援中心之測謊鑑定報告書，僅簡略記載檢查結果而未載檢查之詳細經過情形，已與法定記載要件不符，揆諸上開最高法院九十四年台上字第七一三五號及九十三年度台上字第九四八號判決之見，應無證據能力可言，殊難採為認定被告有罪之證據。
⒉按刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院
本於確信自由判斷。惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則。測謊檢查之受測者，可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定。一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據；若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定。亦即刑事程序上之測謊，屬於心理檢查，具有直接對人之內心實施測驗之本質；合法之測謊檢查結果，可信賴至何種程 度，由法院以自由心證判斷之，但因測謊係以人的內心作為檢查對象，其結果之正確性擔保仍有困難，故不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據，而僅能作為彈劾參考，法院仍應調查其他證據，以察受測謊人所述事實是否與事實相符。本件第一審法院囑託國防部憲兵司令部刑事支援中心測謊，……經以「測前晤談法」、「熟悉測試法」、「區域比對法」、「沈默回答法」進行測試，測試結果，被告⑴對「有關本案，你有無強奪女計程車司機的財物嗎？（回答：沒有）」經評定為不實反應，⑵另對於「有關本案，你有將性器官放入本案女計程車司機的陰道中嗎？（回答：沒有）」因呼吸及心脈訊號反應紊亂，圖譜分析後評定為無結論。
」，固有該測謊報告可憑（見原判決第十六頁、第十七頁）。然依上開鑑定結論，對於被告是否有以性器官插入Ａ女陰道部分，因訊號紊亂，無從判斷；關於強盜部分，僅能說明被告關於強取財物部分，其否認犯罪之言詞反應係屬說謊。而被告並無自證無罪之義務，上開或屬無從判斷或屬說謊反應之否認犯罪之辯解，尚難執此認該施測之結果已符合待證事實之需求，作為反證被告犯罪之證據。何況本件並無採得其他跡證，究竟有何其他證據，足以信賴受測謊人所述與犯罪事實相符？亦難以該鑑測結果作為被告犯罪之實質證據，否則即與證據法有違。
五、綜上所述，是本件依卷內所存證據，尚未達通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確係強盜告訴人之歹徒為真實之程度，而有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告確係犯有公訴人所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪，原審為被告無罪之諭知，於法並無違誤。檢察官上訴意旨仍執陳詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
六、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 1 月 26 日
刑事第十八庭審判長法 官 溫耀源
法 官 陳健順法 官 邱同印以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 莊昭樹中 華 民 國 96 年 1 月 26 日