臺灣高等法院刑事判決 95年度上更（一）字第825號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○選任辯護人 林佳薇律師
薛松雨律師王玫珺律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第205號，中華民國92年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第381號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○係臺北縣鶯歌鎮公所建設課技士兼代理課長、丁○○（被訴圖利部分，另案經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第138號判決無罪，經本院以91年度1496號判決駁回檢察官之上訴，嗣經最高法院以92年度台上字第4436號判決撤銷原判決發回本院，經本院再以92年度上更㈠字第585號判決駁回檢察官上訴，復經最高法院以95年度台上字第190號判決撤銷原判決發回本院，再經本院以95年度上更㈡字第80號判決駁回檢察官上訴而確定在案）係該公所前鎮長、庚○○係該公所前秘書（被訴圖利部分，經原審以92年度訴字第205號判決無罪，嗣經本院前審以92年度上訴字第4192號判決駁回檢察官上訴而確定在案），負責審核鎮內土木建築及就地整建業務，均為依據法令從事公務之人。己○○（被訴行使業務登載不實文書部分，另案經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第138號判決無罪，經本院以91年度1496號判決駁回檢察官之上訴，嗣經最高法院以92年度台上字第4436號判決駁回檢察官之上訴而確定在案）○○○鎮○○段○○○○號（以下簡稱系爭土地）業主，負責該地號土地房屋之興建、出售，甲○○（被訴行使業務登載不實文書部分，另案經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第138號判決無罪，經本院以91年度1496號判決駁回檢察官之上訴，嗣經最高法院以92年度台上字第4436號判決駁回檢察官之上訴而確定在案）係國泰建築師事務所繪圖員，受己○○委託代辦上開地號房屋就地整建業務，均為從事業務之人。緣於民國（下同）83年6、7月間，己○○籌資向丙○○購買新華益機械鑄造有限公司（以下簡稱新華益公司）位於臺北縣○○鎮○○段○○○○號土地約1541平方公尺，己○○明知該地號地上物廠房並未因臺灣省住宅都市管理局拓○○○鎮○○○號道路工程（82年10月25日開工，84年8月31日竣工）遭拆遷補償，詎於同年11月、12月間委託甲○○以該地號不實事項，諉以廠房遭拆遷補償及興建工業廠房、員工宿舍為由，登載於業務上掌管之申請書，並以朱明義等15人名義，向鶯歌鎮公所申請就地整建而行使上開文書，且將該地號土地上之舊有建物全數拆除，重新建築為每棟四層合計12棟之透天厝。該公所承辦人即被告戊○○明知424號土地並未因拓○○○鎮○○○號道路工程遭徵收補償及地上物亦未遭拆除，並不適用臺灣省政府70年4月14日「臺灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」（以下簡稱就地整建辦法）第1條「因興辦公共工程拆除合法建物剩餘部分」之規定，且該地號屬工業區，其上之工業廠房如全數拆除重建，依建築法規定，應向臺北縣政府工務局申請拆除執照及建造執照。惟戊○○竟基於圖利己○○之犯意，違法核發84就整建字第001號就地整建建照，核准在424號土地興建建築物高度為14.9公尺，總樓板面積扣除騎樓面積為5020.44平方公尺（按依「就地整建辦法」規定簷高不得超過7公尺，及總樓板面積扣除騎樓面積後不得超過原建築物總地板面積1050平方公尺）之建物。嗣施工中因未照核准圖樣施工，致竣工後之總樓板面積又擴增為5245.38平方公尺，依「就地整建辦法」第12條準用建築法第86條第1款規定，應處以罰鍰等處罰，詎戊○○又不依法處罰，反而為業者辦理變更設計樓板面積由5020.44平方公尺增加為5245.38平方公尺，並簽核己○○等人「鶯就整使字第015號」完工證明。鶯歌鎮公所秘書庚○○及鎮長丁○○明知上開建築物為新建，且申請人包括朱明義等15人，顯已非自建自用，已不符合「就地整建辦法」規定，詎料渠等故意漠視法令規定，予以核章通過。核上開建物每坪售價約新臺幣（下同）10萬元，扣除工程造價及購地成本每坪約7萬元，獲得不法利益高達約4千5百餘萬元，顯係對於主管監督之事務涉嫌圖利業主己○○。因認被告戊○○係犯修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3015號判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院32年上字第67號判例意旨參照）。
三、有關證據能力之認定：㈠證人丙○○、潘永祥於法務部調查局台北縣調查站（以下簡稱調查站）之供述無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項所明定。
本件證人丙○○、潘永祥於調查站之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其辯護人於本院準備程序中已就前開供述之證據能力提出爭執，且上開證人在警詢中之陳述與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，且尚非為證明本件犯罪事實之存否所必要者，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應無證據能力。
㈡證人丙○○於偵查中之供述有證據能力：
復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供。是被告以外之人如於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人丙○○於檢察官偵查中所為之陳述已具結，被告及辯護人並未提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之供述自有證據能力。被告之辯護人認證人丙○○於偵查中之供述無證據能力，並不足採。
㈢證人丁○○、己○○、甲○○以被告身分於調查站及證人丁○○以被告身分於偵查中之供述有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明定。證人丁○○、己○○、甲○○以被告身分於調查站及證人丁○○以被告身分於偵查中所為之陳述，對被告戊○○而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟為保障被告戊○○對證人丁○○、己○○、甲○○等人之詰問權，已經本院於審理時傳訊證人丁○○、己○○、甲○○等人到庭，經命其依法具結後，公訴人、被告及其辯護人並就證人丁○○、己○○、甲○○於調查站及偵查中以被告身分所為之陳述，於本院再次詢問，並予被告及辯護人對質詰問之機會（見本院卷第67頁反面至69頁、第93頁反面至94頁），足認被告對證人丁○○、己○○、甲○○等人以被告身分於調查站及證人丁○○以被告身分於偵查中之供述，已透過被告反對詰問權之行使而獲得確保。此外，復查無其他證據足以證明有顯不可信之情況，是依前開規定，證人丁○○、己○○、甲○○等人以被告身分於調查站及證人丁○○以被告身分於偵查中之供述有證據能力。被告之辯護人認證人丁○○、己○○、甲○○等人於調查站及證人丁○○於偵查中之供述無證據能力，尚無可採。
㈣復按被告以外之人（包括證人、鑑定人及共同被告等）於審
判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前揭所述外，其他下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均先後於本院準備程序中表示無意見（見本院卷第29頁反面），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開書證等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
四、訊據被告戊○○固坦承於83年11、12間擔任臺北縣鶯歌鎮公所建設課技士兼代理課長乙職，承辦起造人朱明義等15人就系爭土地因拓○○○鎮○○○號道路工程遭徵收補償及地上物遭拆除之就地整建申請案件，並依鶯歌鎮公所之行政慣例核發84就整建字第001號就地整建建照，核准在系爭土地興建建築物高度為14.9公尺，總樓板面積扣除騎樓面積為5020.44平方公尺之建物（竣工後總樓板面積擴增為5245.38平方公尺），及簽核84就整使字第015號使用執照即完工證明等事實不諱，惟堅決否認有何圖利犯行，辯稱：本件就地整建案係依據鎮公所歷年來之行政慣例辦理，而非依前開台灣省政府就地整建辦法辦理。從前幾任鎮長開始，考量鎮公所財源及市容觀瞻等問題，只要建物因公共工程需要，遭到拆除或自行拆除，就可以申請就地整建，被告並無違反規定。且系爭土地上之建物確實有因道路拓寬工程遭到拆除一部分，而中山路因75年地籍重測前後樁位偏差影響，依坐標分割結果與地籍線相差甚多，導致有漏估情形發生，本件已符合鶯歌鎮公所核准就地整建之慣例。甲○○向被告查詢時，被告僅係告知如符合就地整建之相關慣例，即可就地整建，並未為任何承諾。至申請時之總樓板面積與核發使用執照不同之原因，係因申請就地整建時之面積係依申請人申請之面積簽核，而核發使用執照時，則係依地政事務所測量結果為準，伊並未圖利等語。
五、經查：㈠系爭土地即台北縣○○鎮○○段○○○○號及其上建物即建號
112、113、1144等號即門碑號碼台北縣○○鎮○○路246、2
48、250、252、254、256等號房屋（即代表人為丙○○之「新華益機械鑄造有限公司」全部廠房）原為丙○○所有，丙○○於83年11月25日與己○○（被訴行使業務登載不實文書部分，另案經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第138號判決無罪，經本院以91年度1496號判決駁回檢察官之上訴，嗣經最高法院以92年度台上字第4436號判決駁回檢察官之上訴而確定在案）簽訂不動產買契約書，以新台幣（下同）8390萬元，將系爭土地及地上建物即廠房權利範圍全部售予己○○（價金計算方式僅以土地部分計價，地上建物即廠房則約定由己○○負責拆除），嗣己○○即委託國泰建築師事務所（由繪圖員甲○○承辦，甲○○被訴行使業務登載不實文書部分，另案經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第138號判決無罪，經本院以91年度1496號判決駁回檢察官之上訴，嗣經最高法院以92年度台上字第4436號判決駁回檢察官之上訴而確定在案）以起造人朱明義等15人名義，以系爭土地因拓○○○鎮○○○號道路工程遭徵收補償及地上物遭拆除暨興建工業廠房、員工宿舍為由，向台北縣鶯歌鎮公所提出就地整建之申請，即在系爭土地興建建築物高度為14.9公尺，總樓板面積扣除騎樓面積為5020.44平方公尺之建物；戊○○當時係臺北縣鶯歌鎮公所建設課技士兼代理課長，審核前開就地整建申請案後，即核發84就整建字第001號就地整建建照，且於竣工後辦理變更設計總樓板面積由5020.44平方公尺增加為5245.38平方公尺，並以簽呈分別陳請時任鎮公所秘書之庚○○（被訴圖利部分，經原審以92年度訴字第205號判決無罪，嗣經本院前審以92年度上訴字第4192號判決駁回檢察官上訴而確定在案）及時任鎮長之丁○○（被訴圖利部分，另案經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第138號判決無罪，經本院以91年度1496號判決駁回檢察官之上訴，嗣經最高法院以92年度台上字第4436號判決撤銷原判決發回本院，經本院再以92年度上更㈠字第585號判決駁回檢察官上訴，復經最高法院以95年度台上字第190號判決撤銷原判決發回本院，再經本院以95年度上更㈡字第80號判決駁回檢察官上訴而確定在案）批核准予核發84就整使字第015號使用執照即完工證明等情，業據被告分別於調查站、偵查中、原審、本院前審及本院審理時供承在卷（見臺灣板橋地方法院檢察署89年度他字第3285號卷第90頁反面至97頁、第183至185頁、第205至207頁、原審卷第39頁、第104至108頁、本院前審卷第28至31頁、第59至60頁、第124至131頁，本院卷第28頁反面至30頁、第94頁反面至99頁、第122至123頁、第134頁反面至140頁），核與證人己○○、甲○○、林俊傑、朱明義、庚○○、丁○○等人分別於調查站及偵查中暨證人丙○○於偵查中之供述互核相符（見上開他字第97頁反面至103頁、第52至62頁、第103頁反面至107頁、第110至114頁、第154至160頁、第124至134頁、第183至185頁、第231至237頁、第242至244頁），且有不動產買賣契約書、台北縣政建設局使用執照、台北縣房屋稅籍登記錄表、房屋平面圖、台北縣鶯歌鎮地籍圖、84就整建字第001號就地整建建照及84就整使字第015號使用執照、84年11月8日變更設計簽文暨台北縣鶯歌鎮公所以93年9月6日北縣鶯建字第0930019225號函檢送本院前審之84就地整建字第801號就地整建建照執照完工證明及圖說等資料（見上開他字卷第240至241頁、第10頁、第175至178頁、第8頁、第108頁、第109頁、第10頁反面、第12至17頁、本院前審卷第82至89頁）及前開丁○○、己○○、甲○○、庚○○等人被訴圖利或行使業務登載不實文書等犯嫌經判決無罪確定之歷審判決（丁○○被訴圖利部分，有臺灣板橋地方法院90年度訴字第138號、本院91年度1496號、92年度上更㈠字第585號、95年度上更㈡字第80號、最高法院92年度台上字第4436號、95年度台上字第190號等判決；己○○、甲○○被訴行使業務登載不實文書部分，有臺灣板橋地方法院以90年度訴字第138號、本院91年度1496號及最高法院92年度台上字第4436號等判決；庚○○被訴圖利部分，有原審及本院前審判決）暨本院被告前案紀錄表附卷可憑，堪認為實在。
㈡前開丙○○售予己○○之標的，除系爭建國段424地號土地
外，尚包括土地上建物即代表人為丙○○之「新華益機械鑄造有限公司」廠房權利範圍全部，而系爭424地號土地於台北縣鶯歌鎮75年重測前為鶯歌段鶯歌小段372之32、之33、之41地號等3筆土地，廠房部分，則係由丙○○於64年間以64鶯建字第1990號建造執照向鎮公所申請在前開3筆土地上興建，並於66年間取得66使字第550號使用執照等節，有前開台北縣政建設局使用執照、台北縣房屋稅籍登記錄表、房屋平面圖及土地登記簿謄本暨台北縣政府89年10月20日89北府地用字第403732號、92年10月23日北府工施字第092061823號、93年5月7日北府工建字第0930327924號等函附卷可稽（見上開他字卷第第10頁、第175至178頁，本院前審卷第144至145頁及卷外編號⑥卷前開函文）。再依前開土地登記簿謄本、66使字第550號使用執照及台北縣政府函等記載內容互核以觀，丙○○申請興建廠房時，前開372之41地號土地面積原為199平方公尺，嗣於64年8月19日因分割轉載出372之131地號（面積為3平方公尺），面積變更為196平方公尺，嗣372之131地號土地於75年因公告重測改為建國段427號，並經台北縣政府以78年4月29日北府地4字第310873號函公告徵收作為道路用地範圍，嗣因丙○○未領取補償費，經台北縣政府依法於79年7月16日提存在案，此亦核與台北縣鶯歌鎮鶯歌Ⅰ─1（中山路）道路工程用地徵收土地補償費公告發放清冊資料相符（見卷外編號④卷），堪認丙○○於64年間興建之廠房坐落基地，除系爭424地號土地（即372之32、之33及372之41地號分割轉載後之196平方公尺）外，尚包括前開因道路工程用地徵收之427地號土地。
㈢丙○○售予己○○之廠房確因公共工程之需要而需拆除部分
乙節，業據證人即另案被告甲○○於調查站及偵查中供述：「……據己○○告知，424地號內原有建物部分已超越該地號範圍，而超越部分確經公所拓寬道路拆除建物，我至現地勘查時，尚留有石棉瓦浪板殘餘物，並已攝影檢附於申領建照卷宗內。……」等語（見上開他字卷第57頁）；於偵查中供述：「（問：當時有無廠房因拓寬道路而拆除？）前面有一些石棉瓦被拆剩下，是臨中山路部分之一樓屋頂」，「（問：你看這部分是何部分？）是前面部分之石棉瓦」等語（見上開他字卷第235頁反面）；及證人即另案被告己○○於偵查中供述：「（問：你買之土地有無被拓寬道路而被拆除？）……我買時有牆壁靠中山路部分有被拆掉，如何被拆掉我不知道」等語在卷（見上開他字卷第233頁反面），核與被告於調查站及偵查中供述：「……我看現況圖確有拆除的部分，且有照片」，「（問：當時提出申請時，你有去看現場？）有，我去看時還有工廠，是一般之鐵工廠」，「（問：蓋在何地上？）當時我去看有列入要拆、有噴紅線，要拆
4、50公分」，「（問：424號有徵收？）……在合併之前有拆到」，「（問：424地號是由哪3塊地合併？）424號土地是由372之32、之33、之41合併的，其中372之131之3平方公尺從這3筆其中1筆分割出來」，「（問：424號土地在84年提出申請當時就沒有房屋？）424地號當時有工廠」，「（問：424號土地沒有被拆除房子，為何會准予就地整建？）當時有附照片」，「（問：當時有無請地政事務所去測量？）有的房子已凸出建築線，有被拆到」、「（問：原來之房子有幾幢？）有3幢，全部連在一起」，「（問：沒有徵收補償費就沒有拆到房子？）有拆除，不一定有補償費，有些業主最主要要就地整建」，「（房子何時拆除？）我看完之後才拆除」，「（問：照片中拆除部分為何處？）我用紅線標示的部分，是磚造凸出物」等語（見上開他字卷第93頁反面、第183頁反面至185頁、第206頁）互核大致相符，且有被告於偵查中提出之現場建物拆除前之照片2幀及拆除平面圖乙件附卷可佐（見上開他字卷第212至213頁）。綜上，雖與證人丙○○於偵查中經檢察官提示前開照片後供述：「（問：照片上所示是否為你當時之廠房？）我的工廠不是這樣，還沒拆，我房子是靠中山路邊，都是水泥造的，我做機械，2樓有騎樓，靠近鶯歌方面是騎樓2樓，沒有凸出1樓騎樓部分」，「（問：在拓寬道路有去測量徵收到你土地，拓寬道路有無拆除你房子？）沒有拆除房子」等語不符（見上開他字卷第232頁反面），亦與前開台北縣政府89年10月20日89北府地用字第403732號函暨鶯歌鎮Ｉ之1（中山路）道路工程用地徵收土地補償費公告發放清冊中均無系爭土地因前開道路工程用地徵收等情不一。惟依台北縣鶯歌鎮重測前後之地籍圖顯示，重測前丙○○於64年間申請興建之廠房坐落之基地（即前開372之32、之33、之41等3筆土地）旁並無道路用地，重測後除前開自372之之41分割轉載經本件道路工程徵收之427地號土地外，多出394、426地號等2筆道路用地，此有重測前後之地籍圖附卷可稽（見偵卷第106至107頁），而重測後原面臨中山路之廠房所坐落之基地即系爭424地號土地旁，因前開中山路拓寬道路工程，增加了394、426地號等2筆道路用地，且此重測前後之變動，係因重測時椿位變動影響所致乙節，業據證人即台北縣政府住宅及城鄉發展局都計測量課課長乙○○於本院審理時具結後證述：○○○鎮○○路於75年重測前後椿位有變動，即右邊椿位Ｃ262往北移，左邊椿位Ｃ91往南移，地籍重測時，如果椿位跟現況、地籍有不一致時，會配合地籍現況去調整椿位，椿位如果有變動，就會發生建物跑到馬路的狀況」，「依75年重測前之資料，左邊Ｃ91的舊椿位確實會傷到建物（即房子在道路上）」，「依重測椿位偏差研討結果顯示，60幾年興建的建物會占到道路」等語在卷（見本院卷第65頁反面至67頁），且有台北縣政府95年5月9日北府城測字第0950364186號函及75年重測椿位成果圖、鶯歌鎮重測區都市計劃椿位偏差研討圖第19案暨台北縣政府80年7月16日80北府工都字第198637、第271762號等函、新舊座標對照表、道路中心椿座標成果對照表、椿位座標表等在卷可憑（見本院卷第39至43頁、第73至81頁），堪認前開394、426地號2筆道路用地係因重測時發現椿位偏差，可能造成建物占到道路情形發生，而進行調整之結果。況證人丙○○於另案即己○○、甲○○被訴行使業務登載不實文書乙案於臺灣板橋地方法院審理時供述：「（對你調查站及偵查筆錄有何意見？）當時我可能照片沒有看得很清楚，當時我的店面，鄰中山路的面積比較長，深度比較窄……」等語，堪認證人丙○○前開供述是否屬實，並非全然無疑，且經該院於審理時傳訊證人張正杰到庭具結後供述：「我當時在和丙○○的兒子林明漢在經營祥源陶瓷賣藝品，當時店面○○○鎮○○路上」、「（是否為照片所示之祥源陶瓷？）是的，祥源陶瓷店面及其坐落土地均屬丙○○所有，照片中所示2樓有突出物的建物及土地也是屬於丙○○所有，這個建物及土地和我的店面相比比較突出馬路，因為我的店門前還可以停車，那個建物及土地一出去就是馬路，那個建物的1樓和2樓都是一樣的位置，1、2樓都是同一個垂直面」、「（祥源陶瓷經營至何時？）82年底，我結束營業的時候道路還沒有拓寬。當時我不知道是否有徵收土地補償的問題，我們結束營業之後聽說那個房子要賣」等語，有本院職務上已知之臺灣板橋地方法院90年度訴字第138號、本院91年度1496號及最高法院92年度台上字第4436號等判決書附卷可佐。綜上，足認本案之地上物確○○○鎮○○○號道路拓寬而應拆除部分，足堪採信。公訴人依前開台北縣函及道路工程用地、建築物徵收補償清冊、道路自動拆除獎勵金清冊及證人丙○○前開供述等節，遽認系爭土地上建物未因道路拓寬而拆除，顯有誤會。
㈣被告辯稱其核發本件就地整建案之建照及使用執照係依臺北縣鶯歌鎮公所核發就地整建案之慣例而為乙節。查：
⒈被告前於79年6月21日即前鎮長詹清火任內擔任鶯歌鎮技士
時，曾就「有關就地整房屋申請建築執照案，依臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法規定，建物簷高不得超過10公尺，寬度臨接建築線長度應為2公尺以上，深度自建築線起扣除騎樓之深度後，最小為1．5公尺，最大為12公尺，高度整建建築物沿路面之簷高以不超過拆除面之高度為準等，目前所有申請就地整建案例百分之90以上均與建築法不符，而鄰近鄉鎮市如樹林、三峽、土城、板橋等地，均由首長核准至4樓，本件可否比照鄰近鄉鎮市公所辦法辦理核照，……」乙節，簽請時任鎮長之前任鎮長詹清火批核，經前任鎮長詹清火核批「可」（見本案卷外編號⑥卷）。
⒉鶯歌鎮公所建設課承辦就地整建業務之技士潘永祥亦曾於80
年4月19日就「有關就地整建房屋申請建築執照案，前經簽示鈞長應如何辦理，經奉鎮座批示，依規妥辦，據職了解，如依規定辦理，那現有4件待申請案沒有一件符合就地整建辦法規定，且本鎮這幾年受理申請之案件，都特准4樓而未按該辦法執行，且原承辦員許技士於79年6月21日亦簽示上級，並經鎮座准予4樓核照，．．本案應照規定辦理或是比照許技士原簽辦理．．．」乙節，簽請鎮長詹清火批核，經鎮長詹清火批示「照79、6、21批辦」等語（見本案卷外編號⑥卷）。
⒊嗣潘永祥復於81年5月間再度就「主旨：有關本鎮鳳鳴地區
80年4月份業已經中央公佈實施容積率在案，○○○區○○路拓寬在即（查本年5月底前須拆遷完竣）百姓業已陸續自行拆除，並向本所申請就地整建執照，然因容積率已實施，致法令抵觸無所依循，擬簽請鎮座裁示本鎮鳳鳴地區就地整建執照應如何核發辦理請核。說明：㈠本鎮因尚未實施容積率，故於核發就地整建執照仍係依據鎮座80年4月19日批示核辦。㈡另中央於80年4月份業已核定本鎮鳳鳴地區公布實施容積率，前經職口頭報請鎮座裁示，該地區就地整建執照應如何辦理核照，經鎮座口諭指示為了顧及人民權益及造福地方，仍比照本鎮80年4月19日批示辦理，依此，鶯桃路於前業已核照數件在案，而鶯桃路已拓寬在即，拆遷戶已配合陸續拆遷中，並向本所申請就地整建執照，今因該地區中央已核定實施容積率，雖經鎮座口諭辦理，但因與中央法令相抵觸，其權責非職所能承擔，故特簽請鎮座予以裁示辦理」乙節，簽請鎮長詹清火批核，再經鎮長詹清火批示「照原批辦理」等語（見本案卷外編號⑥卷）。
⒋潘永祥復於81年5月8日就「有關拓寬道路拆遷房屋後尚有空
地建議後請一併就地整建案，經奉鎮座批示依建築法規相關規定辦理，經查本鎮核發就地整建執照前職於80年4月19日已簽請上級裁示在案，而今本案批示須依建築法規定辦理，似有矛盾之處，因依法規規定，最大縱深僅為12公尺，而今本鎮之就地整建係鎮座考量地方之繁榮及照顧百姓之福祉，故特准至4樓且免建蔽率，換言之所謂縱深即無限制（凡是合法權益皆核准辦理），而本案乃是特殊情事，且係拆遷戶，所有合法權益範圍內之屋後一小部分空地，乃申請一併予以整建，是否准其一併納入就地整建範圍辦理，再次呈請裁示」乙節，簽請鎮長詹清火批核，經建設課長張謝欽批核「為○○○鎮○○道路，暨民眾居住要求，就此『就地整建』特殊案例，建請鈞長基於便民需要，准予一併整建……」等語，秘書李有結批核「如課長擬」等語，經鎮長詹清火批示「如秘擬可」等語，有上開簽文附卷可稽（見本案卷外編號⑥卷）。
⒌鶯歌鎮公所代理技士張立誠於83年6月20日就「主旨：有關
本鎮申請拆除合法建物賸餘部分就地整建完工證明乙案，擬依說明項辦理呈核。說明：．．．二前任鎮長就地整建准予核發4樓建照及無建蔽率限制，現擬依前任鎮長辦法規定辦理，如蒙核可後遵照辦理」乙節，簽請鎮長丁○○批核，經鎮長丁○○批示「可」等語（見本案卷外編號⑥卷）。
⒍綜上，足認鶯歌鎮處理就地整建申請案，於79年6月21日起
，即由前任鎮長詹清火批示，於自動拆除或道路拓寬而拆除房屋時之屋後空地，可准予核發就地整建四樓之建照執照，且不受上級政府規範容積率或建蔽率之限制之慣例存在。
㈤又臺灣省建設廳曾以72建4字第7098號函示認：「查『臺灣
省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法』規定，准予就地整建之建築，其對象為剩餘建築物之拆除戶，至拆除戶以何者名義為起造申請整建，核無限制之必要，惟其土地如非自有者，應檢附土地用權證明書，始得准予整建或變造起造人」（見前開臺灣板橋地方法院90年度訴字第138號判決），足認台灣省政府並未限制就地整建起造人之資格。且依該判決所載，該案於審理時經鶯歌鎮民黃武義、周賢寬到庭分別證述：「……當時土地是黃煌龍的名義，土地本來就有房子，房子未曾因公共工程而拆除……」、「土地部分沒有被政府徵收，我聽說可能我的土地有部分會被用作道路用地，所以就地整建的時候，我就將部分土地預留給道路用地，整建之前的房屋沒有預留道路用地」，「……就地整建前之土地都有廠房，有因為道路拓寬而拆除一些廠房，我有同意不領補償費……」等語，且依黃武義以其子黃煌龍、黃煌毅名義申請之鶯歌鎮（79）就整建字第025號案卷及鶯歌I之1工程用地徵收建物自動拆除獎金補償費公告發放清冊暨鶯歌I之1（中山路）道路工程用地徵收土地補償費公告發放清冊比對結果，並無黃武義、黃煌龍或黃煌毅或周賢寬受領建物自動拆除獎金或徵收土地補償之記錄，堪認鶯歌鎮公所審查就地整建申請時，並非以「拆除部分建物」或「須於公共工程拆除、遷移補償清冊列名者」為核准之慣例，否則於申請人自動拆除情形下，即無准許之可能。綜上，可見鶯歌鎮公所審核就地整建建照或使用執照之核發，可大體歸納為以土地及地上物無糾紛、地上物因公共工程之需要而拆除、可重建成13公尺以上4層樓、無建蔽率或容積率之限制為原則。被告辯稱鶯歌鎮辦理就地整建建造及使用執照行政慣例，為土地及地上物無糾紛、地上物因公共工程被拆除及興建4樓高、不受建蔽率限制之建築物等語，應非無據。
㈥再參酌本案即鶯歌鎮公所核發84年就整使字第15號朱明義等
15人之申請就地整建使用執照全卷，基地為臺北縣○○鎮○○段○○○○號，地址○○○鎮○○路210、212、214、216、2
18、220、222、224、226、228、230、210之1號各附2至4樓，整建後之房屋共12棟，每棟高4層樓，高度14．90公尺、各層面積騎樓為178．39方公尺、其他為4858．38平方公尺、基層面積1066．6平方公尺，與鶯歌鎮公所慣例核發就地整建使用執照之標準，並無不合。本案就地整建建造、使用執照之核發，核與鶯歌鎮公所之上揭慣例相符。
㈦又本件就地整建使用執照申請，經承辦人即證人戊○○於84
年11月8日就「有關朱明義等15人申請使用執照一案，經現場勘察已施設完成，惟部分面積稍有增減，如興建各層面積綜計中騎樓增加169‧13變為178．39，其他4851．36變更為5066.99，另第1層為1066．60，第2、3層1230．42減為1228．02，第4層1191．36增加為1228．03，屋頂突出物123．99增加為316．27，總計5020．44增為5245．38等，依規定辦理變更設計……」乙節，簽請鎮長丁○○批核，經由同案被告即秘書庚○○批示「依規辦理變更後再審核」等語，並經鎮長丁○○批示「如秘擬」等語，嗣被告於84年11月23日再就「有關朱明義等人申請使用執照（完工證明）一案，經查變更部分業已由鎮座批示准予變更，是否准證，請核示」乙節，簽請鎮長丁○○批核，經鎮長丁○○批示「擬如擬」等語（見上開他字卷第10頁反面）。且依前開前開臺灣板橋地方法院90年度訴字第138號判決書所載，該案於審理時經證人潘永祥到庭證述：「……一般而言應該辦理變更設計而沒有辦理變更的話，主辦應該主動簽呈請鎮長核示，在鶯歌鎮常有地籍與樁位有偏差，所以蓋出來會有誤差……」等語，堪認被告並未對本件由朱明義等人申請就地整建案件，故為違反鶯歌鎮公所之慣例而發照之情形。
㈧前開鶯歌鎮公所處理就地整建案之行政慣例並未違背臺灣省
拆除合法建築賸餘部分就地整建辦法之內容及授權核發建照暨使用執照範圍乙節，有下列事證可稽：
⒈前臺灣省政府於70年4月14日府建4字第6964號發布之「臺灣
省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法」中明定：為整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之賸餘部分而制定此辦法，總樓地板面積扣除騎樓面積後，不得超過拆除前有建築總樓地板地面積，且整建建築物簷高超過10公尺者不適用此辦法，觀諸該辦法第1條、第2條第4款、第3款之規定即明；嗣上揭就地整建辦法於85年4月26日修正，整建建築物簷高超過13公尺者，則不適用該辦法規定整建，此參修正後之就地整建辦法第3條可知。且上揭74年4月14日發布之就地整建辦法，係臺灣省政府為整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之剩餘部分善後問題，基於業務需要而訂定，85年4月26日修正後，明定係依據臺灣省建築管理規則第36條第2項規定。
⒉證人即任職於臺北縣政府工務局建管課擔任技士之何偉智於
調查站供述：「若以目前民眾建物遭部分徵收拆建，其中剩餘建物需改建或就地整建，應按照85年4月26日臺灣省政府法4字第24802號令修正之『臺灣省拆除合法建物剩餘部分就地整建辦法』規定來執行，但民眾申請就地整建掛號日期若為85年4月21日以前，則需依照70年4月17日臺灣省政府令頒『臺灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法』中之規定來執行」、「臺北縣政府除省轄市所在之板橋市以外，餘全縣各鄉鎮，已於70年6月13日70北府建6字第136324號及83年2月2日82北府北建使字第4719666號函委託授權將『就地整建』案件之建、使照，交予各鄉鎮自行依法令執行」、「該就地整建從申請建照、至變更設計至使照取得中間所有流程均授權給各鄉鎮公所處理核發」、「……①需因興建公共工程拆除，②為公共工程拆除合法建物所剩餘部分」、「……若其中只徵收土地，而合法建物未被拆除，仍不可以申請就地整建……」、「……若依就地整建辦法只能在深度12公尺範圍內之基地整建，且不可以整棟拆除重新新建」、「若新建建物則需向臺北縣政府主管機關申請而適用法令則為都市計劃法、建築法、建築技術規則等法令」（見上開他字卷第71至75頁）。
⒊前開臺北縣政府83年2月2日核發82北府工使字第4719666號
函示：「主旨：為本縣（包括板橋市）拆除合法建築物賸餘部分就地整建完工證明之核發，依行政革新方案，授權由貴公所核發，……並于每半年彙集報府備查，．．．。說明：查本縣為對整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之賸餘部分前已授權貴公所依臺灣省拆除合法建築賸餘部分就地辦法規定辦理。唯其完工后仍由貴公所負責勘驗符合其原核准圖（本府不再派員勘驗）報由本府工務局核發完工證明，影響時效及申請就地整建及完工證明事權分岐；為求事權統一起見，及提高行政效率，嗣後有關完工證明核發事宜，本府一併授權由當地鄉鎮（市）公所核發，俾資便民」，且臺北縣政府復於83年6月8日83北府地1字第163658號函示「……查本案有關鶯歌鎮公所核發就地整建完工證明之疑義先後經該公所函復：『該完工證明係鄉鎮市長之行政作用權，如不妨害公共安全，當同意整建發照，請 貴所對於類似案件惠請准辦』，及本府工務局亦曾函示：『該完工證明授權公所核發，其有關完工證明事宜，由該公所辦理。』該項完工證明之效力既無疑義，應請依土地登記則第70條後段及地籍測量實施規則第274條第2項規定予以受理建物測量及登記」，有前開函文2件附卷可憑（見本案卷外編號⑥卷內及上開他字卷第199至200頁）。綜上，足認臺北縣政府於83年2月2日起即將就地整建事宜，授權由鶯歌鎮公所辦理，其授權範圍依法自應以上級政府 即臺灣省政府所頒布之前揭就地整辦法為據。
㈨前述鶯歌鎮所核發就地整建執照之慣例，與上揭就地整建辦
法，在是否限於部分拆除建築物、整建建築物是否可超過13公尺、總樓板面積是否限制之條件，均有差異，且鶯歌鎮公所之核發執照慣例之標準，顯較就地整建辦法為寬。本件由朱明義等15人列名起造人申請鶯歌鎮公所核發就地整建建造執照及使用執照，雖合於「因公共工程而拆除部分建築物」之條件，惟整建後之建築物高度達14．9公尺，總樓板面積擴增至5245．38平方公尺，而與就地整建辦法之規定不符。
惟依證人丁○○於調查站及本院審理時之供述：「……鶯歌鎮公所依循慣例，以鎮長行政裁量權核准就地整建案，若因政府興辦公共公程而拆除合法建築物之剩餘部分，即可向鎮公所申請就地整建，而公所即核准樓高超過13公尺，4層樓，且不受建敝率之限制，與就地整建辦法規定不得超過7公尺且總樓板面積不得超過原建物總樓板面積是有抵觸。但我在未擔任鎮長之前，係擔任鎮民代表，當時鎮長詹清火即以此慣例在處理就地整建案，後來我當選鎮長後，便循此慣例來執行就地整建案件」，「本案建照是我任鎮長時核發的，當時係依前述慣例來審核，並未依就地整建辦法，所以本案只須符合因興建本鎮I之1號拓寬道路受拆除補償戶且拆除之合法建築物剩餘部分申請即可興建超過13公尺以上4層建物，且無建敝率限制」，「鶯歌鎮公所曾發生過因拆遷補償漏列情形」，「如道路中心椿偏離也會造成有拆到沒有估到的情形，當時有很多這種漏估情形」，「就地整建辦並沒有規定要自建自住」等語，及證人庚○○於調查站及偵查中供述：「大約在83年中，當時就地整建承辦人潘永祥曾簽文質疑鶯歌鎮公所核發就地整建顯然違反70年就地整建辦法內之規定，我當時便問鎮長丁○○提出詢問，鎮長丁○○便指示我，依據前任鎮長詹清火的慣例辦理就地整建案即可，我才會同意日後就地整建案件依鶯歌鎮公所內規辦理」，「丁○○說不能一國二治，要比較前任鎮長來審核」，「除本案外，前任鎮長也有發一些大面積的就地整建案」（見上開他字卷第12 4至134頁、第154至160頁、第242至244頁，本院卷第67至68頁）及前開鶯歌鎮公所自79年6月間迄本案申請時，承辦就地整建業務之被告、潘永祥、張立誠之簽文觀之，堪認被告縱有違反前揭就地整建辦法而依循鶯歌鎮核發就地整建執照之慣例，而核發朱明義等15人就地整建之建造、使用執照，而有違前開前台灣省政府命令之行為，然依前開簽文及證人丁○○、庚○○前後所述，上級政府所頒之就地整建辦法適用時與現況發生扞格，為順利推動拓寬道路工程進行，兼顧地方民眾整建房屋之需要，並依循前任鎮長詹清火之慣例，應屬通案從寬便民之舉，尚難謂被告核准本件朱明義等就地整建案具圖利之不法意思。被告辯稱無圖利之故意等語，堪予採信。
六、公訴人以被告違反就地整建辦法核發執照，即有圖利行為云云，尚非可採。公訴人雖認被告核發本件朱明義等15人申請之就地整建執照，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。惟綜合前揭說明，縱認被告違反就地整建辦法而核發就地整建執照，因其不具圖利之故意，自不能以圖利罪相繩。此外，公訴人復無法提出其他積極證據足認被告有何圖利罪行，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。原審以不能證明被告有公訴人所指之犯行而諭知無罪之判決，即無不當，上訴人仍執前詞，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 蔡聰明法 官 謝靜慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高士童中 華 民 國 97 年 6 月 12 日