臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第861號上 訴 人 台灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○
（現於臺灣台北看守所羈押中）選任辯護人 楊譜諺律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣桃園地方法院95年度重訴字第10號，中華民國95年 4月24日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第 18335號、95年度偵字第2712號），提起上訴，經判決後，由最高法院第 1次發回更審，本院判決如下︰
主 文原判決撤銷。
戊○○殺人，處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。
事 實
一、戊○○係星辰傳播公司負責人，於民國94年10月23日凌晨 1時15分許，因幫忙接送傳播小姐而至桃園縣中壢市○○路○號奪標ＫＴＶ前，並在該處購買鹹酥雞，於等待之過程中，適張智賢於飲酒後自該ＫＴＶ走出，見戊○○坐於車上，便以言語挑釁戊○○，並透過車窗以手推打其身體，戊○○憤而下車後，彼等即發生口角，並進而相互拉扯、扭打，雙方友人乃上前勸阻、拉開。詎戊○○竟於扭打中，憤恨難消，因而怒萌殺人之故意，明知胸部為人體之要害，如以尖刀猛刺將傷及重要臟器，足以致人於死，仍以手取出其身上之短刀 1把，持以朝張智賢胸部猛刺，直沒至柄，致張智賢因而受有右前臂一處瘀傷、右手腕背部兩處瘀傷、右手背部五處小瘀傷（扭打所致）及右胸部近中線離頸部21公分處有長約
4.3公分之銳器刺入切割傷、右心房前壁外側約1.8公分之刺入傷等嚴重傷害（刀刺入傷）。而張智賢友人見狀欲攔阻戊○○離去，戊○○旋揮舞上開短刀防其等靠近後離去，張智賢經送醫急救後，於94年10月23日上午 4時45分許，因胸部銳器刺入傷，傷及心臟，導致出血休克在林口長庚醫院死亡。後經警據報依在場之詹鎮安、黎傳東說明後，循線查獲上情。
二、案經張智賢之母丁○○訴由桃園縣政府警察局中壢分局報請桃園地方法院檢察署檢察官相驗後偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、92年9月1日施行之刑事訴訟法，已酌採英美法系之傳聞法則，於第159條第1項明定被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，用以保障被告之反對詰問權。而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第 2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。
二、被告辯護人雖於本院更㈠審審理時供稱：證人在警詢之陳述認無證據能力，另證人丙○○、己○○、王宏裕在偵查中之陳述，因被告未在場質問，認也無證據能力云云，然證人丙○○、己○○、王宏裕在偵查中之陳述，本屬未經詰問程序而屬被告以外之人於審判外之陳述，然其等既經檢察官依法訊問、令其具結，且查無故意虛偽陳述之情形，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，應認有證據能力。又證人乙○○、甲○○、劉智豪、黎傳東、詹鎮安、己○○、丙○○、王宏裕、林牡丹、黃雅惠於警詢之陳述，其中證人黎傳東、林牡丹、黃雅惠於原審審理、證人劉智豪、李懿容於本院上訴審、證人己○○、丙○○於本院更㈠審、證人乙○○於本院上訴審及更㈠審先後到庭證述，經核其等於審判中之陳述，與於警詢之所述大致相符，應逕採審判中之陳述為證據。另證人詹鎮安、王宏裕於法院審理中均未經傳訊詰問，則被告辯護人既否認該等證人於警詢陳述之證據能力，應認無證據能力。再者，證人甲○○雖於原審及本院更㈠審審理時到庭證述，惟本院認證人甲○○於警詢中之陳述，並無指有違法取供之情事，且其所陳述之客觀外部狀況，亦與其他證人所述及事理常情相符（詳後述），應係無外力干擾或介入而為真實陳述，而有可信性特別情況，且為證明本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，例外亦認此部分應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○固不否認有於前揭時、地持刀刺入被害人張智賢之身體，致張智賢死亡等情，惟矢口否認有殺人之犯行，並辯稱：當時張智賢及其友四個人把我拉下車，圍毆我，那時有我的朋友跟我傳播公司客戶想要幫我，但都沒能阻止對方打我，刀子是現場撿的，我是為了要防衛，希望他們不要再攻擊我，我並沒有要傷害別人的意思，我是錯手將張智賢傷害云云。
二、經查：㈠被告於前揭時、地持刀刺入被害人張智賢之身體，致張智賢
死亡等情，業據被告坦承不諱（ 見原審94年度聲羈字第784號卷第 5頁、原審卷第31頁），並有長庚紀念醫院林口分院診斷證明書、台灣桃園地方法院檢察署驗斷書、法務部法醫研究所鑑定書、台灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書可資佐憑（見相驗卷第15頁、第24至28頁、第88至91頁、第94頁），堪認被告持刀刺入被害人身體，與被害人死亡間，有因果關係無訛。
㈡被告雖於本院審理時辯稱：當時張智賢及其友四個人把我拉
下車，圍毆我，那時有我的朋友跟我傳播公司客戶想要幫我，但都沒能阻止對方打我，刀子是現場撿的，我是為了要防衛，希望他們不要再攻擊我，我並沒有要傷害別人的意思，我是錯手將張智賢傷害云云。惟此與證人王宏裕（原名王光輝、己○○、丙○○於偵查、本院更㈠審審理時結證稱：被告係以主動、積極地將刀刺入被害人身體等情不符，而本院審酌下列事證亦認被告上開行為，並無正當防衛之適用：
⒈按衡之一般社會經驗法則互毆係屬多數動作構成單純一罪而
互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地；又刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，故侵害已過去之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。（最高法院八十四年度台非字第二０八號、九十一年度台上字第二六一四號判決要旨參照）。又所謂防衛過當，以有防衛權存在為前提，倘其行為與正當防衛要件不合，自不生過當防衛之問題。
⒉被告於警訊時先供稱：「他（張智賢）那時候剛喝酒出來，
看到我就不分青紅皂白罵我打我，後來我就問他為什麼打我，他沒有回答我就把我拉下車繼續打我，隨後他朋友看到也加入一起打我，後來我看對方一個我不認識的人，拿著一把折疊式瑞士刀，並用刀柄敲打我頭部及作勢要殺我，這時張智賢的旁邊友人就出面制止，於是瑞士刀在推擠及拉扯之間不小心掉在地上，於是我就順勢將瑞士刀撿起來，我就將刀子在打我的人面前揮舞比劃，作勢叫他們不要靠過來繼續打我，可是當時現場有二、三十人一直推擠往前要打我，我一時慌張將刀子放在我胸口前好像有刺到張智賢，後來他們雙方人馬吵起來，我在混亂中才趁機逃離現場」云云；於原審羈押庭則供稱：「他突然跑來問我說『你在看什麼，你很是屌嗎』，我說『沒有啊』，他又挑釁我說『你看什麼東西』，當時他就從車窗伸手入內，打我一拳，又告訴我說『怎樣打你不爽』，後來我先下車，問他為什麼動手打我，他說『不能打你是不是』，接著他又打我一拳，當時他身邊還有另外三個人，他的朋友有在攔他，說不要動手，他的其他朋友看到以為我們兩個在吵架，於是就全部圍過來，就一陣亂打，我看到其中有一個人拿出一把刀，先用刀柄敲我的頭部及背部，因為當時混亂，他有些朋友喝醉，有些朋友在攔，當時被打到成半蹲的姿態，在拉扯、推擠當中那把刀掉在地上，我看到我就把他撿起來，雙手抓住刀柄，刀刃向著對方，大叫叫他們不要過來，我有感覺刀子有插到人，但我不知道插到誰，其他人可能看到我有刀，有稍微散開一點，後來他們自己人吵起來，我就趁這機會逃離現場，並且將刀子丟在現場」云云；於偵查中供稱：「‧‧‧我這邊還有劉智豪，他也被打，之後他先逃走」、「（只有你一人下車？）是。
（乙○○人在何處？）攤販後面，當時只有我一人在車上。‧‧‧（刺了死者幾刀？）我不清楚，我很害怕，我抓住刀，要他不要靠近我。‧‧‧（是否帶著刀逃跑？）不是，他們人散掉，我就趕快將刀子丟掉逃跑。‧‧‧（當時與你在一起的，除了乙○○外，尚有何人？）甲○○、劉智豪。總共三個人。（『李』、『劉』、『許』沒有幫你？）他們幫忙攔。‧‧‧（你與死者爭吵時，當時『劉』、『李』在何處？）『劉』站在車頭處。『李』是負責帶小姐，當時他在我的車尾附近等小姐」、「（兇刀丟在何處？）丟在案發附近的便利商店。（是否持刀逃跑？）我跑約三十秒，才將刀子丟掉。（對證人剛才所言何意見？）無意見，但是是在有人推擠的情形下，『許（時源）』有受傷，是因為他看到我有刀子，要跟我搶，我不給他搶，亂揮造成的，當時他們人這麼多，如被他們搶到刀子，我就無法逃跑。‧‧‧我記得『許』在死者後面，他看到死者打我，他有打我幾拳，打我的頭，踹我的背、身體，時間約歷時十幾秒，我跑掉後，他們將我的車砸掉」云云；於原審審理時供稱：「‧‧‧張智賢就找我挑釁，就把我拉下車來，被害人就打我，他的朋友就在對面，看到我們在拉扯，他的幾個朋友都喝醉了，場面很激動，他們也沒有勸架，就直接過來打我。裡面有幾個人是我之前看過點頭之交的人，他們知道張智賢喝醉，有幾個是要出來攔阻的，並不是全部的人都是要過來要打我的，後來有人拿刀出來，他們有人想要去搶該刀，情況很亂，刀子掉在地上，我就撿起來，我雙手拿刀，叫他們不要過來，可能他們很激動，而且看刀子很小，所以後來張智賢是如何撲過來，我真的不記得，但是我當時確實有揮舞刀子，因為我怕他們攻擊我，最後張智賢的胸部不知道那裡受傷，他的朋友看到就退開，當時我的手上有刀，但是還是有人想要過來搶我手上的刀，我還是揮舞刀子，他的朋友也一直攔阻，後來張智賢的朋友也吵起來了，我趁亂逃跑。‧‧‧（為何有時間可以撿到刀子？）因為我當時已經被打到跌倒在地上，就看到地上有一把刀。‧‧‧（你撿起刀子如何握刀？）我就握住刀柄，刀身朝上。‧‧‧（描述如何將刀子刺入死者身體？）我就撿到刀子，他們就推擠，而且張智賢還拉我的頭，我並不確定我刺到什麼人，完全沒有感覺到有阻力的情形」、「當時我撿到刀子站起來，我就感覺從我前方有人用一手肘扣住我的脖子，並另用手打我的頭部，旁邊也有其他人在踢我，當時我只想掙脫，被害人接近我的時候，我有感覺刀子好像有頂到東西，可是我沒想那麼多，這中間過程不到一分鐘，後來他們發現死者流血，包圍我的人才漸漸的散開，但還是有人想要過來搶我的刀子，於是我就持刀揮舞，圍著我的人有幾個是我以前傳播公司的客戶，在開始時原本有想要幫我解圍，但人太多了，沒有辦法勸解，後來在人散開時，他們有又出來說不要打了，之後對方反而吵起來，我見他們重心不在我這裡，我就趁機逃跑」、「‧‧‧剛開始死者身邊有三個人，當時死者先打我挑釁，他的朋友有攔他，並說不要動手，他們也知道死者已經喝醉酒」云云；於本院上訴審供稱：「我坐在車上朝他那邊看一眼，他認為我在看他們過來問我看什麼看，當時我車窗半開，他就朝車內打我一拳，並拉我胸前上衣，所以我就下車，我問他為何隨便打人，但我知道他喝醉酒，我下車後他還有打我，他藉著酒意，靠著人多，拿鋁棒、磚塊打我，我失去平衡倒在地上，剛好看到一把刀子，我隨手撿起，叫他們不要過來，我很緊張，我不知道為何刺向被害人。‧‧‧當時死者是站在我的斜前方扣住我的脖子」云云；於本院更㈠審審理時供稱：「當時是張智賢及其友四個人把我拉下車，圍毆我，那時有我朋友，跟我傳播公司的客戶想要幫我，但都沒能阻止對方打我」云云，顯見被告就是否係其主動下車，抑或被拉下車？當時與被害人同行之三個友人，究係攔阻被害人毆打被告，抑或與之共同毆打被告？究係有二、三十人一直推擠往前要打被告，抑或一部分在打、一部分在攔？上開期間被害人等有無持鋁棒、磚塊毆打被告？被告究係被打到成半蹲的姿態，抑或跌倒後再撿拾刀子？而撿拾刀子後究係一直揮舞阻止被害人等向前？抑或雙手抓住刀柄，刀刃向著對方，直至刺到被害人之後，再揮舞阻擋他人搶其刀子？有否帶刀逃跑？前後供述均屬不一，已非可信。且衡酌被害人友人當時若確有圍毆被告，人數多達二、三十人，甚而現場有人持用鋁棒、磚塊，則以被告縱持有小刀，顯仍不足以資對抗。又被害人友人一旦知悉被害人遭被告持刀刺擊胸部流血，理應同聲氣憤，更不容被告離去，此觀證人王宏裕於偵查中證稱：伊有與丙○○去追被告等語（見偵字第18335號卷第137頁）；證人黎傳東於原審結證稱：「（是否看到被告持刀跑掉？）那是後面。前面我只看到死者流血，很混亂之間有看到被告持刀子揮來揮去‧‧‧。（被告問：死者人群中是否有人在攻擊我）大家都有在攔被告」等語（見原審卷第62至63頁），及證人甲○○於原審審理時證稱：「我是被對方攔下來，並把我押到奪標（ KTV）裡面去，問我是何人動刀」等語，即同此理，又豈會如被告所稱「之後對方反而吵起來，我見他們重心不在我這裡，我就趁機逃跑」云云，所辯亦不合常情，殊無可信。
⒉⑴證人乙○○於偵查中證稱：「我在車上，死者過來問被告
你認識我嗎？，被告答：不認識，死者又問被告：你跟誰的？被告稱他跟當哥的，死者就說：你跟當哥了不起？就隔著車窗推被告，被告稱你幹嘛推我，死者稱：不能推你嗎？四人就將被告推下車，後來又來了十幾個人。‧‧‧（之後被告是否拿出刀子？）我不知道刀子何來，他們有用石頭砸車子，被告被打到地上，之後起來就拿出刀子。
‧‧‧（對方有無拿刀子？）沒看到，但對方有拿石頭、木棒」云云（見偵字第 18335號卷第138、140頁）；於本院上訴審證稱：「‧‧‧我沒有看到他如何拿刀，只看到他跌倒後從地上起來時手上拿了一個東西，就用兩隻手握著，一直揮，說不要靠近，他們還是連續打被告，直到有人說有人被刺，他們才跑開，被告這時才走。（有無看到死者如何被刀子刺入？）我看到他們兩人打在一起，我有看到有人扣住被告脖子‧‧‧。（當時被告被打為何不逃跑？）他無法逃跑，他被圍住。‧‧‧（被告下車後，有無動手打對方？）兩方都有打，但是張智賢先動手。‧‧‧（事後被告有無受傷？）他有淤傷。‧‧‧沒有看到流血。‧‧‧（被告身上何處有淤傷？）忘了。‧‧‧（對方有無用磚塊、鋁棒打被告？）他們有拿著砸車，也有拿個站在旁邊，沒有用來打被告（見本院上訴審卷第53至54頁）；於本院更㈠審則證稱：「（被告下車後是否有跟死者扭打情形？）沒有扭打，是死者拉他，被告想逃開，但逃不開。（被告到底有無還手或推開死者？）他為防被打，所以有推開死者。（你在前審有證述他們二方都有打，但是張智賢先動手的？）其實我看不太清楚，因當時很多人圍在旁邊，他有推死者，我不知道那算不算打。‧‧‧（你何時看到被告手上有刀？）他被推倒，本來要跑，後來他拿了一把刀，我不知道刀子那裡來，他拿在手上揮舞，他說不要過來。‧‧‧（你有無看到死者為何被刺到？）我沒有看到被告如何刺到死者，我只有看到被告被扣住頭。‧‧‧（案發當時是被告一個人跟死者打？或是被告跟死者互打？或是被告這邊一群人跟死者那邊互毆？）死者那邊有七、八個人打被告一人。（你在原審說連同圍觀的人至少有三、四十個人，為何現在說七、八個人？）七、八個人是打他的人。（雙方人馬有多少人？）被告這邊有四個人，他們大約有三、四十個人，這是連同圍觀的人。‧‧‧（前面你說你看到很多隻手，你說有看到被告在推死者？）我是看到很多隻手在打他，他對每隻手都防，要擋住人打他，約有七、八個人打他。（所以當時是七、八個人把被告圍起來打？）對。‧‧‧（案發現場照明如何？）蠻亮的，因有路燈及招牌」云云（見本院96年2月6日審判程序筆錄）⑵證人甲○○於原審審理時供稱：「當時衝突發生是在 KTV
對面、當時我是站在真鍋咖啡館那邊，距離他們約 5,6部汽車的距離，乙○○及劉智豪當時在何處我就不知道，因為當時警察來趕車，所以我就繞了一圈，當時我有開一部車，被告另外開一部車。‧‧‧當時警察來趕車的時候，我繞了一圈就把車停在真鍋那邊，之後我看到很多人出來，開始有人動手腳，我就趕快衝過去，至於死者有無喝醉出來，有無罵被告，這是我事後聽人家說的。（開始有人在動手腳，是何人與何人在動手腳？有幾個人？）我看到大約有十幾個，但後來陸續還是有人加入。（有無看到被告與死者扭打？）有。（有無看到被告拿刀？）沒有，因為人很多、很混亂，後來我衝過去的時候把他們拉開，二個人都有跌倒，我就把他們拉開，後來有看到被告跑掉了。‧‧‧方才稱：一開始有看到十幾人在扭打，後來陸續有人加入，那為何方才又稱有見被告與死者在扭打，那當時是他們二人單獨在打？）當時有很多人在打，有人砸車，有人將被告拉出來，我看到的畫面是這樣，有人是在拉扯，有人是在踹，後來陸續加入二、三十人。（到底有幾人打被告及踹被告？）總共的人有二、三十人，到底有幾人打被告及踹被告我不知道，因為蠻混亂的。‧‧‧（你過去把被告及死者拉開的時候，有無把他們拉開？那過去拉開的時候有無看到死者身上有傷？）有，沒有」云云（見原審卷第56至59頁）；於本院更㈠審審理時供稱：「‧‧‧我要補充（一審）扭打部分，因死者打被告，被告是在推開別人的攻擊。‧‧‧（當時你是否去拉被告離開？）有。（被告有無離開？）那麼多人包圍他，他無法離開，連我也被打。（當時現場是如何打的？）對方來打被告，有些人砸車子。‧‧‧（死者有無扣住被告的頸部？）我有看到。（你有無看到被告與死者抱在一起的情形？）有，死者抱被告，被告要推開他。‧‧‧（你不是相距五台車距離，如何看那麼清楚？）我去拉被告時看到的。‧‧‧（現場照明如何？）很清楚，因為在 KTV外面，有很亮的燈，打在 KTV外面的路上。‧‧‧（打被告的人有幾個？）十到十五個左右」云云（見本院96年2月6日審判程序筆錄）⑶證人劉智豪於偵查中供稱：「我在被告的車子後面，我看
到二、三個人走到被告車子旁，與被告講話，越講越大聲，後來打起來，我還勸架，說不要打了，好好講，後來又一群人來，‧‧‧有人追我，後來該追我的人是看到巡邏車來才跑掉的。‧‧‧被告一開始在車上，我在後面，我一開始我不知道『許（雅菁）』有在場」（見偵字第1833
5 號卷第139至140頁）；於本院上訴審供稱：「有幾個人朝被告走去，我以為是他的朋友，後來講話越來越大聲，就出手打被告，後來有幾個人走過來，被告被拖下車，場面很混亂，我也被打在駕駛座，對方人又有再來，我就逃到車子前面‧‧‧。（你有看到死者如何與被告打的經過？）我不清楚，被告被打，我也被打。‧‧‧（現場圍毆的人幾個人？）十幾人。（死者如何受傷，你沒有看到？）是的」云云（見本院上訴審卷第56背面至第57頁）⑷證人李懿容於偵查時供稱：「死者一群人走到被告的車前
，問被告：知道他是誰？被告說：不知道，死者他們有喝酒，將被告拖出來打，好幾人打一個。（爭執多久之後，被告才下車？）不到一分鐘，就被動手打，他們圍毆，鋁棒、磚塊砸車子，死者衝第一打被告。（當時有無看到告告拿刀子）沒有，當時請況很混亂，被告被打到地上，死者用他的手扣住被告，沒有多久，死者稱有人拿到子捅他，我就看到傷口很大一個。‧‧‧（當時你們沒有阻止？）叫賢志、阿豪有去阻止，還被打。（當時死者的人都有打人？）對方有十幾個人，二、三個人拿鋁棒、磚頭砸車，其餘的在打人」云云（見偵字第 18335號卷第159至160頁）；於本院上訴審供稱：「看到他們一群人走出來，他們之前就有不愉快，後來看到被告，死者問被告是誰啊，就動手打被告，有人在駕駛座被打，被告被拖到車外，就被十幾個圍著打，看到有人拿鋁棒、磚塊砸車，也看到死者扣住被告脖子，沒有多久，死者就跑出來，跟他同夥說有人打他，並掀開衣服，有七、八公分傷口，警車就來了，全部人散了‧‧‧。（有無看到被告拿東西？）我沒有看到，只聽到他喊你們不要再過來了。‧‧‧（你看到被告從車上拉下，到死者被刺，此期間，他們有無停止對被告毆打？）沒有，他們都一直打被告。（過程中被告有無出手打對方？）他沒有出手機會。‧‧‧（對方有多少人？）十幾個，一起圍著被告打。（被告這邊有幾人？）三人。‧‧‧（有無看到砸車？）有，先動手打，二、三個人去砸車，再回頭打被告，最後至被告一人被十幾個人圍住打。（被告被打的很慘？）不清楚，就是十幾個人不斷打他」云云（見本院上訴審卷第55至56頁）綜觀上述，證人乙○○、甲○○、劉智豪、李懿容雖均指稱被告遭被害人及其友人圍毆、砸車等情，惟渠等就參與毆打被告之人數，或稱七、八人，或稱十至十五人，或稱二、三十人？被告究有無出手毆打被害人或扭打等情，前後供述均屬不一。又觀諸出手毆打或扭打，與單純推開對方之防禦行為，兩者動作迥異，證人乙○○、甲○○事後乃改稱僅推開云云，無非迴護之詞，不足採信。又若證人甲○○在旁欲拉走被告；乙○○、李懿容在眾人圍住被告毆打下，仍可自外清楚辨識上揭彼等間交手之各項細微動作，何以其等均未見有人持刀把敲擊被告之情？另核證人李懿容就被告與被害人間之前就有否不愉快、證人乙○○、李懿容就被告與被害人發生爭執之內容、及證人乙○○、劉智豪就案發當時所在位置，與被告前開所供均不相符。再者，被告於偵查中已明確供稱：「我跑掉後，他們將我的車砸掉」等語（見偵字第18
335 號卷第91頁），此核與證人黃雅惠於原審審理時證稱：「‧‧‧當時我做完生意就不在現場，我就到後面的便利商店。（提示偵卷第40頁，‧‧‧你在警詢中稱：聽到吵雜聲後抬頭看，有看到一群人約十幾個人在打架？）有，當時是十幾個人沒有錯。‧‧‧全部在打架。（當時你看到他們在打架的時候，有無看到人在砸車？）沒有」等語（見原審卷第66頁）；及證人己○○於本院更㈠審審理時供稱：「（在死者倒地之前你有看到人砸車嗎？）沒有」等語（見本院96年2月6日審判程序筆錄）相符，顯見砸車乃係被告逃跑後洩憤之舉，益證證人乙○○、甲○○、劉智豪、李懿容前稱：被告同時遭被害人及其友人圍毆、砸車云云，誠屬虛妄。又證人乙○○、甲○○、李懿容雖復作證：被害人扣住被告之脖子及被告被數人毆打，打得很慘，被圍住，無法逃跑云云，惟若被告是被十幾個人打得很慘，理應有傷痕，但並不見被告有傷痕。至於證人乙○○曾證稱，被告有瘀血云云，該證人又不能指出瘀血之處。故泛稱有瘀血，顯不實在。且在檢察官訊問被告，因丙○○要告被告傷害罪，被告亦要告丙○○傷害罪時，檢察官訊以：是否可以補驗傷單？被告稱：其無去看病。再問入監時有無身體檢查？被告答：有。是苟被告被打得很慘，本該有傷勢。看守所檢查被告之身體亦會發現，被告應該會請檢察官去調閱，惟並無被告請檢察官調閱之舉，亦見證人乙○○、甲○○、李懿蓉三人，或為被告之同居女友，或為被告之（前）受僱人，有此情誼關係所為之迴護之詞，有關上開有利於被告之證詞，並不可採。至被告雖前亦曾供稱：被害人有扣住其脖子云云，惟以證人乙○○前稱被告從地上起來時手上拿了一個東西，就用兩隻手握著，一直揮，說不要靠近之舉措，則被害人靠近被告進而扣住其脖子前，應即會遭被告揮舞之刀子揮砍到而產生長條狀之刀切傷，惟被害人身上僅一處穿刺傷，並無類似刀子揮砍造成之刀切傷。再參以被告自警詢至原審歷次之供述，均未提及伊刺被害人之前，被害人曾扣住其脖子乙節，且若真有扣住被告之脖子，以人體之脖子是最脆弱之處，加以少許之暴力，亦理應在脖子處會有紅腫或瘀血之痕跡，惟亦未見被告在脖子處留有暴力之痕跡，則證人乙○○、甲○○、李懿蓉上開所證，被害人扣住被告脖子云云，亦係事後附合被告之詞。至於證人林牡丹、黃雅惠於原審作證，案發時看到有十幾個人在打群架等語。惟渠等亦無法證明，被告是否有被十幾個人圍住，甚至毆打無法逃身等情，亦不足被告有利之認定。
⒊被告與被害人發生口角，進而兩人扭打，雙方均有人在旁邊
拉，被告突然持刀子往被害人身上刺等情，業據證人王宏裕、己○○、丙○○於偵查、本院更㈠審審理時結證明確，核與證人甲○○於警詢時供稱：「我當時人在奪標 KTV對面之真鍋咖啡廳前，距離他們二人約有五台車輛之距離，有看到他們二人扭打在一起約有一分鐘左右，於是我就過去將他們二人拉開，可是他們還是一直打，隔沒一會死者之朋友就跑過來加入，於是現場就約有二、三十人打成一團，於是我就繼續拉開，後來因為人越來越多加入打架，後來我就看到戊○○跑掉了」等語（見偵字第 18335號卷第20至21頁）相符，而證人甲○○雖於原審及本院更㈠審審理時改稱有多人圍毆被告云云，然衡諸常情，被告當時若確係遭人圍毆，證人甲○○應係阻擋他人毆打被告，以助其脫身，而非拉住被告反致其單方面受人毆打。又被告若確係受人圍毆，而處於不利之情況，應即與證人甲○○等人迅速離去，又豈會執意與被害人扭打而致甲○○無法拉開。是本院審酌上開證人所述及現場舉止，認當時應僅係被告與被害人兩人口角後相互拉扯、扭打，雙方有人在旁邊拉開，並無圍毆被告之情事。至被告雖稱伊方只有四人，惟此與證人丙○○於偵查及本院更㈠審證述不符，況當日係婚宴後至奪標ＫＴＶ唱歌，受邀賓客是否願意於當日鬧事，亦非無疑。是以扭打、勸架雖致現場混亂，惟尚無積極證據證明被告等確居於劣勢及遭圍毆等情。又被告辯護人雖質稱證人王宏裕、己○○就被告刀子來源，或稱自車上拿下來，或稱自口袋取出，前後供述矛盾；又被害人所受刀傷僅一處，與證人王宏裕所證被告共刺被害人二刀不符，顯難採信云云，然證人甲○○在旁欲拉開被告；證人乙○○、李懿容若在眾人圍住被告毆打下，仍可自外清楚辨識彼等間交手之細微動作，惟渠等均未見有人持刀把敲擊被告之情，已如前述。又被告對究係被打到成半蹲的姿態，抑或跌倒後再撿拾刀子，前後供述亦屬不一。而證人己○○於本院更㈠審審理時亦結證稱：「（被告掏出刀子前有無有倒在地上過？）沒有」等語，是顯乏積極證據證明被告確曾遭他人持刀把攻擊及曾跌倒撿拾刀械，而得有本件刀械之來源，則以被告突以持刀刺殺被害人，業據證人王宏裕、己○○、丙○○均一致證述在卷，證人王宏裕、己○○乃事後自行推斷刀子係自車上拿下來，或稱自口袋取出，雖有瑕疵，惟被告既無本件刀子之其他合理來源，則認定被告乃自其身上取出，應係合理推斷，尚不足為被告有利之認定。至證人王宏裕所證被告共刺被害人二刀，與被害人所受刀傷僅一處不符，然此與證人王宏裕在被告與被害人間扭打所處角度、被告持刀刺擊方向、力道及被害人受第一次刺殺後是否本能向後閃躲或檔格等，均會影響刺殺後所形成之傷勢，故尚難執此認證人王宏裕上開所證，即屬虛妄。
⒋本件被害人之第四肋骨軟骨部遭切斷，而因刀背傷口邊緣有
挫傷痕，兇刀應係完全進入被害人體內等情，有法務部法醫研究所鑑定書在卷可稽（見相驗卷第90至91頁），且被告持該刀刺入被害人身體之方向為前至後，由右至左，略由下至上刺入，此刀傷為致命傷（亦同上之相驗卷），故被告及證人乙○○前雖均曾供、證稱：被告從地上起來時有持刀揮舞，說不要靠近云云，則以被害人靠近被告進而扣住其脖子前，應即會遭被告揮舞之刀子揮砍到而產生長條狀之刀切傷，惟被害人身上僅上開一處穿刺傷；且左右揮舞亦當不致由下而上刺入被害人體內，而短刀刀刃應不至於完全進入被害人體內，且亦不可能將肋骨之軟骨部切斷，亦證其等所述之訛，是以本件仍以證人王宏裕、己○○、丙○○於偵查、本院更㈠審審理時結證稱：被告係以主動、積極地將刀刺入被害人身體等語，較與上開事證相符，而堪採信。又被告辯護人雖質稱本件倘兇刀有完全進入被害人體內之事實，刺入死者體內之刀刃長度應不僅只 4.3公分，其鑑定書判斷即屬有疑。又鑑定書所載「刀背傷口邊緣有挫傷痕」，其造成原因應不只「兇刀完全進入被害人體內」，此鑑定書未據說明是否為其他原因造成，亦有探究之必要，並聲請傳訊法務部法醫研究所鑑定人羅澤華云云，惟該鑑定書所載「右胸部近中線離頸部21公分處有長約 4.3公分之銳器刺入切割傷」等語，乃係指刀刺入被害人身體後，在胸部外觀上形成長約 4.3公分之銳器刺入切割傷，此傷痕與被告所持刀械刀刃寬幅、刺入、拔出角度有關，而非指刀刃刺入之深度，是被告辯護人上開所辯，容有誤解。又法務部法醫研究所鑑定書以被害人胸部刀背傷口邊緣有挫傷痕，依其專業研判兇刀應完全進入死者體內（本院按通常刀刃光滑、平整，若僅刺入部分刀刃，應不致形成刀背傷口邊緣有挫傷痕，惟直沒至柄者，因該刀柄厚薄、形狀均與前部刀刃不同，撞擊後即會形成刀背傷口邊緣有挫傷痕），亦無違誤，是被告辯護人空言稱應有其他原因造成，亦不足採。故本院基此亦認尚無再傳訊鑑定人羅澤華之必要。末查，證人黎傳東於原審結證稱：「（是否看到被告持刀跑掉？）那是後面。前面我只看到死者流血，很混亂之間有看到被告持刀子揮來揮去‧‧‧。（被告問：死者人群中是否有人在攻擊我）大家都有在攔被告」等語（見原審卷第62至63頁），是以證人黎傳東所見乃被告將被害人持刀刺殺後，因有人去攔阻被告，被告乃持刀子揮舞後離去之情，參以證人王宏裕、己○○、丙○○於偵查及本院更㈠審所證：被告係主動、積極持刀刺殺被害人後，再持刀逃離，均核與被害人身上僅一處刺入傷，並無因刀子揮砍到而產生長條狀之刀切傷等事證相符，是以刀子左右揮舞應係被告為防被害人友人攔阻其離去始行為之，並非刺擊被害人時為之，均附此敘明。
⒌又被告辯稱當時係因被害人酒醉挑釁，始致本案之發生等語
，經查，被害人於死後檢驗出之血液酒精濃度為144mg/dl，對一般人而言，已達茫醉程度，會使人肌肉不協調、走路不穩、思想錯亂、誇大情緒，此有法務部法醫研究所鑑定書在卷可稽（見相驗卷第91頁）。又依證人黎傳東於原審審理時亦證稱：「當天死者有喝酒」、「死者酒醉後會亂說話沒有錯」等語（原審卷62至63頁），而相關證人亦均證被告與被害人間先有言語上衝突，是被告辯稱係被害人酒後前來挑釁乙節，固應可採信。惟當時應係被告與被害人兩人發生口角後，相互拉扯、扭打，雙方有人在旁邊拉開，並無圍毆被告之情事，已如前述。且依證人甲○○於警訊中之證詞，可知證人甲○○本欲拉被告要離開，惟被告並無意離開而仍續與被害人扭打，是本院認：被告既憑己意與被害人持續扭打在一起，即難分誰先出手，誰後出手，當均無所謂正當防衛可言。另本院亦查無積極證據證明被告等當時確屬弱勢一方，及被害人及其友人曾持械毆打、圍毆被告，使攻、守不相稱，則被告於此情形下進而自身上取出刀子，以主動、積極地刺殺被害人，自屬不法之侵害，即非正當防衛之範疇，自亦不生防衛過當之問題。
㈢按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見
為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準，此有最高法院19年上字第 718號判例要旨可資參照。衡以被告若僅係持刀揮舞，則被害人所受之刀傷通常應呈長條狀之撕裂傷，而非如持刀刺擊所形成較短、深入體內之傷痕，是依被害人所呈上開傷勢，核應屬「刺入傷」無訛。是被告雖曾辯稱伊係持刀揮舞防衛云云，顯與被害人所受傷害不符，無非卸責之詞，殊無可取。次查，被告持以行兇之短刀，依被告於偵查中所繪圖形（見偵字第18335號卷第46頁），應略呈刀柄、刀刃各半之18公分短刀，而胸部為人體要害，以鋒利刀具完全刺入被告體內，足以使人死亡，為眾所周知之事實，而被告係智識正常之成年人，實難諉為不知。衡諸被告若無殺害被害人之犯意，何以竟手持該把鋒利短刀朝被害人胸部刺擊，且其刺入直沒至柄，並致被害人第四肋骨軟骨部遭切斷，足見被告當時用力至猛，殺意至堅，其有殺人之故意昭然若揭，是被告所辯無殺人犯意云云，核亦屬事後圖減刑責之詞，均不足為信。
㈣綜上所述，被告上開所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。
四、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告上開所為，係犯殺人罪，原審認僅犯傷害致死罪，容有未合；⑵案發當時被告究係隻身一人遭被害人夥眾毆擊？或雙方皆糾眾互毆？抑或雙方各聚眾對峙，但僅被告與被害人互擊，餘人則在旁勸離？原判決一併擷引相互歧異之證人證言，資為認定事實之依據，亦有理由矛盾之違誤。被告上訴意旨仍執前詞否認有殺人故意，及爭執本件有正當防衛之適用，雖為無理由，惟檢察官上訴意旨認本件應成立殺人罪，指摘原判決不當，則為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告素行尚佳，本件起因於被害人挑釁，亦有可歸責之處。惟被告竟不思理性處理爭端，在氣憤之下，率爾持短刀猛刺被害人胸部而將之殺害，造成被害人家屬無法彌補之傷痛，及犯後雖尚未與被害人家屬達成和解，惟已於本院更㈠審審理時當庭先行給付喪葬費用22萬元（見本院96年3月27日審判程序筆錄 ），其餘待民事判決後處理，尚堪見其具有悔意等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，以示懲儆。另斟酌被告所犯殺人罪，剝奪他人無可回復之寶貴生命，依此犯罪性質，有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權 5年。至未扣案之短刀一支，雖為被告自身上取出持以殺害被害人所用之物，然尚乏證據證明確為被告所有，且被告亦稱行兇後已將之丟棄，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第 1項，第37條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 17 日
刑事第一庭審判長法 官 蔡 長 溪
法 官 林 俊 益法 官 陳 春 秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 李 家 敏中 華 民 國 96 年 4 月 23 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。