臺灣高等法院刑事判決上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 孫隆賢律師（法律扶助基金會律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第189號，中華民國94年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第1333號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販毒所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之海洛因叁包（不含包裝袋，淨重陸點肆叁公克）沒收銷燬。包裝海洛因用之塑膠袋叁個、分裝袋玖拾伍個、分裝匙壹支均沒收。
事 實
一、乙○○前於民國（下同）83年間，因偽造有價證券案件，經本院84年度上訴字第2641號判決有期徒刑4年6月確定；復因竊盜案件，經本院83年上易字第4112號判決有期徒刑6月確定，經本院85年聲字第383號裁定定其應執行刑為有期徒刑4年10月，復因侵占案件，經本院85年上易字第5468號判決拘役50日確定，乙○○於84年10月27日入監執行有期徒刑4年10月之刑期，於87年7月14日縮短刑期假釋後，接續執行拘役50日至87年9月8日出監。又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院88年度易字第1183號判處有期徒刑6月確定，前述之4年10月刑期之假釋被撤銷，應執行殘刑2年5月6日，而於91年10月2日執行完畢，於91年10月3日出監。
二、乙○○不知悔改，基於連續販賣第一級毒品海洛因藉以營利之概括犯意，自93年5月初起至93年10月17日止，以每0.1公克新臺幣（下同）500元之代價，先後在臺北縣汐止市○○○路路旁、基隆市五堵區中國貨櫃附近路旁、臺北市南港區麥當勞附近及桃園縣中正機場內等處，以當場付錢交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因予丁○○二十次（丁○○施用毒品部分經臺灣士林地方法院94年訴字第84號判決有期徒刑八月，該判決附於本院卷第105頁）。
三、乙○○於94年1月16日下午3時許，在臺北縣汐止市○○路○○○號薇星汽車旅館303號房內，為警查獲，警員在房內客廳桌上扣得乙○○所有第一級毒品海洛因二包（經警初步秤量毛重3.9公克、淨重2.3公克）及乙○○所有供販賣海洛因所用之分裝匙一支、分裝袋95個，隨後警員又在乙○○身上扣得海洛因一包（經警初步秤量毛重3.9公克，淨重3.5公克）【按：三包海洛因經警上開初步秤量結果合計淨重5.8公克，惟嗣經送驗再次秤量結果實係淨重6.43公克，空包裝重1.76公克，純度20.46％，純質淨重1.32公克】。
四、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴（乙○○另犯持有第二級毒品部分，業經判決免訴確定）。
理 由
壹、程序部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159之5條定有明文。被告及辯護人於本院前審對於本案卷內各項證據之證據能力均表示沒有意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院前審94年11月3日準備程序筆錄、94年12月30日審判程序筆錄），依上開規定，有關證人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，或於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○之供述及辯解：被告乙○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，辯稱：並不認識丁○○，丁○○所述不實，伊沒有販賣第一級毒品，且原審判刑太重，因而提起上訴云云。選任辯護人辯護稱：證人丁○○之證述前後不一致，是因為警方查獲丁○○時，以要移送丁○○強制工作威脅之，丁○○才會指認被告，被告要回越南的事是丁○○聽高雲龍所說。況且目前海洛因市價0.1公克要1,0 00元到1,500元，並非丁○○所稱之500元。又本案未經查獲電子磅秤，查獲員警即證人郭進興小隊長也未以釣魚方式引出上手，不能證明被告有販賣第一級毒品之犯行云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠查獲及扣案物品：
警員於94年1月16日下午4時15分許，先在臺北縣汐止市○○路○○○號薇星汽車旅館地下室停車場查獲呂世宏，並經警搜索，在呂世宏身上扣得海洛因7包（據乙○○供稱伊給呂世宏1包，呂世宏跟伊索取分裝袋，自行分裝成7小包，經警初步秤量其中1包毛重0.9公克，淨重0.7公克，另6小包總毛重
1.8公克，淨重0.6公克）及乙○○提供予呂世宏供分裝施用所需海洛因之分裝袋50個，續循線在上開汽車旅館303號房內查獲乙○○，當場在房內客廳桌上扣得乙○○向綽號「大頭」男子購買之第二級毒品安非他命2包及第一級毒品海洛因2包、吸食安非他命所用之燈泡頭1個、乙○○所有分裝匙一支、分裝袋95個，隨後又在乙○○身上扣得海洛因1包，為被告所供認，並有搜索扣押筆錄足據。而在上開薇星汽車旅館303號房內所扣得之白粉3包（即客廳桌上2包、被告身上1包），經送驗結果確實含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重6.43 公克（按：三包海洛因經警查獲後初步秤量結果合計應淨重5.8公克，惟嗣經送驗再次秤量實係淨重6.4 3公克，空包裝重1.76公克，純度20. 46％，純質淨重1.32公克，當以送驗秤量之數值較為精確），有法務部調查局94年4月22日調科壹字第040003755號鑑定通知書一份存卷可憑（見原審卷第68頁，至原審卷第62頁所附法務部調查局94年4月6日調科壹字第040003776號鑑定通知書則與本案無關）。
㈡被告販賣第一級毒品海洛因之事證：
⒈證人丁○○於警詢、偵查、原審之供述及採酌：
⑴證人丁○○於警詢、偵查、原審之供述：
證人丁○○於警詢時即證稱略以：從93年5月中旬起就向綽號「狗仔」的男子購買，聯絡電話是0000000000，一個星期約購買三次，每次都是500元，重量約0.1公克。最近一次大概是93年8月初左右，都是先打狗仔所持有之0000000000與他談妥購買金額後，再約定地點，他都會將毒品攜帶至南港區○○○市○路旁交易，綽號「狗仔」之男子即為被告乙○○等語明確（見偵卷第38至39頁），並指認被告乙○○正面及側面半身之相片無誤（偵卷第52頁）。
復於94年3月8日偵查中經檢察官再度提示被告乙○○之照片予之辨認後，仍具結證稱：認識被告乙○○，因之前和乙○○在宜蘭監獄同工場而認識，後來去乙○○家找乙○○，乙○○說有在賣海洛因，之後因為心情不好找不到工作，就向乙○○買海洛因。在93年5月份有向乙○○買，買到8月初，後來9月初因為蜂窩性組織炎，才向乙○○買來施用，大約一星期買2至3次，每次0.1公克，買500元，地點在汐止市○○○路路邊或五堵中國貨櫃附近，南港麥當勞也買過一次。前後一共買約20次，是由乙○○開車來，一手交錢一手交貨。93年10月份有一次乙○○要與他太太回越南，當天伊要自臺中北上，在火車上打電話問乙○○人在哪裡，乙○○說在中正機場，就與乙○○約在中正機場，當時乙○○已在中正機場車上，因乙○○要到越南就跟他買多一點，乙○○不曾免費請伊施用過海洛因等語甚詳（見偵卷第213至214頁）。而丁○○於原審審理中，翻異前詞，改稱：並不認識被告乙○○，所稱賣毒品的「阿狗」並非被告乙○○，當時在警局時，因為警察說要辦伊賣毒品及要移送伊去強制工作，並且引導伊要怎樣說，警察的意思是說要伊指認被告乙○○賣毒品，就可以交保，以及在移送書上寫好聽一點，不然要移送較重的買賣毒品罪嫌，當時伊心裡想沒關係，後來在偵查時，因為心想在警局已經這樣說過，所以在偵查中也說同樣的講法，而且當時被借提出來，精神不好。在宜蘭監獄工場裡有200多人，應該沒有看過被告乙○○。那時是聽甲○○講說被告乙○○要回越南，並沒有在中正機場跟被告乙○○買毒品。而且0.1公克的海洛因，市價要約1,000元左右。後來才知道經由朋友的律師才知道，這樣的罪名很重，心裡感到過意不去，才會在審理庭上講實話（見原審卷第87頁至100頁）。被告乙○○於本院前審審理中否認丁○○之供詞，辯稱：伊沒有販賣海洛因給丁○○之情事，丁○○住臺中，伊是經由高雲龍（住北市○○路空軍醫院，現改為松山醫院附近）介紹後，打牌認識的，伊跟丁○○沒有交情，丁○○所述不實（見本院上訴卷第47頁）。
⑵證人丁○○前後不同供述之採酌：
證人丁○○於警詢、偵查之陳述與其在原審、本院前審審理中之供述不同，被告乙○○之選任辯護人亦為被告乙○○辯護稱：證人丁○○當初係因竊盜罪被查獲，為何警詢中都一直在問毒品的事情，所以證人丁○○之警詢筆錄不可採云云。惟證人丁○○於警詢及偵訊中之供述，依前述壹部分所載有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159-1條、第159-2條定有明文。又證人之陳述有部分前後不一致或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，何者為不足採，法院原得本於自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符或歧異，即應認其全部供述均為不可採信（參看最高法院78年台上字第1469號判決）。本院審酌以下因素，仍認證人丁○○於警詢及偵查中之證述為可採：
①證人丁○○除於警局初詢時，即明確承稱：有向被告乙○○以每0.1公克500元之代價，約一星期3次向被告乙○○購買海洛因。其於檢察官訊問時，亦經檢察官命以具結以擔保其證述之真實性，有證人結文一紙在卷可稽（見偵卷第216頁），復經檢察官確認證人丁○○在警詢中有為向被告乙○○購買毒品之陳述乙節無訛（見偵卷第212頁，檢察官問：「93年10月30日在汐止分局刑事組所做的筆錄是否屬實？」證人丁○○答：「是。」檢察官問：「當日是否陳述有向綽號狗仔的男子買海洛因？」證人丁○○答：「我之前有向他買過，他是乙○○。」），且證人丁○○於檢察官訊問時，除猶進一步結證稱：向被告乙○○買海洛因之地點大部分都在汐止忠孝東路路邊或五堵中國貨櫃附近等地，南港麥當勞也買過一次，交易方式為被告乙○○開車來，一手交錢一手交貨等語外，尚且承稱：是因為與被告乙○○在宜蘭監獄同監而認識，後來有因沒工作心情不好，以及蜂窩性組織炎等原因向被告乙○○購買海洛因，另外93年10月份被告乙○○帶太太回越南時，有至中正機場向被告乙○○買海洛因等情。而被告乙○○於
89 年4月18日因偽造有價證券案件，解送宜蘭監獄執行，至90年7月5日移送基隆監獄執行；被告乙○○在宜蘭監獄執行期間，證人丁○○則於89年5月8日因施用毒品案件，進入宜蘭監獄執行，至92年12月2日縮刑期滿出監，有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表二份存卷足考，是以被告乙○○與證人丁○○確有同在宜蘭監獄執行之事實。又被告乙○○93年10月17日曾自中正國際機場出境之情，有被告乙○○入出境查詢結果及內政部警政署入出境管理局94年4月22日境信栩字第09410283200號函檢送之入出國日期證明書各一紙可憑（分見偵卷第236頁及原審卷第66頁），均與證人丁○○所證述：是因在宜蘭監獄與乙○○同工場而認識，以及93年10月份因乙○○要去越南，有至中正機場向乙○○買毒品等節相吻合。觀諸證人丁○○在偵查中所為被告乙○○有販賣毒品海洛因之證述，對於與被告乙○○認識之經過、向被告乙○○購買海洛因之動機、兩人交易之時間、地點、價格及交易方式，非僅具體詳實，甚且可直指被告乙○○曾在宜蘭監獄執行以及於93年10月份有偕同越南籍妻子返回越南之私人事務，殊無證人丁○○於本院前審審理中所稱偵查中之應答係因遭借提出來至精神不好之情事。據上諸端，均足佐證證人丁○○於警詢及偵查中之證述，應與事實相符。②證人即當時製作證人丁○○警詢筆錄之汐止分局刑事組小隊長郭進興（現調任臺北縣政府警察局金山分局）於原審審理中亦證稱：證人丁○○與丙○○、甲○○涉犯竊盜案為汐止分局長安派出所查獲後，因之前就知道在汐止地區有個綽號「狗仔」的人在販賣毒品，地址一個在汐止市○○路○段，另一個在基隆市七堵區，曾經去抓過但沒有抓到。而丙○○也經常涉及毒品案，所以看到長安派出所移送丙○○過來時，就直接問丙○○，丙○○說毒品是向一個叫「阿狗」的人買的（此部分無證據認定被告乙○○販賣海洛因予丙○○，詳如後述），因為當時證人丁○○、丙○○、甲○○三個人是坐在一起，而證人丙○○所認識的人幾乎都是吸食毒品的人，所以就一起問毒品是從何來，他們三人討論過後才說是向「阿狗」買的。又現在的系統可以以綽號查閱姓名，且之前的線民也有告訴過說「阿狗」就是乙○○，所以可以調得乙○○的相片給證人丁○○等人指認。就伊所知，汐止地區並沒有其他綽號「阿狗」的人在販賣毒品，並沒有以要移送證人丁○○強制工作要求證人丁○○配合陳述等語（見原審卷第123至124頁、本院前審卷第129至130頁）。
③證人丁○○於原審審理時，雖改稱：係因擔心遭員警移送買賣毒品以及受強制工作之保安處分，才配合警察指認被告乙○○，事實上伊並不認識乙○○，是聽甲○○說才知道被告乙○○去越南云云。然查：⑴、證人郭進興並未以要以販賣毒品或竊盜保安處分移送證人丁○○為由，要脅證人丁○○指認被告乙○○乙節，業據證人郭進興至庭結證如前；又證人丁○○係因竊盜案件為警逮捕，方於警詢中另指證被告乙○○有販賣海洛因之犯行，且證人丁○○除於73年間曾因竊盜案件入監執行外，即無其他因竊盜而入監執行之紀錄，有前揭刑案人犯在監所最新資料報表可佐，均乏認定證人丁○○有販賣毒品犯行或有犯罪習慣或以犯竊盜為常業之積極事證，證人丁○○何來畏懼之有？反之，倘證人丁○○所述屬實，則證人丁○○顯然於警詢時即已明販賣海洛因係屬重罪之理，但證人丁○○於原審審理中竟陳稱：因為不知道利害關係，所以在偵查中也和在警局時同樣講法，之後知道這種陳述會讓被告乙○○判重罪，才講實話云云（見原審卷第90頁），互核已屬矛盾，並不足取。⑵、隔離訊問之程序因能避免證人當庭受被告同時在庭之壓力致為附和或袒護言詞，故能對證人證言之可信度提供較高之擔保。證人丁○○於偵查中，係在被告乙○○不在庭之情形下，單獨接受檢察官訊問所為之證述，證人丁○○尚且於訊問結束前陳稱：「我願意出來作證，但不要面對面對質，因大家都是朋友，見面後有些話不好意思在他面前說」等語（見偵卷第215頁）。又本件案件於偵查過程中，被告乙○○除受羈押處分外，並同時諭知禁止接見及通信；但於審理中，則解除被告乙○○禁止接見及通信之處分，致被告乙○○或有勾串證人丁○○或對證人丁○○施以壓力之機會。⑶、證人甲○○於偵查中即已陳明：並不認識被告乙○○等語（見偵卷第168頁），被告乙○○於偵查中為原審進行羈押訊問時，也供稱：並不認識甲○○等語（見偵卷第156頁）。則證人丁○○所稱：被告乙○○去越南之事，係聽聞自證人甲○○之詞，顯與證人甲○○及乙○○之供述有所矛盾，不足為取。況查：證人丁○○於警詢時，員警業已提示被告乙○○照片供其指認，且其指認應屬可採（見後述），加以被告乙○○於94年1月17日甫遭查獲後，為內勤檢察官訊問時，即供稱：有提供毒品給證人丁○○等語（見偵卷第12
7 頁）；證人丙○○也證稱：認識被告乙○○及丁○○，被告乙○○之綽號叫「阿狗」，丁○○之綽號叫「脫線」，被告乙○○也認識「脫線」丁○○等語（見偵卷第190頁），被告乙○○曾交付海洛因予證人丙○○施用，已如前述（見前述②部分），證人丁○○則因與丙○○共犯竊盜案為警查獲，證人丙○○當無誤認被告乙○○及證人丁○○，而錯指被告乙○○及證人丁○○彼此認識之虞。綜合上情，均足認證人丁○○於原審審理中改稱：不認識被告乙○○云云，以及被告乙○○辯稱：並不認識證人丁○○云云，皆不足採信。
④雖依本件警詢筆錄之記載，本件證人丁○○於93年10月30日警詢時指認被告乙○○之過程，係僅提供被告乙○○一人之相片供證人丁○○指認，且於指認前並未先由證人丁○○陳述嫌疑人之特徵，故證人丁○○於警詢時所為指認，或係因受到不當誘導及暗示而為之指認。但此指認之瑕疵，是否已使證人丁○○之指證達到顯不可信之程度，仍應參考其他具體情況衡量之。經查：警方提供予證人丁○○指認之被告乙○○照片，並非被告乙○○口卡上之照片，而係被告乙○○92年10月在臺北市中正分局留存之正面及全面半身照片（見偵卷第52頁），依該照片所示，被告之容貌清晰可認，身形亦可明確分辨。該照片之拍攝時間距離證人丁○○接受警詢之時點即93年10月30日之時，不過年餘，證人丁○○也稱：該張照片上所拍攝之乙○○與在庭之被告乙○○是一樣的等語（見原審卷第88頁），承上，證人丁○○當無將照片中人錯誤指認為被告乙○○之虞。故證人丁○○之指證雖受有不當之暗示，但既具有真實性，即得以證人丁○○之指證作為認定被告乙○○有本件犯行之證據。
⑤綜上所述，證人丁○○於警詢及偵查，經指認被告乙○○照片後所為之證述，應屬可信，證人丁○○嗣後於原審審理中所陳，乃迴護被告乙○○之詞，自不足為被告乙○○有利事證，當以證人丁○○於警詢及偵查中所為證述為可信。
⒉被告於本院審理時供認，其綽號為「阿狗」或「白肉」，太
太為越南人，93年10月17日有帶太太回越南，此與丁○○供述相符，若非確有其事，丁○○焉能供稱，93年10月17日乙○○帶太太回越南，伊在中正機場向被告購買海洛因。又丁○○供稱，係打0000000000號行動電話與被告連絡（見偵查卷第38頁）。被告於本院審理時雖供稱，無此電話，但其於本院調查時則供稱，有0000000000號電話，是鄰居給我的（見本院卷第39頁），更足佐證丁○○警詢及偵訊之供述屬實。
⒊丁○○於警詢時稱：伊最近一次向上訴人購買海洛因，係在
今年（即93年）8月初左右等語；於偵查中改稱：（93年）9月初因腳割傷有蜂窩性組織炎，才又向上訴人購買海洛因施用云云。其後又改稱：（93年）10月間，因上訴人與其妻要回越南，伊曾在中正機場向上訴人購買海洛因云云。其最後一次向被告購買海洛因之時間究竟是93年8月初？同年9月初，或同年10月間？所供前後不一。此或其記憶不精確所致，惟丁○○既稱，最後一次是被告帶其太太回越南時，在中正機場向被告買海洛因，而被告確於93年10月17日帶太太回越南，已如上述，則丁○○最後一次向被告購買海洛因，應係
93 年10月17日。⒋丁○○自93年6月間起至93年10月18日連續施用海洛因，經
臺灣士林地方法院94年訴字第84號判決有期徒刑八月，此有該案判決一份在卷足憑（見本院卷第105頁）。丁○○確有於該時段連續施用海洛因之犯行，應可認定，且足以佐證丁○○所述，於93年5月初至同年10月17日連續向被告購買海洛因之情節屬實。
⒌至於證人甲○○於警詢時雖稱：伊自93年8月底後，向綽號
「狗仔」者購買海洛因約十幾次，每次購買五百元，重量約
0.1公克；綽號「狗仔」者即乙○○等語。並稱：伊都是先打綽號「狗仔」者所持用之0000000000號行動電話與其談妥價格，再約定地點；「狗仔」都會將毒品攜帶至台北市○○區○○○路○段路旁與伊見面，伊等即在路旁完成交易云云（見偵查卷第42頁）。而另一證人丙○○於警詢時亦證稱：伊從今年（93年）6、7月間，開始向綽號「狗仔」者購買海洛因約五、六次，每次購買五百元至一千元不等，重量約
0.1公克至0.2公克之間；綽號「狗仔」者即乙○○等語。並稱：伊都是以綽號「狗仔」者所持用之0000000000號行動電話向其表明欲購買毒品之金額，聯絡後「狗仔」就會將毒品拿至約地定點交易，伊等都是在汐止市○○路段東亞貨櫃前路旁交易。伊最後一次向「狗仔」購買海洛因係在93年8月初，地點即汐止市○○路段東亞貨櫃前路旁云云（見偵查卷第46頁、第47頁）。惟經本院函臺北縣政府警察局汐止分局查明，該分局於93年10月30日查獲甲○○、丙○○時有無對甲○○、丙○○二人採尿，據該分局95年5月27日北縣警汐刑字第0950014790號函稱，係以竊盜罪查獲丙○○、甲○○，故未採集尿液（見本院卷第116頁）。既無丙○○、甲○○於93年6、7月至八月間施用海洛因之證據，即不得以該二人於警詢時之供述，認定被告亦有於該時段販賣海洛因予丙○○、甲○○二人，併此敘明。
㈢營利意圖：
至被告乙○○雖自承94年1月16日下午3時許，在薇星汽車旅館303號房內，向綽號「大頭」之不詳姓名男子，以60,0 00元購得在證人呂世宏身上及在薇星汽車旅館內所扣得之海洛因共計10包（毛重10.5公克），及安非他命3包（毛重55公克），二者各一半等語（見偵卷第157頁）。然因證人丁○○所證稱之向被告購買海洛因之時點，係自93年5月間起至
93 年10月17日止，故不能以被告乙○○於94年1月16日取得扣案之海洛因之價格（即毛重1公克之海洛因約2,857元）逆算被告乙○○於前揭時點取得海洛因之價格，且被告乙○○自始否認有何販賣犯行，而無法精確計算其價差。惟販賣海洛因係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之海洛因，均可任意分裝增減其分量，更且純度亦有不同，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求之程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易政府一向查禁嚴森，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴（參見最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議意旨）。且查本案尚扣得被告乙○○所有之分裝袋95個，被告乙○○雖以係為自己開計程車時便於攜帶等語置辯，然衡情海洛因為價值昂貴之物，被告乙○○倘為攜帶方便，自可將海洛因分裝成數包即可，可重複使用避免丟棄袋內殘渣，減少浪費，況被告乙○○自承施用方式為將海洛因捲入香菸內吸食（見原審卷第32頁），則被告乙○○大可於外出前先將海洛因加入香菸內，以避免在外方捲煙施用，增加自己犯罪曝光之機會，是以扣案之分裝袋應係被告乙○○用以供分裝販賣海洛因所用無訛，足堪推斷被告乙○○確有販賣海洛因之犯行無誤，是以本件雖未扣得電子磅秤等物，惟據上諸端，仍足認定被告乙○○有販售海洛因圖利等情甚明。
㈣綜上所述，被告乙○○連續販賣第一級毒品海洛因予證人丁
○○之犯行，應可認定。辯護人於本院前審審理中請求傳訊證人丙○○、甲○○，但被告於本院審理時供稱，無再傳喚該二人之必要，且本案事證已明，本院認無再傳訊該二人之必要，併予敘明。
三、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2修正公布，並自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又被告行為後，刑法第56條、第47條、第59條之規定，業於94年2月2日公布修正，自95年7月1日施行，其中第56條業已刪除，第47條、第59條之規定內容有修正，而新修正之刑法第47條、第59條，並無何有利被告之情形，自應適用修正前之刑法第47條、第59條，再被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一
級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有、施用。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品海洛因前後持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後20次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均時間緊接，手段相同，所犯構成要件復同一，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪。被告乙○○有如事實欄所載之論罪科刑之執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可查，被告於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本案之罪，係屬累犯，惟本件所犯之販賣第一級毒品海洛因罪其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法均不得加重其刑，固依修正前刑法第47條規定，僅就得併科罰金之法定罰金刑部分，依法加重其刑。又被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其並無販賣毒品前科，對重典之認識不夠深切，且所販賣毒品海洛因之次數僅有20次，每次0.1公克（見證人丁○○於偵查中之證述，偵卷第213、214頁），數量不多，且僅販賣予一人，所圖得之利益僅10,000元（500元×20＝10,000元），與販賣毒品之數量達數公斤以上之嚴重危害社會治安情形不同，就全部犯罪情節觀之，誠屬情輕法重，倘對其販賣毒品海洛因之犯行科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依修正前刑法第59條之規定減輕其刑，故死刑減為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，無期徒刑則減為7年以上有期徒刑；至法定罰金刑部分，因同時有刑之加重及減輕之事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
四、撤銷改判及科刑之理由：原審就被告販賣第一級毒品海洛因部份予以論罪科刑，固非無見，惟：
㈠原審事實欄載為警當場在汽車旅館303號房內客廳桌上扣得
第一級毒品海洛因二包（毛重3.9公克、淨重2.3公克），及在乙○○身上扣得海洛因一包（毛重3.9公克，淨重3.5 公克），惟於理由欄載「在上開薇星汽車旅館303號房內所扣得之白粉3包，經送驗結果，確實含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重6.43公克，純度20.46％，純質淨重1.32公克……」，事實與理由顯有不符。
㈡92年1月14日修正通過之刑事訴訟法第159條第1項規定：被
告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外不得作為證據。旨在保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現。本件證人丁○○於警詢、偵查之陳述與其在審理中之供述不同，被告乙○○之選任辯護人亦為被告乙○○辯護稱：證人丁○○之警詢筆錄不可採云云，而原審審酌各項因素，仍認證人丁○○於警詢及偵查中之證述為可採，惟何以證人丁○○於審判外之言詞陳述得為證據，並未敘明理由，不無理由不備之違誤。
㈢被告上訴意旨否認販賣第一級毒品海洛因，固無可採，惟原
判決此部分判決既有可議，自應將原判決關於販賣第一級毒品及定執行刑部份撤銷改判。審酌被告之素行並非良好，以駕駛計程車為業，智識程度為大專肄業，並兼衡被告販賣第一級毒品海洛因，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會治安有相當程度影響所生之危害，惟念其販賣毒品之次數、數量及所得之利潤非鉅，犯罪情節尚非深重，及被告犯罪後之態度等一切情狀，仍量處原審所處之刑如主文第二項所示。扣案之海洛因3包（合計淨重6.43公克，純度20.4 6％，純質淨重1.32公克），係本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。另該毒品海洛因3包之包裝袋3個（包裝重1.76公克），有防止毒品裸露、逸出之功用，且便於攜帶，連同扣案之分裝袋95個、分裝匙1支，均係被告所有並供被告販賣毒品海洛因犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。被告乙○○販賣所得10,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至於扣案之吸食安非他命所用之燈泡頭，與本案並無關連，亦非違禁物，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
刑事第十一庭審判長法 官 張連財
法 官 楊照男法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蕭進忠中 華 民 國 95 年 10 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。