臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第267號上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1345號，中華民國94年 8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第3007號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。
扣案如附表四編號一至四所示之物沒收銷燬之，附表一編號三、附表三編號一、二、附表四編號五所示之物及未扣案之黑色底灰色花紋小拉鍊包一個、黑色布質手提包二個及黃色牛皮紙袋二個均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：乙○○前於民國八十六年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例及非法施用化學合成麻醉藥品等案件，經臺灣桃園地方法院分別判處有期徒刑三年八月、六月，應執行有期徒刑四年確定，並於八十七年十二月三十一日因縮短刑期假釋出監，嗣假釋未經撤銷，於九十年一月十九日視為已執行完畢（構成累犯）；又於九十三年間因毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院分別判處八月、六月，應執行有期徒刑一年確定（於九十四年三月二十八日入監執行，現仍在執行中）。乙○○有吸用毒品惡習，為供己施用而於九十三年一月二十三日二十一時許在桃園縣桃園市○○路○○○○號前，以新臺幣（下同）三十萬元之價格（尚積欠十萬元）向真實姓名年籍不詳綽號「黃叔」之成年男子購買第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而非法持有吸用，嗣於九十三年一月二十七日因為支應生活及吸毒開銷及為償還積欠之購毒費用，，而另行起意營利販賣，將毒品分裝成袋並分別放置於其所有之黑色底灰色花紋的小拉鍊包及黑色手提袋內之黃色牛皮紙袋內。於同日晚上二十一時許，前往其朋友林佳柔設於桃園縣桃園市○○路○○○○號八樓之二一室之住處伺機販賣，嗣因要購買東西而拿林佳柔之鑰匙下樓，迨同晚二十二時十五分許，乙○○在桃園縣桃園市○○路○○○號前，因案外人胡俊德吸毒被警查獲，向員警指明乙○○係「藥頭」，員警遂上前盤查，惟並未從乙○○身上發現任何毒品而無所獲，在員警說明下，乙○○同意引領員警至桃園縣桃園市○○路○○○○號八樓之二一室林佳柔住處，用林佳柔所交付之鑰匙打開門，讓警員進入該處，有案外人秦開元及江淑芳均在場，員警分別經乙○○及該屋屋主即案外人林佳柔之同意後實施搜索，並分別在乙○○身著黑色長褲之腰際間一個黑色底灰色花紋小拉鍊包內，扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、電子秤等物品；在該屋客廳中黑色沙發旁查獲乙○○所有一個黑色布質手提包內之二個黃色牛皮紙袋內，扣得如附表二所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；在放置在該屋客廳乙○○所有二個黑色布質手提包內扣得如附表三所示之另一檯電子秤、分裝袋九百二十個及吸食器、殘渣袋三十七個等物。
二、認定犯罪事實之積極證據：㈠被告乙○○坦承於上開時地遭警搜索，並在其所有之黑色底
灰色花紋小拉鍊包及置放在一個黑色布質手提包內之二個黃色牛皮紙袋內，扣得其所有如附表一、附表二所示之第一級毒品海洛因十包、第二級毒品甲基安非他命九包、電子秤一台等物；另在其所有另一個黑色布質手提包內扣得如附表三編號一、二所示之電子秤一台、分裝袋九百二十個等情。
㈡扣得海洛因十包及安非他命（應為甲基安非他命之誤）九包
、吸食器一組、海洛因殘渣袋三十七只、分裝袋九二十只、電子秤二台等物。
㈢法務部調查局調科壹字第080007352號鑑定通知書（見原審
卷一第25頁）、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930005262號檢驗成績書（見原審卷一第22頁），證明扣案之毒品確係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。
㈣證人江淑芳、秦開元、林佳柔於警詢中之證述（見偵字第三
○○七號卷第十二頁至十三頁、十八至十九頁、二五至二六頁），證明本件分別在乙○○所有之黑色底灰色花紋小拉鍊包一個、置放在一個黑色布質手提包中之二個黃色牛皮紙袋內及乙○○所有另一個黑色布質手提包內扣得上開扣案物品等情。
三、被告辯解要旨：㈠原審辯護人為被告辯稱：本件起訴事實與原審九十三年度訴字第七六○號確定判決為同一案件，故本件應諭知免訴。
㈡否認有何「意圖販賣而持有」第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行。
㈢扣案毒品是我向「黃叔」買的，都是供我自己施用的，因為
我都是以抽煙的方式施用，所以用量比較多，因為「黃叔」帶比較多，且因賭博贏得十多萬元，因貪圖便宜，所以我才會向「黃叔」購買如此多的毒品，這次三十萬元的毒品，我尚欠近十萬元。
四、爭點整理：㈠本件起訴事實與原審九十三年度訴字第七六○號確定判決是否為同一案件。
㈡本案是否因警員為「陷害教唆」而查獲。
㈢員警邵元孝於原審之證述是否具有證據能力。
㈣證人江淑芳、秦開元、林佳柔三人於警詢中之陳述，是否具有證據能力。
㈤扣案如附表所示之第一、二級毒品、電子磅秤、吸食器、海
洛因殘渣袋及分裝袋等物，是否為被告所有及是否為毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款之毒品海洛因及安非他命。
㈥被告向真實姓名年籍不詳綽號「黃叔」之成年男子購買如附
表四所示之海洛因、安非他命，僅係單純供己施用或嗣後已萌生意圖販賣而持有毒品之犯行。
五、本院判斷：㈠本件起訴事實與原審九十三年度訴字第七六○號確定判決是否為同一案件：
按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，基於一事不再理及一罪不兩罰原則，該被告之犯罪事實既已經刑事訴訟程序之論罪科刑，即不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判（最高法院六十年臺非字第七七號判例參照）。而所謂「同一案件」，係指同一被告之同一犯罪事實而言，其中同一犯罪事實則包含法律上同一及事實上同一之案件，至事實上是否同一，則應以訴之目的、侵害性行為之內容及基本社會事實關係等作為判斷依據，亦即法院於判斷事實是否同一時，應參酌犯罪行為實施之態樣、方法、日時、處所及侵害之法益種類等因素作判斷。經查被告於本件起訴前，固曾經公訴人認被告於九十二年十二月下旬某日起至九十三年一月二十五日止，在桃園縣桃園市○○路○○○○號八樓之二一室，分別連續「施用」第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命（應為甲基安非他命之誤）多次，為警於九十三年一月二十七日晚間十時十五分許，在上址為警查獲，扣得海洛因十包及安非他命（應為甲基安非他命之誤）九包（按即本案扣得之海洛因十包、甲基安非他命九包）、吸食器一組、海洛因殘渣袋三十七只、分裝袋九二○只、電子秤二台（即本案扣得之電子秤二台、分裝袋九二○個）等物，於九十三年四月二十日以九十三年度毒偵字第一○三○號提起公訴，並經原審以九十三年度訴字第七六○號判決分別判處八月、六月，並定應執行有期徒刑一年確定，有上開起訴書、本院判決書各一份在卷可稽（見原審訴字第七六○號卷第二頁、二六至二八頁）。然經核本件公訴人起訴認被告「意圖販賣而持有」第一級毒品、第二級毒品之行為，與上開確定判決認被告施用毒品罪之犯罪構成要件，已有不同，雖查獲「時間」、「地點」相同，但扣案證物中，原審上開九十三年度訴字第七六○號判決已敘明電子秤、分裝袋等物與該施用毒品案件無關，且除該案之事證外，本件尚有充分事證足以證明被告具有「販賣之意圖」，並足認定被告「有意圖販賣而持有」第一、二級毒品犯行。再者，刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論以連續犯或數罪併罰（最高法院九十三年度臺上字第六五○二號判決意旨參照），且「修正前麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款所列之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法吸用及非法持有等行為，均為法律規範，應予以評價處罰，且法律上予以規範評價之輕重亦有不同，其中非法製造、運輸、販賣、吸用等犯行，性質上固均吸收低度之持有行為，但非謂上開不同犯罪型態下之低度持有行為均具同一性，而得任意擴張適用於不同之法條以論罪處罰，否則將使各該款項之不同犯行歸化為一，有違法律分類規定各類犯罪型態之旨趣。」（最高法院八十八年度臺上字第二五七二號判決亦採同一見解）。經查：本件本院既認被告有「意圖販賣而持有」第一、二級毒品犯行，則被告持有扣案第一、二級毒品，與原審上開九十三年度訴字第七六○號判決所認單純「施用」毒品犯行，犯意不同，被害法益不同，自無吸收關係，而應依被告犯意而分別論以數罪，是本件與上開原審九十三年度訴字第七六○號案件，顯非同一案件，合先敘明。
㈡本案是否因警員為「陷害教唆」而查獲：
查「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院著有九十二年度臺上字第四五五八號判決意旨可參）。然販賣毒品為重罪，警方往往採取誘捕（俗稱「釣魚」）之偵查技巧蒐集犯罪證據，倘行為人原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為，亦即其犯意之萌生，並非因司法警察之引誘教唆而起，自與前述陷害教唆之情形不同（最高法院九十三年度台上字第六○六號判決意旨參照）。查本件被告購入上開毒品後，即另行起意，並攜帶大量毒品連同磅秤、分裝袋外出，具有販毒營利之意圖，伺機賣出，顯原已具有犯罪故意（理由詳見後述），是警方以符合憲法上比例原則之辦案方式，查獲被告，自足做為被告論罪之依據，併此敘明。
㈢員警邵元孝於原審之證述是否具有證據能力：
證人邵元孝雖屬查獲本件之警員，惟其於原審審理中經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，復經交互詰問以保障被告之對質詰問權，自不得僅因其為原查獲之警員而全面否認其於訴訟法上原具有之證人適格。又證人邵元孝就本件查獲經過證稱：「我的線報是說被告有東西，他要跟她買」等語，就線民與被告間是否確有買賣毒品乙節，固屬傳聞證據（原審業已傳喚該線民即證人胡俊德於原審證述雖否認有買賣毒品乙節）；然就其如何得知本件情報進而查獲等情，則屬證人就本身親自見聞之事項為證述，自非屬傳聞證據。
㈣證人江淑芳、秦開元、林佳柔三人於警詢中之陳述，是否具有證據能力：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。經查：被告及其辯護人於原審及本院前審及本院準備程序、審判期日調查證人江淑芳、秦開元、林佳柔於警詢中之陳述明知其警詢筆錄係傳聞證據，均未於言詞辯論終結前聲明異議，且明白表示對上開證據無意見或對證據能力不爭執（見原審卷一第三十三頁、第一七九頁、第一七九之一頁、本院前審卷第三一頁、四六至四七頁），經本院詳核證人江淑芳、秦開元、林佳柔三人於警詢時之證述，均未抗辯警察人員有不正當方法取供情事，所證稱扣案之毒品及皮包等是被告乙○○所有，同在上址吸用毒品，且在立具自願搜索同意書情形下，經警搜索查獲事實欄所載之毒品，嗣於原審交互詰問時，亦均證稱扣案之毒品確係被告乙○○所有，本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭規定，視為同意作為證據，自有證據能力（最高法院九十四年度臺非字第八六號、九十四年度臺上字第一六四七號判決意旨參照）。
㈤扣案如附表所示之第一、二級毒品、電子磅秤、吸食器、海
洛因殘渣袋及分裝袋等物，是否為被告所有及是否為毒品危害防制條例第二條第一項第一、二款之毒品海洛因及安非他命：
⒈扣案之黑色底灰色花紋小拉鍊包及置放在一個黑色布質手提
包內之二個黃色牛皮紙袋、如附表一、附表二所示之第一級毒品海洛因十包、第二級毒品甲基安非他命九包、電子秤一台及另一個黑色布質手提包及其內之如附表三編號一、二所示之電子秤一台、分裝袋九二○個等物，業據被告於警詢時供承不諱（見偵字第三○○七號卷第八頁），核與證人江淑芳、秦開元、林佳柔於警詢中之證述情節相符（見偵字第三○○七號卷第十二頁至十三頁、十八至十九頁、二五至二六頁），堪認上開物品確為被告所有無誤。
⒉扣案如附表所示之毒品，是否確為第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命：
被告於九十三年一月二十七日二十二時十五分許，在桃園縣桃園市○○路○○○○號八樓之二一室，被查獲之第一級毒品海洛因十包、第二級毒品甲基安非他命9包等物，就第一級毒品海洛因部分經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，驗得合計淨重一三○．五三公克（空包裝重八．八四公克），純度51.93％，純質淨重六七．七八公克，有法務部調查局調科壹字第080007352號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷一第二五頁）；另就第二級毒品甲基安非他命部分經送請行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，其重量分別為第二級毒品甲基安非他命三包實稱秤重七五．五二公克（含三只塑膠袋及三張標籤紙）、甲基安非他命一包實稱秤重三○．八一六公克（含塑膠袋及標籤紙）、甲基安非他命五包實稱毛重一○．九五七公克（含五只塑膠袋及五張標籤紙），亦有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930005262號檢驗成績書在卷可稽（見原審卷一第二二頁），且被告乙○○供稱係以三十萬元（尚積欠十萬元）之價格向綽號「黃叔」之成年男子購買扣案之毒品，足見被告購買之毒品確係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命甚明。
㈥被告向真實姓名年籍不詳綽號「黃叔」之成年男子購買如附
表四所示之海洛因、安非他命，僅係單純供己施用或嗣後已萌生意圖販賣而持有毒品之犯行：
⒈被告雖辯稱：「查獲之毒品係供自己施用」云云，惟查，被
告乙○○於九十三年一月二十七日晚間在桃園縣桃園市○○路○○○○號八樓之二十一室林佳柔的住處被查獲其攜帶之小拉鍊包及黑色手提袋內有第一級毒品海洛因十包（合計淨重一三○．五三公克，空包裝總重八．八四公克）、第二級毒品甲基安非他命三包（含三只塑膠袋及三張標籤紙實稱毛重七五．五二公克）、甲基安非他命一包（含塑膠袋及標籤紙實稱毛重三○．八一六公克）、甲基安非他命五包（含五只塑膠袋及五張標籤紙實稱毛重一○．九五七公克），被告持有如此大量之海洛因及甲基安非他命，顯與一般單純施用者，僅隨身準備少量之毒品備供吸用截然有異。再者本件案發時尚查獲電子磅秤二台、分裝袋九二○個等物，以被告有多年施用毒品習性，如供自己使用，衡情應無需使用電子磅精確秤用，亦不須準備多量分裝袋，並將毒品分裝成不同重量包裝之必要。而被查獲非法施用毒品者，斷無持有上開大量海洛因及甲基安非他命之理。況被告有施用毒品之前科，知悉取得毒品之來源及購買管道，如欲取得海洛因、甲基安非他命應無任何困難可言，則被告自不需一次持有上開大量之海洛因、甲基安非他命備供自己施用之必要，是被告辯稱查獲之大量毒品僅供己施用云云，顯係卸責之詞。再者，電子磅秤、塑膠分裝袋等物，均係一般販毒者用以秤重、分裝毒品後，買賣交易毒品所必備之物，被告雖辯稱：扣案之電子秤二台中，比較薄的那台（即背面貼有「SF」貼紙者）是撿到的云云，惟經原審調取扣案電子秤並於審判期日提示，被告所稱上開撿到的電子秤外觀乾淨，並無磨損之痕跡，顯與一般拾得物外觀通常較為骯髒並有磨損痕跡不同，況該電子秤並非一般人日常生活所需使用（且常為販毒者用以秤重、分裝毒品所用）何能隨地拾得？則被告所辯已與常情不符，且該電子秤係在被告腰際間之黑色底灰色花紋小拉鍊包內查獲（見原審卷一第一七九頁），而該小拉鍊包內尚扣得毒品，則該電子秤若係被告拾得的，應不致隨身與毒品一同藏放，是被告所辯，尚難採信。足見被告於案發時被查獲持有大量之海洛因及甲基安非他命，並有電子秤秤量及分裝袋等販賣毒品備用之物，本案從被告持有上開大量毒品及其他扣案物等情觀察，其是否意圖販賣而持有毒品已昭然若揭。
⒉本件是九十三年一月二十七日二十一時警察人員根據證人胡
俊德提供之線報查獲，證人胡俊德因施用第二級毒品安非他命為員警邵元孝查獲，據證人胡俊德於原審證稱：「我因朋友介紹而認識乙○○，我本身有施用安非他命，已經判決確定。九十三年一月二十七日我有約乙○○碰面，是約在桃園的一個學校，靠近桃園市○○路的一個學校，碰面的目的是找她吃飯，之前沒有向乙○○拿過安非他命，也沒有託乙○○調過安非他命。因朋友介紹而有乙○○的電話。我聯絡上乙○○後，在電話中，我就說要找吃飯，因為『姐仔』把我當弟弟看，對我不錯，所以我就約出來聊天、吃飯。我打電話給她時，我沒有說要拿安非他命，就是說純粹要去吃飯，之前我沒有向她買過安非他命。我之所以知道她是『藥頭』，是因為我有施用第二級毒品，有一個朋友介紹我，有提到，才知道她是『藥頭』。」等語（原審卷二第七十頁），嗣員警於證人林佳柔上開住處查獲被告乙○○攜帶之小拉鍊及黑色手提袋內有詳如事實欄附表所載之大量毒品海洛因及甲基安非他命與電子秤、分裝袋等物與證人林佳柔、秦開元、江淑芳等人，證人林佳柔、秦開元、江淑芳均一致證稱扣案如事實欄所載之毒品等物確係被告乙○○所有已詳如前述，且證人秦開元於原審交互詰問時證稱：「我有吸食安非他命，乙○○曾送我安非他命吸用大約二、三次」（見原審卷第五頁），證人林佳柔亦供承有吸用安非他命等語，而證人林佳柔、秦開元等均有吸毒前科，有刑案紀錄表可稽。被告攜帶大量分裝好之毒品，並備有電子秤、分裝袋等物，且與吸毒習慣者共處一室，其動機已啟人疑竇。
⒊證人胡俊德雖稱警員要我供出「藥頭」，我因剛認識「姐仔
」沒多久，感覺到她對我很照顧，所以就依照警員的指示，打電話給「姐仔」說要買「硬」的，要拿三千元，其實我身上並沒有三千元，我之前也沒有向「姐仔」買過安非他命或調過安非他命，我安非他命都是向「俊仔」拿的，我沒有向其他人拿，因為警察要我講外縣市的，所以我沒有供出「俊仔」等語，足證證人胡俊德雖稱被告是「藥頭」，但從未有買賣過安非他命，其供出被告說要購買安非他命，完全是依警員之授意而為。至於證人林佳柔、秦開元於原審交互詰問時亦均證稱未曾向被告乙○○購買安非他命，足證被告雖購買事實欄附表所載之毒品，惟遍觀全案卷證，並無證據證明係以營利之意思販入或已有賣出之非法販賣毒品行為，故原審檢察官起訴法條僅請求法院論處意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。
⒋★按意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原
因而持有毒品，嗣後始意圖販賣者而言，即被告如非以意圖販賣而販入，而係以單純施用或其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣待價而沽，而持有毒品而言，此為本罪之法定構成要件。而本罪關於被告萌生營利之意圖藏之於行為人之內心，委難從被告自白中供出嗣後改變販賣營利之犯行，惟不難從被告相關自白、生活經濟狀況及扣案之證物具體客觀情狀而檢視之。本件被告雖供稱其因有吸毒習慣，因貪圖便宜而向綽號「黃叔」者，購買多量之毒品備供施用，惟仍積欠「黃叔」其人十萬元之購毒價款，其幫人煮飯、帶小孩每月收入僅三、四萬元，少則二、三萬元等語，堪認其收入不豐，已不敷支應其生活及吸毒開銷，又有購毒欠款需待償還，雖一時貪圖便宜購買多量毒品，然觀其被查獲時之經濟情況及攜帶已分裝成袋之多量毒品與吸毒者共處一室，並備有電子秤兩台，小分裝袋九百餘個等販賣備用之物品等情觀之，被告意圖販賣而持有毒品之犯行，堪以認定。
六、論罪科刑之法律：查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所稱之第一、二級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之「意圖販賣而持有第一級毒品罪」及第五條第二項之「意圖販賣而持有第二級毒品罪」。被告「意圖販賣」而同時持有第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，應從一重之「意圖販賣而持有第一級毒品罪」處斷。又被告有事實欄所載判決科刑執行之情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑依法不得加重外，應依法加重其刑。
七、撤銷改判之理由：㈠本件公訴人認被告所為僅係犯毒品危害防制條例第五條第一
項、第二項之意圖販賣而持有第一、二級毒品，且於事實欄中亦未論及被告有何販賣安非他命之行為，原判決就販賣第二級毒品未遂之判決自屬未經起訴，與已經起訴論罪科刑之部分，亦未有裁判上一罪審判不可分之關係，且亦查無證據足資證明被告確有販賣安非他命之犯行，原判決率認被告乙○○犯有「販賣第二級毒品安非他命未遂罪」，容有未受請求之事項予以判決之違誤。
㈡犯意圖販賣而持有第一、二級毒品之罪者，其供犯罪所用之
財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本件扣案之黑色底灰色花紋小拉鍊包一個、黑色布質手提包二個及黃色牛皮紙袋二個，均屬於被告供意圖販賣而持有第一、二級毒品所用之物，原判決未同時為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」之諭知，亦有未當。
㈢被告乙○○上訴意旨仍執陳詞，辯稱扣案毒品係供自己施用
，並無「意圖販賣而持有」第一級、第二級毒品罪云云為由，指摘原判決不當，為無理由，惟原審關於此部分之判決既有前揭瑕疵，而無可維持，自應由本院將原審關於此部分之判決撤銷改判。
八、量刑審酌之理由：㈠爰審酌被告有吸食惡習，不能戒絕毒癮衡量資力自我節制，
竟貪圖便宜購買多量毒品吸用，積欠購毒價款入不敷出，因而萌生將買入之多量毒品販賣圖利，以支應開銷，除吸毒自殘外，復將戕害他人身心，流毒社會，幸經警及時查獲，惟乃毫無悔意，猶飾詞否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
㈡扣案如附表四編號一至四所示之第一級毒品海洛因、第二級
毒品甲基安非他命，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，均沒收銷燬之；附表一編號三、附表三編一、二、附表四編號五所示之物及未扣案之黑色底灰色花紋小拉鍊包一個、黑色布質手提包二個及黃色牛皮紙袋二個，均屬於被告供意圖販賣而持有第一、二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。另扣案附表三編號三、四所示之吸食器一組、殘渣袋三十七個，雖被告供稱為其所有，然非供其為本件犯行所用或預備所用之物，亦非其為本件犯行所得之物，均與本件犯行不具關聯性，乃不予宣告沒收。
九、適用法條㈠程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡實體法方面：毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 吳 敦
法 官 陳世宗法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 江采廷中 華 民 國 95 年 6 月 1 日附表一：乙○○所有黑色底灰色花紋小拉鍊包內查獲之物品┌──┬─────────────────────────┐│編號│ 項 目 │├──┼─────────────────────────┤│ 一 │第一級毒品海洛因3包（毛重38.5公克） │├──┼─────────────────────────┤│ 二 │第二級毒品甲基安非他命2包（毛重1.65公克） │├──┼─────────────────────────┤│ 三 │電子秤1台 │└──┴─────────────────────────┘附表二：乙○○所有1個黑色布質手提包之2個黃色牛皮紙袋內查
獲之物品┌──┬─────────────────────────┐│編號│ 項 目 │├──┼─────────────────────────┤│ 一 │第一級毒品海洛因7包（毛重100.4公克） │├──┼─────────────────────────┤│ 二 │第二級毒品甲基安非他命7包（毛重115.9公克） │└──┴─────────────────────────┘附表三：在放置在屋內客廳乙○○所有1個黑色布質手提包查扣
之物┌──┬─────────────────────────┐│編號│ 項 目 │├──┼─────────────────────────┤│ 一 │電子秤1台 │├──┼─────────────────────────┤│ 二 │分裝袋920個 │├──┼─────────────────────────┤│ 三 │吸食器1組 │├──┼─────────────────────────┤│ 四 │殘渣袋37個 │└──┴─────────────────────────┘附表四：將附表一及附表二之毒品送鑑定【法務部調查局調科壹
字第080007352 號鑑定通知書（見原審卷一第25頁）及行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930005262號檢驗成績書（見原審卷一第22頁）】後之確實淨重及外包裝┌──┬─────────────────────────┐│編號│ 項 目 │├──┼─────────────────────────┤│ 一 │第一級毒品海洛因10包（合計淨重130.53公克，空包裝總││ │重 8.84公克）。 │├──┼─────────────────────────┤│ 二 │第二級毒品甲基安非他命3 包（含3只塑膠袋及3張標籤紙││ │實稱毛重75.52公克） │├──┼─────────────────────────┤│ 三 │甲基安非他命1包（含塑膠袋及標籤紙實稱毛重30.816 公││ │克） │├──┼─────────────────────────┤│ 四 │甲基安非他命5包（含5只塑膠袋及5張標籤紙實稱毛重10.││ │957公克） │├──┼─────────────────────────┤│ 五 │編號一至四之外包裝10個、3只塑膠袋、外包裝1個、外包││ │裝5個。 │└──┴─────────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。