臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(一)字第278號上 訴 人即 被 告 乙○○
（現另案於臺灣雲林監獄執行中）指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第600號，中華民國94年9月22日第一審判決（起訴案號：94年度核退偵字第24號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，及定應執行部分撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、具有殺傷力子彈成品貳顆、子彈半成品壹顆均沒收。
事 實
一、乙○○前因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院以81年度上訴字第2777號判決分別處有期徒刑3年2月、
5 月，並定應執行刑有期徒刑3 年4月，於85年5月31日執行完畢。
二、乙○○（關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂部分，本院前審判決處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日，被告不服上訴，經最高法院判決上訴駁回確定）於民國89年 3月間，在桃園縣桃園市○○路附近某家舞廳，以新臺幣（下同）2 萬元之代價向綽號「阿國」之姓名年籍不詳男子購買具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、及具有殺傷力之子彈成品3顆、子彈半成品2顆後，即未經許可持有之，並攜回放置在臺北縣三重市○○街○○○巷○○號2樓住處。
三、嗣為警據報，聲請搜索，於93年10月31日11時50分許，前往臺北縣三重市○○街○○○巷○○號2樓之乙○○住處查獲，並扣得具有殺傷力仿FN 廠1910型半自動手槍之改造手槍1支（槍枝管制編號000000 0000號號，含彈匣1個）、及具有殺傷力之子彈成品 3顆（其中1顆業經送驗後試射）、子彈半成品2顆（其中1顆業經送驗後試射）。
四、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、被告於事實三時、地未經許可，持有具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍 1支、子彈成品3顆、子彈半成品2顆為警查獲之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院前審審理時供認不諱，並有上開仿FN廠1910型半自動手槍之改造玩具手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、子彈成品3顆、子彈半成品2顆足資佐證。
二、又上開槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開槍枝（槍枝管制編號0000000000），係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，經檢視，滑套左後方部分斷裂，惟不影響槍枝正常擊發功能，可擊發適用子彈，認具殺傷力，而上開子彈成品3顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約8.8mm（採樣 1顆測量）金屬彈頭而成之改造子彈，經採樣 1顆試射，可擊發，認具殺傷力，另上開子彈半成品2 顆，認均由玩具金屬彈殼加裝直徑分別約7.4和9.0mm金屬彈頭而成之改造子彈，經採樣 1顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局93年12月 1日刑鑑字第0930220600號槍彈鑑定書乙份附卷可稽（見94年度退核偵字第24號卷第33至37頁）。是被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，事證明確。
三、被告於警訊時，即承認於89年 3月間，在桃園縣桃園市○○路附近某家舞廳，以 2萬元之代價向綽號「阿國」之姓名年籍不詳男子購買上開改造手槍、子彈（見94年度退核偵字第24號卷第22頁），嗣被告於本院審理時，雖就上揭未經許可，持有具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍 1支、子彈成品3顆、子彈半成品2顆開始之時點，翻異前供，改口辯稱︰「警詢筆錄認定我持有槍彈的日期並非事實」；「應該是在被查獲前半年，大約是92年 9月間，向朋友以新台幣 2萬元購買的」；「我在西門町購買的時候，我記得並沒有生產1910型號的玩具槍枝」；「扣案之華山牌玩具槍是在92年左右才開始生產」；「我應該不符合累犯的條件」云云，惟經本院函查結果，華山玩具有限公司自民國89年初即已開始生產銷售該款仿FN廠1910型半自動手槍，此有華山玩具有限公司95年 6月10日函乙紙在卷可稽（見本院卷第44頁）。是以，被告上開所辯「大約是92年 9月間」，顯非事實，其係驥免因構成累犯而遭科重刑，所為事後圖卸之詞，實至為灼然，自不足為採。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
四、查被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於94年1月26日以華總一義字第09400010101號令公布修正條文，並於同年月28日生效施行。關於未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力各式槍砲之犯罪行為，修正前槍砲彈藥刀械管制條例原規定於第11條第4項，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正後槍砲彈藥刀械管制條例將之移置於第8條第4項規範處罰，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新、舊法結果，既以行為時即舊法規定較有利於被告，則依現行刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項規定處斷。核被告乙○○持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及具有殺傷力之子彈行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪、同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪。被告於同一時地，同時持有前開具有殺傷力之改造玩具手槍、子彈，係以一行為而觸犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪及持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定論以較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪。又本件被告乙○○犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以 1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公佈施行之刑法第42條第 3項前段規定：「易服勞役以新台幣1千元、2 千元或3千元折算一日。」比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後之刑法第42條第3 項前段規定，定其折算標準。另被告乙○○有事實欄一所載之犯罪、科刑、執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可查，其於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47 條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對本件被告乙○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
五、原審就被告所犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪部分，予以論罪科刑，固非無見。惟被告乙○○前因違反肅清煙毒條例等罪，經判決並定應執行刑有期徒刑3年4月，於85年 5月31日執行完畢，被告本案未經許可持有之起始在89年 3月間，原審判決未論以累犯，已有未合。再修正刑法第42條規定之罰金易服勞役折算標準，已於95年7月1日起施行，易服勞役折算標準已提高為以新台幣1千元、2千元或
3 千元折算一日，比較新舊法規定，新法較有利於被告，自應適用新法諭知易服勞役之折算標準，原審未及比較適用。被告因未聲明上訴範圍，因此視為全部上訴，被告於本院中爭執不符合累犯之要件，固無足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌持有具有殺傷力改造手槍、及具有殺傷力之子彈之犯行，對於社會治安潛在之危害性甚鉅，兼衡被告之素行、犯罪之手段、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金刑部分並依新修正標準諭知罰金易服勞役之折算標準。扣案之具有殺傷力仿FN廠1910型半自動手槍之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、具殺傷力尚未擊發之子彈成品2顆、子彈半成品1顆，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於扣案另具有殺傷力之子彈成品1顆、子彈半成品1顆，送驗時經試射，已非違禁物，爰不予宣告沒收。
六、又原審判決就被告所犯持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪部分，判決處處有期徒刑壹年壹月，併科罰金新臺幣貳萬元，本案雖僅由被告提起上訴，但因原判決未論以累犯，顯係適用法條不當，本院自得諭知較原審判決為重之刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第47條、第42條第3項前項、第38條第1項第1款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 林 堭 儀
法 官 蔡 聰 明法 官 王 炳 梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 潘 大 鵬中 華 民 國 95 年 8 月 1 日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。