臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第477號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林國漳律師上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 郭芳宜律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院89年度訴字第36號，中華民國90年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署88年度偵字第2177號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年陸月。
丙○○、甲○○均無罪。
事 實
一、乙○○於民國83年間，任職宜蘭縣冬山鄉公所建設課約僱人員，負責既成巷道申辦等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之人員。緣有明穎建設股份有限公司（下稱明穎公司）於81年8月間，規劃在宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段第9之9、9之14、59之42、59之43等地號土地上興建「蘭陽福座」納骨塔，為申請核發「蘭陽福座」建造執照，所檢附建築線指定申請書圖，標示該建築基地聯外道路，即宜蘭縣冬山鄉「宜35線」道路到上開建築基地，有起自「宜35線」道路，途經宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號「民安福德廟」、安平路32號，復通到安平路30號（整編為安平村大安路715巷20號）庚○○所居住房屋之現有道路，送請宜蘭縣政府建設局審核。事為安平村居民庚○○等人所悉，向宜蘭縣政府陳情，力陳該明穎公司所謂聯外道路之現有道路，僅係坐落於私有農地，供耕作農民出入之果園小徑，並非供公眾通行而有公用地役權之既成巷道。該現有道路是否屬既成巷道。因有爭議，致明穎公司申請指定建築線，遲遲未獲宜蘭縣政府建設局審核通過，延宕多年。明穎公司乃以83年1月18日自總建秘發字第82013號函，申請宜蘭縣政府處理，宜蘭縣政府以83年1月26日83府建土字第7652號函，檢附明穎公司所提出包括現有道路圖說之相關資料，函請宜蘭縣冬山鄉公所，就明穎公司所稱聯外道路之現有道路，其使用之性質、使用期間通行情形，及公益需要查明報府。乙○○為冬山鄉公所承辦人，至現場勘查，依所見現有道路狀況，僅自「宜35線」通達「民安福德廟」，長約190公尺，寬約2公尺，路況清楚。至於由「民安福德廟」至安平路30號房屋部分之路段（按長約150公尺），則路形不明。乙○○並未實際勘查該路形不明路段，也未探訪安平村30號住戶，而明知該安平路30號住戶，有無使用該現有道路，及該現有道路是否為該住戶唯一聯外道路，尚屬不明，竟基於職務上所掌公文書登載不實之故意，於其職務上所掌函覆宜蘭縣政府之公文書，即冬山鄉公所83年2月16日83鄉建字第1241號函稿，登載「經實地勘查探訪得知該道路為設○○鄉○○村○○路○○號住戶唯一聯外道路（長約190公尺、寬2公尺），目前仍使用」之不實內容，經層報鄉長判行，據以函覆宜蘭縣政府，而行使該登載不實之公文書。宜蘭縣政府接獲上述冬山鄉公所函，再以83年2月22日83府建土字第17813號函，以明穎公司所附資料顯示，另有江金發設籍安平路32號，又安平路31號建有「民安福德廟」，是否均與農耕等共同公共使用同一聯外道路為由，函請冬山鄉公所再次查明使用之性質、使用期間通行情形，及公益上是否需要報府。乙○○仍為冬山鄉公所承辦人，接續於職務上所掌之公文書登載不實之同一故意，於其職務上所掌函覆宜蘭縣政府之公文書，即冬山鄉公所83年2月25日83鄉建字第2224號函稿，登載「經再查道路為安平村（路）30號之唯一聯外道路」之不實內容，經層報鄉公所秘書判行，據以函覆宜蘭縣政府，而行使該不實內容之公文書。宜蘭縣政府以該現有道路使用情形，仍有疑義，於83年3月18日，召集縣政府相關單位、冬山鄉公所、明穎公司人員至現場會勘，乙○○為冬山鄉公所代表之一，參與會勘，會勘結論為「○○○鄉○○○○○道路使用性質、通行情形、公益上需要及道路型態，查明並報府核辦」。經宜蘭縣政府以83年3月23日83府建土字第30652號函檢附會勘紀錄，函請冬山鄉公所辦理。乙○○仍為冬山鄉公所承辦人，再接續同上於職務上所掌之公文書登載不實之故意，於其職務上所掌函覆宜蘭縣政府之公文書，即冬山鄉公所83年3月30日83鄉建字第3620號函稿，登載「該唯一聯外道路長約190公尺，寬約2公尺」之不實內容，經層報鄉長判行，據以函覆宜蘭縣政府，而行使該不實內容之公文書，足以生損害於政府機關對現有道路之管理，及該現有道路坐落土地之所有權人。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣宜蘭地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據規定，及同法第159條之1至第159條之5，有關傳聞法則之規定，係於92年2月6日修正公布，同年9月1日施行，依同年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查，本案原審於90年6月28日判決，上訴後，本院上訴審於91年4月4日判決，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審及本院上訴審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，依上開說明，得為證據，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、上揭上訴人即被告乙○○於其職務上所掌公文書登載不實，並行使之事實，㈠有明穎公司83年1月18日自總建秘發字第82013號函、宜蘭縣政府83年1月26日83府建土字第7652號、83年2月22日83府建土字第17813號、83年3月23日83府建土字第30652號函、冬山鄉公所83年2月16日83鄉建字第1241號、83年2月25日83鄉建字第2224號、83年3月30日83鄉建字第3620號函影本，在卷可稽（見偵查卷第48頁至第56頁）。㈡明穎公司興建「蘭陽福座」納骨塔，為申請核發建造執照，所檢附建築線指定申請書圖，標示該建築基地聯外道路即宜蘭縣冬山鄉「宜35線」道路到上開建築基地，有起自「宜35線」道路，途經宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號「民安福德廟」、安平路32號，復通到安平路30號（整編為安平村大安路715巷20號）庚○○所居住房屋之現有道路等情，有建築線指示（定）申請書圖，在卷可據（見宜蘭縣政府95年7月19日府建管字第0950087510號函所檢送85年2月16日建管字第0996號建築執照原卷第17頁，圖樣可參考偵查卷第78頁附圖）。㈢檢察官於88年12月20日履勘明穎公司所指現有道路，自與「宜35線」相接處前行，於抵達「民安福德廟」，再往前走，果樹成排，已看不出道路狀況。從「民安福德廟」通往安平路30號，必須沿寬約1公尺之堤防上小便道通行等情，有勘驗筆錄可按（見偵查卷第182、183頁）。㈣證人即於所謂現有道路附近耕作之農民丁○○、庚○○、黃阿盛、陳秋子分別於調查員詢問時證稱，明穎公司所稱現有道路乃農民耕作出入之果園小徑，安平路30號居民庚○○係經由鐵橋（鐵橋興建前為以電線桿鋪設或以木造便橋）通行，或沿第
9 之24、9之25地號右側山邊圳溝小路出入。83年間，並無政府機關人員向庚○○探詢其出入道路等語（見偵查卷第8頁至第21頁）。㈤證人即冬山鄉公所職員陳晉熹於原審證述：我協辦建設課業務，有1次被告乙○○（筆錄誤載為丙○○）要我一起跟他去會勘，由被告乙○○騎機車載我，有繞一圈，經過土地公廟（按指「民安福德廟」），停下來後，乙○○有與1位婦女談話，沒有遇到其他人等語（見原審卷第166頁）。㈥被告乙○○於調查員詢問時供述：我有至現場勘查，從安平路入口開始丈量，直至安平路31號土地公廟（按指「民安福德廟」）附近為止，長約190公尺。我實際勘查時，認為該道路路形較為明確者，應僅止於土地公廟，從土地公廟以後，路形不明。該土地公廟位於道路末段，故我認定該道路為土地公廟唯一聯外道路。該道路終點僅有1住戶，所以我主觀認定該道路為安平路30號之唯一聯外道路，故未訪查安平路30號住戶。我確實有到現場勘查，但並未訪查當地居民出入情形等語（見偵查卷第26頁至第29頁）。
於檢察官訊問時供述：我有會同鄉公所人員到現場，但我沒有問安平路30號住戶等語（見偵查卷第163頁）。參酌證人陳晉熹上述證詞，及被告乙○○上開供述，足見被告乙○○確實並未實際勘查探訪安平路30號住戶，有無使用該現有道路，及該現有道路是否為安平路30號居民之唯一聯外道路。
被告乙○○明知上情，竟於其職務上所掌上開公文書，登載「經實地勘查探訪得知該道路為安平村安平路30號住戶唯一聯外道路（長約190公尺、寬2公尺），目前仍使用」之不實內容。㈦證人即建築師己○○於本院更二審證述：認定現有道路為既成巷道，至少要有2戶以上設籍等語（見本院更二審卷第260頁）。證人即宜蘭縣政府建設局承辦審核建築線指定申請書圖人員戊○○於本院更二審證述：認定既成道路，解釋上要有2戶以上設籍等語（見本院更二審卷第261頁）。㈧被告乙○○於本院供述：我去勘查現有道路使用情況，是依據宜蘭縣政府83年1月26日83府建土字第7652號函，及明穎公司來函，暨所附圖說等語（見本院卷第239、240頁）。而明穎公司所附圖說（見偵查卷第78、118頁），明白標示該現有道路係起自「宜35線」道路，途經宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號「民安福德廟」、安平路32號，再通到安平路30號房屋。㈨所謂既成巷道既係指供公眾通行20年以上，而所稱公眾通行係供2戶以上通行。是以明穎公司所檢附建築線指定申請書圖，標示該現有道路沿途有安平路30號、32號2戶設籍，係供該2住戶通行使用（按安平路31號係「民安福德廟」，並未有人設籍，不能算入）。故該道路有無通達安平路30號住戶，及該住戶實際使用通行情形，十分重要，自屬勘查範圍，應為被告乙○○所明知。被告乙○○既未實際勘查，也未探訪安平路30號住戶，而記載其有實際勘查探訪，並指該道路為安平路30號住戶唯一聯外道路，目前仍使用等情，所登載內容即明顯不實，猶層報鄉長判行，據以函覆宜蘭縣政府。被告乙○○經宜蘭縣政府先後3次來函，要求查明陳報，仍不改其志，接續以相同不實內容函覆，其有登載不實之故意，及登載不實之行為，甚為灼然。
二、訊據被告乙○○僅承認其為冬山鄉公所承辦人，簽擬上述冬山鄉公所函稿，據以函覆宜蘭縣政府，惟否認有公務員登載不實文書而行使之故意及行為，並辯稱：我勘查明穎公司所指現有道路，只要由「宜35線」通到安平路31號「民安福德廟」即可。至於「民安福德廟」到安平路30號房屋那段路況，並不在勘查範圍，我才沒有勘查。而「宜35線」到「民安福德廟」有長約190公尺，寬約2公尺道路存在，從無爭議，我並未登載不實等語。
三、經查，被告乙○○有登載不實之故意，並有登載不實之行為等情，已如一、㈨所述。倘「民安福德廟」到安平路30號，並不在宜蘭縣政府要求冬山鄉公所勘查之範圍，被告乙○○理應於公文記載該道路為安平路31號「民安福德廟」或安平路32號住戶唯一聯外道路，方符實情。其豈能任意記載，該現有道路為安平路30號住戶，唯一聯外道路。至於「宜35線」到「民安福德廟」原有長約190公尺，寬約2公尺道路存在等情，固為公訴意旨所指明（見起訴書第6頁背面第2行至第6行，原審卷第268頁），應無爭議，惟該部分核與被告乙○○有無登載不實無涉。
四、次查，證人己○○於本院更二審雖證述：從「宜35線」到「民安福德廟」，已經有2戶設籍，就符合現有道路為既成巷道規定。建築線指定申請書圖將現有道路繪製到安平路30號，而不是僅繪製到「民安福德廟」，是基於道路完整性要求等語（見本院更二審卷第258、259頁）。惟僅安平路30、32號有住戶設籍，該安平路31號「民安福德廟」，並無人設籍，足見所謂現有道路如僅通到安平路31號「民安福德廟」、安平路32號，而未通到安平路30號，即不符合既成巷道規定。是證人己○○上開證言，核與事實不符，不足據為有利於被告乙○○之認定。另證人戊○○證述：有既成巷道自「宜35線」通到「民安福德廟」，就符合建築基地指定建築線之規定等語（見本院更二審卷第260、261頁）。然既成巷道有自「宜35線」通到「民安福德廟」，就符合「蘭陽福座」建築基地指定建築線規定，係以現有道路合於既成巷道相關規定為前提。被告乙○○係辦理認定現有道路是否合於既成巷道規定，並非審核指定建築線，該現有道路如無2戶以上設籍，並以該道路通行，即不合既成巷道規定。證人戊○○上開證言，亦不能據為有利於被告乙○○之認定。
五、綜上所述，被告乙○○所辯，乃畏罪卸責之詞，不能採取。是以，本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應依法論科。
六、按刑法第10條第2項關於公務員之定義，於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。被告乙○○為宜蘭縣冬山鄉公所建設課約僱人員，負責既成巷道申辦等業務，其為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後規定之依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，不論修正前後，均屬公務員，並無有利不利之情形，不生比較適用問題，爰適用修正後規定。核被告乙○○所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告登載不實公文書之低度行為，應為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度臺上字第3295號判例參照）。被告乙○○先後3次所行使公務員登載不實文書，時間尚稱緊接，不實文書內容大致相同，行使對象同一，而侵害同一法益，依上開說明，應論以接續犯。公訴意旨認為應論以連續犯，尚有未洽，併予敘明。被告乙○○上開83年2月25日之犯行，雖未經起訴，然與已起訴部分，有單純一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。
七、原審以被告乙○○罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟原判決認定被告乙○○行使登載不實文書，未認定記載各該特定公文書名稱，及其不實內容，而僅泛指係83年2月16日、2月25日、3月10日（按應係3月30日，起訴書及原判決均誤載為3月10日）函覆宜蘭縣政府之公文書，及內容不實，即有未合。被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決關於被告乙○○部分不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決關於被告乙○○部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。
八、本院審酌被告乙○○身為公務員，未能戮力從公，而罔顧公文書之正確性，對人民權益之重大影響，恣意而為不實登載，事後猶一再飾詞圖卸，未見悔意之犯罪後態度，及被告素行良好，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。
参、無罪部分：
一、公訴意旨略以：83年間，上訴人即被告丙○○係宜蘭縣政府建設局土木課技士，職司道路行政等業務；被告乙○○係宜蘭縣冬山鄉公所建設課約僱人員，負責既成巷道申辦等業務；上訴人即被告甲○○則為宜蘭縣冬山鄉安平村村長，均係依法令從事於公務之人員。因明穎公司規劃在坐落宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段第9之9、9之14、59之42、59之43等地號土地上，興建數量1千500座，售價總額約新臺幣（下同）2千250萬元之「蘭陽福座」納骨塔，惟建築基地並無現有道路作為聯外道路，致申請建造執照應檢附之建築線指定申請書圖，無法審核通過。明穎公司竟指庚○○等人共有坐落同小段第9之24、9之25地號土地上之果園小徑為現有道路，並於83年1月18日，向宜蘭縣政府申請認定上述果園小徑為現有道路，俾供申請指定建築線。詎被告丙○○、乙○○、甲○○均明知果園小徑僅通○○○鄉○○村○○路○○號「民安福德廟」，並未接通安平路30號，且居住安平路30號住戶庚○○並非以果園小徑為聯外道路。被告甲○○為安平村村長，明知該果園小徑，並非供公眾使用20年以上之既成巷道，竟於83年2月22日，以冬山鄉安平村辦公處名義，在明穎公司人員所繕打，記載○○○鄉○○村○○路30、31、32號等3戶聯外現有道路（如附件）所示。該道路已使用逾20年以上，確為民國75年10月15日非都市土地使用編定公告前之既成道路」等不實事項之證明書簽章，而出具證明書，供明穎公司持向宜蘭縣政府及冬山鄉公所，申請認定果園小徑為現有道路之證明文件，足以生損害於土地所有權人。被告丙○○曾於83年3月18日，會同宜蘭縣政府各相關局、科、室、宜蘭縣警察局，及冬山鄉公所代表等人親赴現場會勘，對於果園小徑並未直達安平路30號，且設籍安平路32號住戶蔡國鏞，乃明穎公司股東，並未實際居住該處，而安平路31號則為庚○○任管理人之「民安福德廟」，並無住戶居住等情，知之甚稔。竟於83年4月30日，簽辦明穎公司函請認定果園小徑為現有道路，故意援引被告乙○○所簽擬內容不實之冬山鄉公所83年2月16日83鄉建字第1241號、83年3月30日83鄉建字第3620號函所述，偽載「該路自39年1月1日迄今，接連有2戶設籍，以此路出入。該路具有長190公尺，雖初期路形不明，目前寬約2公尺，自民國39年1月1日迄今，叉路末端連續兩處設籍，共同依此路公共出入，具公益需求要件」等語，據以認定果園小徑為建築法第4條所稱之現有巷道（即舊稱既成巷道）。經簽准後，持以行使，而以83年5月14日83府建土字第52178號函覆明穎公司，而對其主管之事務，直接圖明穎公司不法之利益，使明穎公司得以向宜蘭縣政府建設局申請指定建築線，並進而於85年2月10日獲准核發納骨塔建造執照，足以生損害於果園小徑坐落土地所有權人，及政府機關對道路行政管理之正確性。因認被告丙○○涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌；被告丙○○、乙○○另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌；被告甲○○則涉犯刑法第213條之公務員登載不實罪嫌等語。
二、檢察官認為被告丙○○、乙○○、甲○○涉犯上開罪嫌，係以㈠上開果園小徑，並非供公眾通行20年以上之既成巷道，且「民安福德廟」係73年間，由當地農民集資興建，附近原有農民設籍，但均非以果園小徑作為聯外道路。嗣僅有安平路30號有設籍，居住該址之庚○○平日係沿第9之10地號土地上之堤防小路過鐵橋，或沿第9之24、9之25地號土地右側山邊圳溝小路出入等情，業據證人庚○○、丁○○、黃阿盛、陳秋子、高陳烏毛及王美珠等人證實，並有庚○○擔任管理人之「民安福德廟」寺廟登記表，存卷可參。㈡83年間，並無宜蘭縣政府或冬山鄉公所職員，向庚○○探訪果園小徑使用狀況，及其平日出入道路等情，亦據庚○○於調查局宜蘭縣調查站調查時，證述綦詳。㈢被告甲○○於83年2月22日以冬山鄉安平村辦公處名義出具之證明書，乃明穎公司人員事先繕打，交由明穎公司經理李文槐，送請被告甲○○簽名蓋印證明等情，迭據蔡國龍於調查局宜蘭縣調查站調查，及檢察官訊問時，供述明確，並有證明書影本，附卷可按。㈣被告被告丙○○曾於83年3月18日，就「明穎建設股份有限公司因申請指定建築線疑義案」，會同宜蘭縣政府各相關局、科、室、宜蘭縣警察局，及冬山鄉公所、明穎公司人員前往現場會勘，有會勘紀錄，在卷可憑。被告丙○○對於果園小徑僅通達安平路31號「民安福德廟」，而未通至安平路30號庚○○住宅，且安平路32號乃代表明穎公司出席之蔡國鏞所虛設戶籍，實際並未居住等情，應知之甚稔。㈤宜蘭縣政府農業局委由聯宏測量工程顧問有限公司，於83年1月所測製冬山安平坑地形圖，及臺灣高等法院於85年間，囑託宜蘭縣羅東地政事務所測製之土地複丈成果圖，固均顯示坐落冬山段冬山小段第9之24、9之25地號土地上，確有長約190公尺，寬約2公尺之道路。然該道路僅止於第9之24、9之25地號土地，並未通至坐落第9之13地號土地之安平路30號房屋，及坐落第9之14地號土地上之安平路32號房屋，且安平路30號距離坐落第9之25地號土地之「民安福德廟」，尚有150公尺遠。從「民安福德廟」前往安平路30號，必須沿寬約1公尺之堤防小便道通行，且安平路30號隔鄰，尚有數幢無人居住之舊屋，包括安平路32號房屋在內，而可沿圳溝山邊小路，或沿堤防越過鐵橋通往「宜34線」道路等情，業據檢察官親赴現場勘驗甚明，製有勘驗筆錄，附卷可佐。前述安平坑地形圖及地政事務所土地複丈成果圖所示，亦足證果園小徑僅止於第9之24、9之25地號土地，而未直通安平路30號、32號。林務局農林航空測量所於67年測製之航照圖，圖例說明欄明載小路（1.5公尺以下）係以紅色短虛線表示，遍尋航照圖，在第9之24、9之25地號土地上，並無任何代表大、小路之紅色虛線存在，足徵在67年測製航照圖時，並無任何道路存在，是果園小徑並未供通行20年以上，要甚明顯。㈥臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款所稱供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道，係指巷道須供公眾通行20年以上，而所謂「公眾」通行乃指2戶以上通行之謂，有行政法院76年度判字第1077號判例要旨，存卷可參。㈦被告丙○○、乙○○於其所掌公文書，故意登載不實，旨在使明穎公司得以申請指定建築線，進而取得納骨塔建造執照，以興建牟利。被告丙○○、乙○○藉此對於主管之事務，間接及直接圖明穎公司不法之利益，彰彰明甚等語，為其論據。
三、上開第9之24地號土地所有權人丁○○曾以被告丙○○等人涉犯共同行使偽造、變造公文書，及公務員登載不實罪嫌，向臺灣宜蘭地方法院檢察署提出告訴，告訴意旨略以：告訴人丁○○為位於宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段第9之24號土地共有人之一，被告蔡國龍係明穎公司實際負責人，被告丙○○為宜蘭縣政府建設局土木課技士，被告李吾胡為宜蘭縣政府建設局長，被告許南山亦為宜蘭縣政府建設局長。被告蔡國龍明知明穎公司投資興建之「蘭陽福座」納骨塔，係坐落於冬山小段第9之9地號土地上，而該土地屬於袋地，並無聯外道路，若要通往距離最近之「宜35線」，必須經過告訴人丁○○共有之9之24地號土地，又依墳墓設置管理條例及實施區域計畫建築管理辦法之相關規定，「蘭陽福座」納骨塔興建案，若無適當聯外道路，無法取得建築執照。詎被告蔡國龍竟於83年間，勾結宜蘭縣政府建設局承辦人即被告丙○○、李吾胡共同出具不實之宜蘭縣政府以83年5月14日（
83 ）府建土字第52178號函，答覆明穎公司「蘭陽福座」納骨塔現有道路之認定。被告許南山則擅自曲解法令，竟於85年2月16日違法核發宜蘭縣政府建設局（85）建局管字第996號建造執照，使興建「蘭陽福座」納骨塔得以進行等語。經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查結果，認為被告丙○○犯罪嫌疑不足，予以不起訴處分。告訴人丁○○聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署駁回確定，有臺灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第4363號、88年度偵字第1583號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署88年度議字第1969號處分書，在卷可參（見偵查卷第167頁至第179頁）。惟按依刑事訴訟法第260條第1款規定，不起訴處分確定後，發現新事實、新證據者，同一案件，仍得再行起訴。而所謂新事實、新證據，祗須於為不起訴處分時所未曾發現，至其後始行發現之事實或證據，前未經檢察官調查斟酌者，即屬之（最高法院57年度臺上字第1256號判例參照）。經查，起訴書證據並所犯法條欄記載略以：被告丙○○曾於83年3月18日，就「明穎建設股份有限公司因申請指定建築線疑義案」，會同宜蘭縣政府各相關局、科、室、宜蘭縣警察局，及冬山鄉公所、明穎公司人員前往現場會勘，有會勘紀錄，在卷可憑。被告丙○○對於果園小徑僅達安平路31號「民安福德廟」，而未通至安平路30號庚○○住宅，且安平路32號乃代表明穎公司出席之蔡國鏞所虛設戶籍，實際並未居住等情，應知之甚稔等語。足見檢察官有引用「明穎建設股份有限公司因申請指定建築線疑義案」83年3月18日會勘記錄（見偵查卷第55頁），作為認定被告丙○○犯罪之證據。而該會勘紀錄於臺灣宜蘭地方法院檢察署87年度偵字第4363號、88年度偵字第1583號案件偵查中，並未經檢察官調查斟酌等情，此經本院調取該偵查案件卷證，核閱查明。該會勘紀錄，應屬為不起訴處分時，所未曾發現，至其後始行發現之證據，依前開說明，檢察官再行起訴被告丙○○，即於法有據，並未違反刑事訴訟法第260條規定，合予敘明。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
五、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○均否認有公訴意旨所指上揭犯行。被告丙○○辯稱：我係宜蘭縣政府建設局承辦人，因不清楚明穎公司指現有道路路況，才擬函請冬山鄉公所查報，再依冬山鄉公所陳報資料，簽請長官核准，發函答覆明穎公司。我悉依相關法令規定辦理，並無故意登載不實，也無圖利明穎公司意思等語。被告乙○○辯稱：我依勘查結果，判斷明穎公司所指現有道路，係安平路30號住戶唯一聯外道路，據以函覆宜蘭縣政府，並無圖利明穎公司意思等語。被告甲○○辯稱：我住家與安平路30號距離僅約500公尺，自幼即時常到安平路31號「民安福德廟」拜拜、遊玩，知道自「宜35線」有道路通達安平路30、31、32號，遂依安平路32號住戶江金發所出具證明書內容，也出具證明書，內容並無不實。何況我並非以村長身分出具證明書，也不成立刑法第213條之公務員登載不實罪等語。
六、經查，㈠被告丙○○係宜蘭縣政府建設局技士，為明穎公司申請認定「蘭陽福座」建築基地現有道路，是否既成巷道之承辦人，其有先簽擬宜蘭縣政府83年1月26日83府建土字第7652號函，檢附明穎公司所提出包括現有道路圖說之相關資料，請宜蘭縣冬山鄉公所，就明穎公司所稱現有道路，使用性質、使用期間通行情形，及公益需要查報。於接獲冬山鄉公所83年2月16日83鄉建字第1241號覆函，內容略以「經實地勘查探訪得知該道路為安平村安平路30號住戶唯一聯外道路（長約190公尺、寬2公尺），目前仍使用」。再簽擬宜蘭縣政府83年2月22日83府建土字第17813號函，以明穎公司所附資料顯示，另有江金發設籍安平路32號，又安平路31號建有「民安福德廟」，是否均與農耕等共同公共使用同一聯外道路，請冬山鄉公所再次查明使用之性質、使用期間通行情形，及公益上是否需要。於冬山鄉公所以83年2月25日83鄉建字第2224號函查報，內容略以「經再查道路為安平路30號道路之唯一聯外道路」。復報由宜蘭縣政府於83年3月18日，召集縣政府相關單位、冬山鄉公所、明穎公司人員會勘，結論為「○○○鄉○○○○○道路性質、通行情形、公益上需要及道路型態，查明並報府核辦」，仍未認定明穎公司所指現有道路即為既成巷道等情，均有各該公文及會勘紀錄，在卷可據（見偵查卷第49頁至第56頁）。而被告丙○○於83年4月30日簽請就明穎公司申請「蘭陽福座」開發案聯外道路，是否為現有道路予以證明，其簽呈內容略以：本案所指聯外道路經冬山鄉公所以83年3月30日83鄉建字第3620號函查復，該道路長190公尺，寬約2公尺，以該路出入者有安平路32號，該戶係於35年10月1日設籍，77年6月20日遷出除籍，81年7月18日遷入設籍；安平路30號，於39年1月1日設籍迄今；「民安福德廟」於70年6月建立，門牌為安平路31號。依以上資料，該路段自39年1月1日迄今接連有2戶設籍，以該路出入。惟當初路形不明，目前如冬山鄉公所查復長190公尺，寬約2公尺。有連續2處設籍（門牌），共同依此路公共出入，具公益需求要件，擬認定為現有道路等語，並檢附民法第852條地役權取得時效判決要旨，暨相關法令供參，經建設局長於83年5月13日批示准許後，再簽擬宜蘭縣政府83年5月14日83府建土字第52178號函覆明穎公司，內容略以：明穎公司申請於冬山鄉安平村開發「蘭陽福座」聯外道路，請認定為現有道路一案，經查，現有道路長190公尺，寬約2公尺，如附件省林務局67年航測圖等情，有簽呈、宜蘭縣政府函影本，附卷可按（見偵查卷第89、90頁）。被告丙○○所指道路現況及使用情形，有冬山鄉公所公函、航測圖可據（見偵查卷第50、54、56、95頁）；所稱安平路30號、32號設籍，及「民安福德廟」設立情形，有宜蘭縣冬山戶政事務所提供之戶籍謄本、臺灣省宜蘭縣寺廟登記表影本，在卷足按（見偵查卷第57頁至第66頁）。證人即行政院農業委員會農林航空測量所職員陳逸彥在原審證述：宜蘭縣○○鄉○○段冬山小段第9之24、9之25地號土地，從空照圖可看出67年有路通到房子，除有一部分因樹蔭擋到外，其餘可清楚看出有路通到房子。83年空照圖路痕跡，比67年航照圖更清楚。83年、67年2張空照圖所指通聯道路是同一條，會有一點差異，是因為每次空照時間、角度不同等語（見原審卷第232頁至第234頁）。於本院上訴審證稱：83年空照圖就可以看到這條道路，有通到安平路30號，這段距離大概150公尺，67年空照圖也可以看出來，以空照圖汽車與道路比例看來，路寬應該有2公尺以上。按照空照圖，當時確實是有路由「民安福德廟」到安平路30號，距離大約150公尺等語（見本院上訴審卷第83、84頁、第109頁至第112頁）。足認被告丙○○所為處理程序，尚稱謹慎週詳，所擬簽呈及函文所指事項，暨所附資料，皆有所本。以被告丙○○係基層承辦人員，並無實質調查權責，所為簽呈、公文從未指明有經實質調查認定，主要係以冬山鄉公所查報及相關書面資料，暨有關法令規定、見解憑辦。倘冬山鄉公所陳報不實，被告丙○○即有受誤導可能。而有關法令之解釋、適用，原即見仁見智，無由期待被告丙○○能正確掌握精義，適用無訛。被告丙○○所為處理，既經宜蘭縣政府建設局長審閱被告丙○○簽呈所提供資料，批示准許，足認其所為處理程序及所憑資料，形式上尚無不合，不能即指被告丙○○有故為曲解而登載不實情事。至於被告丙○○所為處理結果，有無符合實情，是否正確，應由相關利害關係人依行政、司法訴訟程序，尋求救濟，由具實質調查權責之司法機關，深入調查，審酌判斷，以定紛止爭。不能倒果為因，以有利害關係之現有道路坐落土地所有權人丁○○等人所作指證，及司法機關經縝密調查所為認定，與被告丙○○認知有異，即據以認定被告丙○○明知明穎公司所指現有道路，並未供公眾使用20年以上，而於公文書故為不實登載。㈡被告丙○○固有參與宜蘭縣政府就「明穎建設股份有限公司因申請指定建築線疑義案」，於83年3月18日召集宜蘭縣政府各相關局、科、室、宜蘭縣警察局，及冬山鄉公所、明穎公司人員前往現場會勘。惟會勘結論為「○○○鄉○○○○○道路性質、通行情形、公益上需要及道路型態，查明並報府核辦」（見偵查卷第55頁），可見會勘當時並未作出認定，仍請冬山鄉公所另行查報，不能即指被告丙○○因此確切知悉，現有道路僅通達安平路31號即「民安福德廟」，而未由「民安福德廟」再通達安平路30號，及安平路30、32號均未以該現有道路出入。至於設籍安平路32號住戶蔡國鏞當日固有出席，然代表明穎公司出席者係蔡國龍，此有會勘紀錄簽名可憑。公訴意旨指蔡國鏞係代表明穎公司出席，尚屬乏據。另當日出席人員頗眾，也無證據證明被告丙○○已經知悉蔡國鏞係明穎公司股東，代表明穎公司出席，其係虛偽設籍於安平路32號，並未實際居住該處。㈢綜上，被告丙○○係依冬山鄉公所查報公文內容、戶籍謄本及航照圖等相關資料，據以簽請長官核示後，函覆明穎公司。被告丙○○辯稱其無登載不實之故意，尚堪採信。㈣關於明穎公司所指現有道路，是否確實係供公眾使用20年以上之既成巷道，應由權責機關調查認定。本院係審理被告丙○○有無登載不實，上開事項既與認定被告丙○○有無登載不實，尚無必然關連，本院並無認定權責，亦無判斷必要，爰不為認定，併予敘明。
七、次查，㈠被告丙○○並無登載不實之故意，已如前述，即難認其有故意登載不實，據以圖利明穎公司之故意及行為，不能成立行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。㈡如前所述，被告乙○○有公務員登載不實文書及行使之行為，惟登載不實之原因甚多，或省事怠惰，未克盡職責，或為圖利特定對象。以被告乙○○係未實際勘查，也未探訪安平路30號住戶，而記載其有實際勘查探訪，並指該道路為安平路30號住戶唯一聯外道路，目前仍使用等情，甚有可能省事怠惰所致。公訴意旨既未能提出積極事證，舉證證明被告乙○○有圖利明穎公司之動機及必要、不即即認被告乙○○有圖利明穎公司之故意，亦不能成立行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。
八、復查，被告甲○○固為安平村村長，然其於83年2月22日蓋章出具之證明書，其內容為「本人設籍於冬山鄉安平村；今願證○○○鄉○○村○○路30、31、32號等3戶聯外現有道路（如附件）所示。該道路已使用逾20年以上，確為民國75年10月15日非都市土地使用編定公告前之既成道路」（見偵查卷第34頁）。該證明書已明確記載被告甲○○係以其設籍於冬山鄉安平村之個人身分所出具，證明人欄亦係由被告甲○○本人蓋章，該證明書之內容及方式，核與另安平村安平路32號居民江峰山、江金發所出具之證明書（見偵查卷第76頁），並無不同。被告甲○○出具該證明書，核與其安平村村長之身分無關，亦未提及其安平村村長身分。雖被告甲○○於證明人簽章欄下記載「安平村辦公處」字樣，證明書又蓋用「宜蘭縣冬山鄉安平村辦公處」之印章，乍看之下，固足以使人誤認該證明書係以「安平村辦公處」名義為之。然詳觀其內容，並無一言與「安平村辦公處」有關，可見該證明書內容本旨，確實係以被告甲○○個人名義出具，不能認定係「宜蘭縣冬山鄉安平村辦公處」名義所出具之公文書。又臺灣省各村里核發證明事項，並不包括「聯外道路使用逾20年，為既成道路」證明書等情，有宜蘭縣政府95年8月2日0000000000號函暨檢附之「臺灣省各村里核發證明事項」，在卷可據（見本院更二審卷第22頁至第39頁）。足徵被告甲○○所辯，其係以個人名義出具證明書，並非以「宜蘭縣冬山鄉安平村辦公處」，或村長名義出具等情，尚堪採信。該證明書既非村長職務上所掌之公文書，而為被告甲○○以個人即居民身份所出具者，即無於公文書登載不實可言。又被告甲○○以個人名義出具證明書，縱其內容虛妄不實，亦不成立偽造文書罪，併予敘明。
九、綜上所述，公訴及上訴意旨所指事證，不能使本院形成被告丙○○有公訴意旨所指行使公務員登載不實文書、圖利；被告乙○○有公訴意旨所指圖利；被告甲○○有公訴意旨所指登載公務員登載不實犯行之確切心證。此外，卷內並無其他積極證據，足資證明被告丙○○、乙○○、甲○○有公訴意旨所指上開犯行。因不能證明被告丙○○、甲○○犯罪，即應諭知被告丙○○、甲○○無罪之判決。原判決未能詳為勾稽，就被告丙○○、甲○○關於公務員登載不實部分，諭知有罪之判決，即有不合。原判決就被告丙○○、乙○○被訴圖利罪部分，認定不成立犯罪，並無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決關於被告丙○○、乙○○被訴圖利罪部分，認定不能成立犯罪，核有不當，提起上訴，為無理由。至於丙○○、甲○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決關於諭知被告丙○○、甲○○有罪部分為不當，提起上訴，則有理由，本院應予撤銷，另諭知無罪之判決。至於被告乙○○被訴圖利罪部分，因公訴意旨認為該部分，與前開經論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第216條、第213條，判決如
主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 15 日
刑事第十三庭審判長法 官 曾德水
法 官 王炳梁法 官 李錦樑以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告乙○○就行使公務員登載不實文書罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官 吳金來中 華 民 國 96 年 5 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文：
刑法第216條。
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第213條。
（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。