臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第542號上 訴 人 台灣台北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 南雪貞律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一一一六號，中華民國九十三年七月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一二一九一號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑參年，並向公庫支付新台幣拾萬元。
犯罪事實甲○○原係行政院衛生署（下稱衛生署）秘書室主任（已於民國九十二年五月二十二日調任為行政院衛生署簡任秘書），為依據法令從事公務之人員。臺灣地區自九十二年四月起，因嚴重急性呼吸道症候群（下稱ＳＡＲＳ）疫情肆虐，醫療院所照顧罹患ＳＡＲＳ病患之第一線醫療人員急需防疫器材如俗稱Ｎ九五型號之口罩。衛生署於九十二年四月三十日召開「疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第一次會議」，指示秘書室及藥政處成立後勤中心，協助採購包括Ｎ九五型號口罩等防護設備，並於次日（即九十二年五月一日）召開之「ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第二次會議」，決議後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放，行政院衛生署秘書室原則不負責發送事務，甲○○隨即於九十二年五月三日與三暉綜合股份有限公司（下稱三暉公司）洽談採購事宜。行政院因ＳＡＲＳ疫情嚴重，為有效防治以維國人健康，於九十二年五月二日制定嚴重急性呼吸道症候群防治及紓困暫行條例，經立法院通過總統公布，於0月0日生效，並溯及自九十二年三月一日開始施行，衛生署依該條例第七條之規定於九十二年五月四日以衛署秘字第○九二一五○○一一八號函三暉公司，向該公司徵用Ｎ九五型號口罩，三暉公司即日起不得將Ｎ九五口罩販售、交付、轉讓或贈予經銷商、其他公私機構或個人；且為確保衛生署秘書室將購得之防疫器材發送予照料罹患ＳＡＲＳ之第一線醫護人員，衛生署秘書室就徵用或採購而得之防疫器材，應轉由疾病管制局（迄九十二年五月六日止）或國民健康局（自九十二年五月七日起）依各該機關所訂之口罩發放公式發放（按以現收治ＳＡＲＳ病患數乘以五十個加基本數，醫學中心五百個、區域醫院二百個、地區醫院五十個、通報醫院為二十個），甲○○僅有於醫療機構買不到口罩，緊急協助調度小額度（如一至二千個左右）數量之口罩予醫療機構之權限，除此之外，均應由疾病管制局或國民健康局負責發放口罩。嗣三暉公司於九十二年五月四日收受衛生署前述徵用命令後，隨即於當日由三暉公司經理簡成源以傳真之方式通知台塑關係企業總管理處（下稱台塑總管理處），告知台塑關係企業總管理處原訂購之Ｎ九五口罩已被行政院衛生署徵用，無法再依原契約供應。台塑總管理處物資供應處副處長李柏峰得知上開訊息後，因台塑集團旗下之財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）收治ＳＡＲＳ病患眾多，亦亟需Ｎ九五型號口罩，以免影響該醫院第一線之醫療人員，李柏峰遂向該管理處行政中心副主任楊麗珠、決策委員會副主任委員莊逸洲報告。莊逸洲於九十二年五月六日以電話請求甲○○勿扣留該管理處原向三暉公司訂購之Ｎ九五口罩，並派李柏鋒於九十二年五月七日前往衛生署協調。
甲○○明知李柏峰請求衛生署准許已向三暉公司徵用之Ｎ九五口罩中之五萬個交付台塑總管理處，與上開徵用之目的不符，本應拒絕李柏峰之請求，惟經李柏鋒一再懇求而首肯，並於九十二年五月七日，利用三暉公司通知衛生署領用Ｎ九五型口罩之機會，指示該署秘書室不知情之司機張雲勇偕同李柏鋒前往三暉公司領取Ｎ九五型號口罩十一萬二千八百個運回臺北市○○○路○○○號衛生署後，再將其中五萬個ＳＨ二九五○Ｎ九五型號口罩交付李柏峰，由李柏峰雇用之卡車運回台塑總管理處供長庚醫院醫療體系使用。
甲○○知悉衛生署當日係向三暉公司提領十一萬二千八百個口罩，因指示張雲勇將其中五萬個口罩交付台塑總管理處，並對於不知情之衛生署秘書室負責登載「行政院衛生署秘書室經手Ｎ九五進貨明細表」之歐素芬，事後應會依張雲勇所提供之數據為不實登載亦知之甚詳，甲○○為秘書室主任對於此不實之記載亦明知負有防止其發生之法義務，竟能防止而不防止，惟為掩飾上情，而任由歐素芬在其掌管屬公文書性質之「行政院衛生署秘書室經手Ｎ九五進貨明細表」中，就九十二年五月七日向三暉公司進貨量處為「６２８００」之不實登載，並據以行使呈報負責督導秘書室採購業務之主任秘書吳憲明及衛生署副署長楊漢湶，足以生損害於衛生署對於防疫物資採購、調度及分配之正確性。
理 由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、證據能力認定：
一、本件辯護人對於被告九十二年五月二十一日及同年六月五日檢察官偵訊中所為之供述，以檢察官違反刑事訴訟法第九十五條之告知義務而主張無證據能力。
（一）按違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問受拘提、逮捕之被告或犯罪嫌疑人時，違反第九十五條第二款、第三款之規定者，準用前項規定，刑事訴訟法第一百五十八條之二定有明文。查本件辯護人係主張被告在檢察官偵訊中所為之供述，以檢察官違反刑事訴訟法第九十五條之告知義務而主張無證據能力，惟刑事訴訟法第九十五條雖規定，訊問被告應先告知之事項，但僅就檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問違反第九十五條第二款、第三款之規定者，明訂無證據能力，對於檢察官苟有違反告知義務則未明訂法律效果，此部分自無適用之餘地。
（二）又刑事訴訟法第九十五條係針對「被告」而課予偵查犯罪公務員告知之義務，惟查本件係由行政院衛生署政風室於九十二年五月二十日以衛署政室密字第０一二二號函陳報當時該署秘書室主任甲○○疑有將該署統一採購之Ｎ九五口罩私下挪交財團法人長庚紀念醫院之政風資料，函送法務部政風司，再轉交臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，該署檢察長於翌日（二十一）批分他案（九十二年度他字第三四０三號）由檢察官處理，承辦檢察官旋於同年月二十一日傳喚證人張雲勇等人及甲○○到署訊問，於訊問甲○○後，依刑事訴訟法第九十五條規定告知甲○○被告之相關權利（參見偵字第一二一九一號卷第八十三頁反面）；嗣於同年六月五日雖未再告知相關權利，惟因先前已告知，即無再予告知之必要甚明。
（三）按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四亦定有明文。本院另審酌１、違背法定程序之程度；２、違背法定程序時之主觀意圖；３、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）；４、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；５、犯罪所生之危險或實害；６、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；
７、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀（參見最高法院九十三年台上第六六四號判例），認為縱當時檢察官訊問被告違反刑事訴訟法第九十五條告知義務，對於被告訴訟上防禦權影響不大，被告此部分供述應具有證據能力。
二、本件辯護人對於證人張雲勇於衛生署政風室之訪談紀錄亦主張無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，上開證言復不符合同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，該證言自無證據能力。
三、本件被告及其辯護人就其餘證據並未主張無證據能力，而分別分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四、第一百五十九條之五第一項、第二項之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件證據。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、對被告有利之證據及其抗辯：
一、被告辯護意旨狀稱：
（一）被告主觀上並無徵用本件Ｎ９５口罩之認識：⑴吳憲明為被告之長官，亦參與歷次ＳＡＲＳ會議，明知
徵用口罩為行政院權限，其於第一審證述「要以徵用是甲○○」講的，顯為不實。
⑵被告交予吳媛隸草稿為三暉公司自擬草稿，改為徵用函
為吳憲明及吳媛隸二人筆跡，被告並不知情，而修改後並未文稿並呈，致被告不知情下在九十二年五月四日函稿草稿上蓋章，惟被告確無徵用口罩之認知。
⑶被告於九十二年五月七日參加立法院國民黨團記者會上
，表示係依傳染病防治法在市面上進行口罩採購，有翌日中華日報可參。
（二）被告確有發放Ｎ９５口罩權限：⑴被告任職衛生署秘書室，依衛生署分層負責明細表代碼
０６－０３２（三）物品之驗收、保管、核發，此工作項目屬被告之職責權限，其中所稱物品自包含醫療、衛生相關用品，是平時被告對署內物品之核發即有法定權限。
⑵依傳染病防治法規定，於傳染病ＳＡＲＳ發生時，衛生
署有採購、儲備防治傳染病藥品、器材之責，必要時並撥給需要單位，被告執行採購、儲備撥放藥品、器材屬被告權責，是於ＳＡＲＳ期間自有發放口罩權限。
⑶依行政院衛生署組織系統表，秘書室為直屬衛生署單位
，被告（秘書室）為疾病管制局、國民健康局之上級機關，是疾管局、國健局有關事務執行不能取代被告原有權限。
⑷ＳＡＲＳ疫情期間，被告擔任後勤中心主任，依該分組
之醫療及疫情控制分工後勤組工作項目「１. Ｎ９５口罩進貨、分配：：」，被告對口罩有分配權限無疑，而當時行政院與國防部間疫情相關事項，對於衛生署均以被告為窗口，益明被告被授與相當權限。
⑸衛生署副署長楊漢湶於九十二年五月一日立法院備詢，
公佈醫療機構買不到Ｎ９５口罩直接與被告聯絡，嗣後於偵審中翻異其詞，若此，楊副署長之備詢報告豈非欺騙大眾？而發放口罩亦屬被告決定權限，倘被告應發放而不發放，而使疫情擴散，將被追究廢弛職務罪責。
⑹衛生署長涂醒哲於偵訊後，曾於九十二年五月二十三日
以書函向檢察官就偵訊有不完整之處提出說明：「其在防疫戰時速度應更快：：不宜以傳統逃避責任之方式層層請示，這點李主任反應應受鼓勵才是」。
⑺證人施文儀於九十二年擔任衛生署企劃處處長兼署長辦
公室主任，施文儀負責考管，被告為其考管對象之一，施文儀對被告權責甚為了解，其作證堪認屬實。
（三）被告並不該當貪污治罪條例之圖利罪：⑴本件被告縱逾越權限發放口罩予台塑總管理處，惟公訴
人並未舉證係屬違背何種法令，充其量僅違背公務員服務法之規定，非屬貪污治罪條例之違背法令。
②被告未圖利台塑管理處，台塑管理處亦未獲不法利益：
衛生署發放醫院及衛生局之口罩，於九十二年五月九日始收費，則五月九日前發放予醫院之口罩既不收費，縱長庚醫院領取之五萬個口罩為衛生署所有，被告亦無圖利長庚可言，又該五萬個口罩之貨款由三暉公司向長庚醫院請款，並由長庚醫院支付，此有統一發票及匯款通知可稽，故長庚亦未獲任何利益；由證人即衛生署疾管局會計主任陳淑華於第一審證述亦可知，長庚非但未獲不法利益，反多支付五萬個口罩費用。另當時採購Ｎ９５口罩數量足夠各醫療所使用，並無因此產生排擠使用問題。被告所為與貪污治罪條例第六條之圖利罪構成要件不符。
二、被告於本院庭訊時辯稱：當初涂醒哲署長叫伊講這件事，即代表這件事係伊負責，而要徵用Ｎ９５口罩就必須要先做數量控管，且依行政程序法規定，不能僅針對一家為之。本案簽呈上的章確為伊所蓋，但伊是不小心蓋了一個糊塗章，伊以為那是照伊意思打的公文。依法連涂署長亦無徵用權利，徵用乃行政院長的權利云云。
貳、認定之理由：
一、被告明知台塑總管理處原向三暉公司訂購之口罩已經衛生署徵用：
（一）查衛生署為因應防疫需要，嚴重呼吸道症候群防制及紓困暫行條例之規定，於九十二年五月四日函告三暉公司自九十二年五月四日起徵用三暉公司所生產之Ｎ九五口罩，全數供衛生署統籌分配各醫療院所及防疫人員使用。三暉公司即日起不得販售、交付、轉讓或贈予經銷商、其他公私機構或個人。徵用Ｎ九五口罩供應時間、交貨地點及補償金額，衛生署將另行接洽，有衛生署九十二年五月四日衛署秘字第○九二一五○○一一八號函在卷可憑（九十二年度偵字第一二一九一號偵查卷一第四頁）。該函文明確表明徵用之對象為三暉公司，徵用之範圍為該公司全部之Ｎ九五口罩，並要求該公司不得再販賣、交付、轉讓或贈予其他人甚明。
（二）又證人即三暉公司經理簡成源於偵查中證稱：五月三日可以交貨之Ｎ９５口罩是扣除長庚可以供給（衛生署）的數量，談的是部分徵用。是收到九十二年五月四日行政院衛生署000000000號函，因為政府全數徵用，所以不能獨厚長庚，因為這和當初談的不一樣，所以立刻打電給甲○○，是否要將長庚納入．．．李主任（即被告）說全部徵收，包括原預留給長庚的。沒有請求衛生署將五月七日領得之其中五萬個口罩發放給長庚，既已徵用，就應由長庚和相關單位協商。五月四日我傳真到長庚告知三暉公司口罩被徵用。五月七日因數量大，且長庚於當日早上有向我爭取五萬個口罩的貨，為確保直接出貨給衛生署，所以才請衛生署提出如附件（三）的公文（指衛生署秘書室同意衛生署張雲勇先生提領Ｎ９５口罩十一萬二千八百套共四百八十箱，衛生署政風室告發函附件（三）。衛生署五月七日提貨後，長庚的郭小姐要我們開五萬個的發票給他們，但我說點交的單位是衛生署，請他們去找衛生署等語（九十二年五月二十六日筆錄同偵查卷第一五八頁以下）；又其於原審證稱：五月四日收到衛生署的公文，上面記載全數徵用，我們的認知就是要在五月七日全部交給衛生署。之前我們跟甲○○主任討論的時候是將長庚醫院排除在供應之外，五月一日及三日談的不是徵用。五月四日徵用公文來，我跟黃梅麗小姐確認了，五月七日長庚醫院要拿那五萬個的時候，我就要求衛生署發文給三暉公司同意我們直接發放那五萬個口罩給長庚醫院。五月四日收到正式公文，所以確認要把長庚醫院納進去徵用範圍等語甚明（原審九十三年六月二日筆錄）。
另據三暉公司於九十二年五月四日致台塑總管理處之傳真函所載（同偵查卷一第一００頁），由於上週以來ＳＡＲＳ疫情嚴重，依行政院衛生署秘字第０九二一五００一一號函，自即日起衛生署需徵用本（三暉）公司所生產的之Ｎ９５口罩，本公司與貴公司所有的有關Ｎ９５的合約單均需暫停供應，請貴公司將之前針對此兩項產品已下的訂單取消，並將電腦改成停止供貨等語。由證人簡成源之證述可知，三暉公司與甲○○在九十二年五月四日之前談論之口罩數量固不包括台塑公司原訂貨的數量，但在三暉公司於九十二年五月四日收到衛生署上開徵用函之後，台塑公司原訂貨的數量已包括在衛生署之徵用範圍，三暉公司及台塑總管理處對徵用之事知之甚明，而被告甲○○亦表示係全數徵用，倘非屬徵用，三暉公司豈有不依照與台塑總管理處之原供應契約供貨，反而停止供貨之理，並於台塑總管理處要求供貨時，又何須取得衛生署之同意？
（三）依證人即台塑總管理處物資供應處副處長李柏鋒於偵查中證稱：「．．．五月七日，我赴衛生署秘書室，當時李主任不在，有一位科員黃梅麗說李主任於五月六日晚上開完會議，表示不同意給長庚五萬個口罩，黃梅麗小姐並說李主任有交待說五萬個口罩不得給長庚，我當時很急．．．當時李主任打電話回來，我請求和李主任說話，我懇求李主任給我們口罩．．．當時李主任不同意，回答我有困難．．．之後李主任回來．．．我進入李主任辦公室，再去拜託他，後來他又同意了．．．。他們同意之後，要補程序，才補做（指衛生署政風室告發函附件七）等語（九十二年五月二十二日筆錄同偵查卷一第九十三頁以下）；又其於原審證述：九十二年五月七日在秘書室主任辦公室，我向甲○○拜託我們的口罩可否給我們，他說這口罩本來是長庚的，衛生署也有困難，有一部分口罩可以給我們，李主任有同意這部份他會交待。（問：長庚醫院如何得知三暉公司訂購的口罩被徵用？）我們跟三暉公司要我們的口罩，三暉公司原本都很正常在交貨，但那一次有傳真稿給我們，說他們沒辦法交貨等語（原審九十三年六月二日筆錄）。又長庚醫院於九十二年五月七日以（九二）長庚院北字第０九九號函衛生署（即衛生署告發函附件七），主旨載明「敬請鈞署准予本院提領防治嚴重急性呼吸道症候群疾病所需之Ｎ９５口罩五萬只」，說明為「一、本院日前向三暉綜合股份有限公司訂購之Ｎ９５口罩二批，嗣後經鈞署徵用統一調度，再奉核准本院提領五萬只在案。二、為應本院防治ＳＡＲＳ疾病所有同仁防護安全之急需，敬請鈞署惠予如數核准，至感德便」，有財團法人長庚紀念醫院九十二年五月七日（九二）長庚院北字第０九九號函一份在卷足稽（同偵查卷一第二十七頁）。由證人李柏峰之證述可知李柏峰本人、衛生署秘書室之職員黃梅麗均知衛生署原先並不同意給長庚醫院五萬個口罩之事，被告甲○○亦知之甚詳苟被告主觀上並非認定係徵用，其又有何權利拒絕三暉公司同意交付台塑總管理處五萬個口罩；證人李柏峰又焉需取得被告之同意？並於事後發函衛生署敘明「前向三暉公司訂購之Ｎ９５口罩經該署徵用」乎？
（四）再證人即台塑總管理處行政中心副主任楊麗珠於偵查中證稱：三暉公司通知原本是我們訂的口罩被衛生署徵用，長庚當時非常需要口罩，所以我向莊逸洲報告，請莊副主任委員和衛生署溝通一下，後來莊副主委給我甲○○辦公室及行動電話，五月四日我有叫李柏峰和甲○○聯絡，當天找不到人。五月六日我接到李柏峰電話，東西仍不得向三暉取得。我就打電話找李中杉，說請他先給我三暉應交給長庚的貨，甲○○反而拜託我說將部分交給衛生署。長庚醫院向三暉公司訂貨是十一萬二千八百個，我當時和甲○○說希望留給我一星期的量五萬個，甲○○當時說他會向三暉說，我們長庚可提領五萬個，於是我將此信息告知李柏峰。五月七日李柏峰去衛生署交涉，打電話回來說該批貨由衛生署徵用，要由衛生署才可領。我又叫李柏峰問甲○○要用什麼方法可提後，李柏峰回行政中心說要補一個公文，李柏峰說要有這公文（指長庚醫院第０九九號函）才可將貨提回來等語（九十二年五月二十二日筆錄同偵查卷第九十四頁以下）；其於原審證稱：我們醫院到貨的口罩被卡住了，我們醫院只剩一天多的量，聽說是衛生署要徵召這個量，我們就趕快去跟衛生署報告這是我們定期要交貨的量，所以向李主任報告。李主任說他也知道這是長庚醫院長期訂貨的口罩，他說要算一下全國長庚醫院的用量，能不能先領一些，其他給別的醫院用。我跟他說希望留五萬個可以應急，其他由衛生署支配。看過九十二年五月七日（九二）長庚院北字第○九九號函，是李柏峰副處長帶去。該函是甲○○主任在前一天核准；是李柏峰告訴我說我們所訂的口罩，被衛生署通知徵用等語（原審九十三年六月二日筆錄）。
又證人即長庚醫院決策委員會副主任委員莊逸洲偵查中證稱：五月五日疫情嚴重時，楊麗珠到我辦公室表示Ｎ九五口罩不夠，本來要交一批貨，被衛生署徵用，楊麗珠拿衛生署給三暉的公文給我看，看完公文我要楊麗珠去把貨要回來，聯絡三暉，三暉回答衛生署不同意，口罩被徵用，不能出貨。五月六日，因三暉不同事，我打給秘書室。李主任經過二、三十分鐘就回電給我，我說三暉的貨被衛生署徵用，貨是我們訂的，衛生署不可以隨便拿走，五月七日就要斷貨會影響醫護人員生命，李主任說口罩都缺，可否不要一次都取走，我說請楊副主任和他聯絡細節部分（九十二年五月二十三日筆錄同偵查卷一第一四四頁以下）；其於本院證稱：是楊麗珠和李柏峰向我報告，我們有一批向三暉公司的口罩訂貨，還沒交貨在海關被衛生署封，且我們庫存也沒有了，若缺貨會產生很嚴重的影響，能不能跟衛生署的長官聯絡一下，看看能不能把我們的或一部分放行，讓我們渡過難關（九十三年六月二日筆錄）。
互核上述李柏峰、楊麗珠、莊逸洲三人之證述及上開長庚醫院第０九九號函，台塑總管理處向三暉公司訂購之Ｎ９５口罩因經衛生署徵用，三暉公司拒絕交貨予台塑總管理處，該三人始為徵用一事找被告甲○○，被告甲○○豈有不知該三人所為何事而來之理，倘非徵用，台塑總管理處大可依原訂契約請求三暉公司交貨，又何須至衛生署秘書室請求甲○○同意三暉公司交貨之理，況長庚醫院上開函文亦明示經徵用，奉核准始提領，而該核准之人為被告甲○○，亦經證人楊麗珠證述如上，是被告辯稱不知徵用一事，尚難採信。
（五）再查，證人即衛生署主任秘書吳憲明於本院證稱：要以徵用方式處理是甲○○告訴我的，它原稿的說明一也是引用ＳＡＲＳ暫行條例第七條的徵用條款，它原來就是徵用的意思等語（本院九十三年五月五日筆錄）；證人即衛生署秘書室科員黃梅麗證稱：衛生署九十二年五月四日衛署秘字第○九二一五○○一一八號函是我發的，草稿影本吳媛棣所擬，而上面的字是主秘改的，五月四日為星期日，因為當天很急，所以吳媛棣拿草稿給我經主秘修改過，我照打之後，主管們均批示後，我才發文等語（九十二年五月二十三日筆錄同偵查卷一第一三四頁背面）。
又上開衛生署向三暉公司徵用口罩之函稿，經科員黃梅麗、秘書室主任甲○○核章、主任秘書吳憲明及署長涂醒哲批示後始發文，有該文之函稿一份附卷為憑（同偵查卷一第一四一頁），而被告復自承該簽呈上的印章確是我所親蓋的等語（參見本院卷第一二一頁）。參以被告甲○○身為衛生署秘書室主任，負責防疫物資之採購（詳後述），當時有關ＳＡＲＳ之相關報導，均經新聞媒體廣為宣傳，其對ＳＡＲＳ條例之公布生效及政府機關為防疫需要可徵用民間防疫物資之規定不可能不知。綜合上述證人簡成源、李柏峰、楊麗珠、莊逸洲、吳憲明、黃梅麗之證述及衛生署徵用函、稿、長庚醫院准予提領函等資料，足證被告李中杉對衛生署徵用三暉公司所有Ｎ９５口罩（包括台塑總管理處訂購之數量）之事不僅知之甚明，且為處理經過之核心人物，豈有不知徵用之事之理；再者，衛生署確於九十二年五月七日至三暉公司提領口罩十一萬二千八百個，此為被告所自承，復有證人即衛生署司機張雲勇於偵、審中證述明確（詳後述），應堪置信，苟衛生署未徵收該十一萬二千八百個口罩，又焉需於當日向三暉公司提領該公司上開數量之口罩？又三暉公司為何不直接將其中五萬個口罩交付予長庚醫院？長庚醫院又為何不直接向三暉公司領取五萬個口罩，而需先透過衛生署先向三暉公司領取全部口罩，再向衛生署取得其中五萬個口罩？此在在均證明被告對於衛生署此次從三暉公司所取得之Ｎ９５口罩係徵用之性質至為明瞭無訛。其辯稱：並沒有徵用，是屬於代轉，主觀上亦無徵用本件Ｎ９５口罩之認識云云，與事實不符，難以採信。
二、被告雖辯稱：徵用口罩為行政院權限云云。惟查嚴重呼吸道症候群防制及紓困暫行條例（下稱ＳＡＲＳ條例）係於九十二年五月二日總統令公布，0月0日生效，其中第七條規定：「各級政府機關為迅速執行救人、安置及防疫工作，得向民間徵用土地、工作物、建築物、防疫器具、設備、藥品、醫療器材、污染處理設施、車、船、航空器及其他經中央衛生主管機關公告指定之防疫物資，並給予適當之補償；其補償辦法，由行政院定之」，並未規定僅行政院才得為徵用行為；復參以衛生署於其後為因應ＳＡＲＳ防疫需要，亦曾數次以衛生署名義公告徵用國內口罩（參見九十二年五月十九日衛署藥第0000000000號、九十二年五月十四日衛署秘第0000000000號），亦非由行政院公告發布，被告所辯自難採信。再者，縱被告所辯可採，惟依前所述，被告當時主觀上之認知既為「徵用」，其對於其後所為具違法性之認識亦難以卸責。
三、據證人即衛生署司機張雲勇於偵查中證稱：主任甲○○於五月七日叫我去三暉公司提領口罩，李主任提到有五萬個口罩因長庚醫院之前已經訂，要還給長庚。將其中署內需要先卸下六萬二千八百個，其餘的才載去長庚，五萬個給了長庚，由李柏峰在附件五（即簽收單，同偵查卷第二十一頁）簽名（九十二年五月二十一日同偵查卷第六六頁以下）；「五月七日到三暉領十一萬二千八百個，只登六萬二千八百個，是甲○○主任指示。（問：為何給長庚的未記入帳上？）因為在衛生署門口已經給長庚了。」（九十二年五月二十七日筆錄同偵查卷二第八頁）；又於原審證稱：五月七日到三暉公司領取口罩是李主任交辦。口罩領回衛生署向李主任報告，隔天才告訴歐素芬。五月七日李主任告訴我，要把五萬個口罩交給長庚醫院。回來時有向主任報告，五萬個口罩已交給長庚，其餘六萬二千八百個放在十五樓的大禮堂。
告訴歐素芬向三暉公司進貨口罩數量六萬二千八百個。
（問：為何讓長庚醫院把五萬個口罩運走？）李主任當天中午交辦等語（原審九十三年五月十九日筆錄）。「（你請歐素芬登載六萬二千八百個，是李主任的意思還是你自己的意思？）是我自己的意思，因為長庚醫院已經取走五萬個」（詳見本院前審上訴字卷第三一五至三一六頁）。
另證人即衛生署秘書室工友歐素芬於偵查中證稱：我幫忙出納、薪資、登錄的工作，主任要我做一個進出貨的統計表。行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５進貨明細表是我做的，做完後，有給主任（指被告）一份，主任秘書一份。明細表之數量，我依簽收單來做的。我是依張雲勇給我的數據鍵入的，我坐張雲勇旁，張雲勇提貨回來寫張數據給我，我再依此數據鍵入的。張雲勇五月七日向我講其中有五萬個口罩是長庚的貨。主任沒有向我提到數量短少一事，我也沒有問。我做好會送給主任看，他核對後再送出去等語（九十二年五月二十一日筆錄同偵查卷一第六八頁以下）；出貨統計表我做好後會交給吳媛棣看，然後再拿給李主任看，但吳媛棣也會交給主秘看。（問：主任是否會向你稱有些數據有誤要更正？）就預估數部分會要我更正，其他則以張雲勇之數據為依據（九十二年五月二十三日筆錄同偵查卷一第一三三頁背面）；「（問：當天衛生署進十一萬二千八百個，為何只登六萬二千八百個？）是張雲勇告訴我的，他直接登好三暉進貨六萬二千八百個。康寧（醫院）這部分，領據都在張雲勇那邊，我只是依張雲勇給我數據登載。康寧部分後面附註三暉公司尚未徵用前已訂貨本署代為轉發是甲○○主任叫我註記的。永仁醫院註記緊急借用，也是李主任叫我註記，台北市醫師公會後面註記（萬華區疫情緊急借用分發診所使用）也是。（問：為何長庚部分未註記？）我不知」（九十二年五月二十七日筆錄同偵查卷二第七頁）；又於原審證稱：行政院衛生署經手Ｎ９５口罩進貨明細表，五月七日三暉公司數量六萬二千八百個是我登載，張雲勇口頭給我的數量等語（原審九十三年五月十九日筆錄）。
再依證人即衛生署主任秘書吳憲明亦證述：見過行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５進貨明細表，這是我們得知供需狀況，瞭解衛生署掌握多少Ｎ９５的量等語（九十二年五月二十七日筆錄同偵查卷二第十二頁）。
依上開證人所述，行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５進貨明細表，其中五月七日向三暉公司之進貨數量原為十一萬二千八百個，惟竟為六萬二千八百之不實登載，係因歐素芬依張雲勇提供之數據登載，張雲勇係依被告之指示先交付其中五萬個口罩予台塑總管理處，方將此不實之內容轉告予歐素芬登載。
按不純正不作為犯係指對於構成要件該當結果的發生負有防止義務之人，不為其應為的防止行為，致發生跟以作為的行為方式實現不法構成要件情況相當的不作為犯（參見林山田著刑法通論下冊增訂九版第二百零一頁）。本件被告身為行政院衛生署秘書室主任，之前亦曾擔任疾病管制局會計主任，對於財物之購置分配處理與帳目核銷之程序暨向三暉公司徵用全部口罩均知之甚詳，且對於正確記載於九十二年五月七日向三暉公司用徵用提領十一萬二千八百個口罩應居於「保證人地位」（按即對於構成要件結果的發生負有防止其發生的法義務），今既明知衛生署係向三暉公司徵用全部口罩，衛生署當日確係向三暉公司提領十一萬二千八百個口罩，卻指示張雲勇自三暉公司提領之十一萬二千八百個口罩中，將五萬個口罩交付台塑總管理處，並對於歐素芬應會依張雲勇所提供之數據不實登載為六萬二千八百個亦知之甚詳，此由其後證人歐素芬曾交付行政院衛生署秘書室經手之Ｎ９５進貨明細表一份予被告已如歐女前開所證自明，被告對於此不實之記載負有防止其發生之法義務，且能防止而不防止，對於發生不實登載之結果，自應負責。
四、被告並無發放口罩之權限：
（一）被告一再辯稱其有發放Ｎ９５口罩權限。
（二）查據證人即衛生署主任秘書吳憲明偵查中證述：原是ＣＤＣ（疾病管制局）採購，因為採購不足，由秘書室採購，採購完也是交給ＣＤＣ分配。沒有授權李中杉做分配，先前是疾病管制局，後來由國健局分配，不過幾十個或主管視察，依需要可由秘書處提供，他只能應相關人員臨時需而應急之用，不是大批，只有不超過一百個以內等語（九十二年五月二十七日筆錄同偵查卷二第十一頁以下）；又其於本院證稱：依據五月一日ＳＡＲＳ疫情小組會議，那時指示由秘書室負責採購，供應部份是由疾病管制局負責，五月六日另外一個會議指示，將分配口罩交給國民健康局等語（原審九十三年五月五日筆錄）。
證人即衛生署副署長楊漢湶偵查中證稱：秘書室是主任秘書督導。沒有授權甲○○可分配秘書處採購物資，從來沒有過，在立法院的答詢，只是說秘書室有採購一些口罩，提供委員這個聯絡的窗口，不是談內部的分工。五月六日前是疾病管制局分送，五月七日以後統一由國健局發，我們未指示，也未授權秘書室發。約於五月底才見到該公文（指長庚醫院五月七日（）長庚院北字第○九九號函）。（問：甲○○有無口頭請示發給長庚五萬口罩之事？）我完全不知情。涂署長歷次會議中指示，秘書室是採購，並無發送署外單位的指示，最多由秘書拿出量少的口罩用於署內開會用，和發送給醫院的不一樣（九十二年六月五日筆錄同偵查卷二第三一頁）；又其於本院證稱：五月六日是分界點，以前由疾病管制局，以後是由國民健康局負責發放（口罩）。五月一日到立法院備詢，有幾位立法委員說買不到口罩，我答覆意思是說衛生署秘書室是採購口罩的聯絡窗口，不包括發放，分工是依據我們內部長官的分工原則來辦等語（原審九十三年五月五日筆錄）。
證人即衛生署副署長李龍騰於本院證稱：去年四、五月間各醫院防護衣及口罩都有嚴重不足現象，有些醫院會透過民意代表來關心，我會根據訴求，向相關同仁轉達，請他們依法給予合理幫助。萬華（指華昌大樓封樓，萬華衛生所所長請求）我有請被告給予協助，但沒確切的指示，沒有說多少量等語（原審九十三年五月五日筆錄）。
證人即前衛生署署長涂醒哲偵查中證稱：和平醫院封院之後，採買由秘書室主任甲○○，分配是ＣＤＣ（疾病管制局），後來由國健局去分配，他人捐贈由健保局。秘書處沒有權決定分配發放，我未指示其（指被告）直接分配，ＣＤＣ才分配，醫院如有需要向ＣＤＣ或國家健康局要。甲○○當時和ＣＤＣ為聯絡的窗口，至於如何分配，是由他和ＣＤＣ及使用單位決定，原則多採購、多分配，我未特別授權，所以需要甲○○和ＣＤＣ協調，我有請楊副署長督導等語（九十二年五月二十二日筆錄同偵查卷一第一一０頁以下）。
證人即疾病管制局秘書室簡任秘書陳俊良偵查中證稱：「五月二日以後，和平醫院封院後才發現Ｎ九五口罩於市面上買不到，才回報署裡統籌處理，之前有開過應變小組會議，有提到採購是由衛生署秘書室。五月二日之後，甲○○把採購事由由其處理，他答應每日給四千個，由我們分配，五月九日才拿到第一批貨。（疾病管制局）秘書處由五月二日至五月九日沒有收到任何衛生署秘書室採購的Ｎ九五口罩，當時發的都是我們自己存貨及廠商捐贈，非由秘書處所提供的。疫情一開始是由疾病管制局發放，市面上買不到了，醫院才向疾病管制局求救。五月六日的決議是由國健局發」（九十二年五月二十六日筆錄同偵查卷二第三頁）。
證人即疾病管制局監測調查組科員林麗雯偵查中證稱：「我是有做發放，發放原則由局長定，國健局的發放公式，我們也有類似的，只是數字不太一樣。數量是依醫院請領數量，依照公式，計算出來的數目再發送給各醫院。我是依醫療機構的需求，計算後，再告知疾病管制局秘書室應該要發放多少。五月九日國健局才宣布發送口罩要收費二十九元，之前疾病管制局是不用錢，疾病管制局計算的公式是指發放給一線醫療人員。疾病管制局秘書室辦採購，分發由疾病監測組分發」（九十二年五月二十六日筆錄同偵查卷二第二頁）；「ＳＡＲＳ的病例數乘上十，後來改為五十，再加基本數，該公式是代表一天的量」（九十二年六月十二日筆錄同偵查卷二第八三頁）。
以上證人均證稱被告並無發放Ｎ９５口罩之權限。
（三）次查，由行政院衛生署秘書室經手Ｎ９５口罩出貨數量明細表（5/6-5/17）之紀錄：四日一０二家醫院一六四七個、五日國健局四六八０個、六日署長室（駐台外國使節及外賓使用）七二０個、陳淑娟轉北縣衛生局借三重醫院用二四０個、松山醫院四八０個、國健局四００００個、七日國健局六００００個、八日永仁醫院（緊急借用）一六八０個、送驗二０個、疾管局二０個、九日國健局七一０００個、疾管局五０００個、衛教一個、十日國健局三六五００個、台北市醫師公會（萬華區疫情緊急借用分發診所使用）一千個、私立醫療院所協會（緊急借用）一００個，除少部分（至多不超過一千六百八十個）外，其餘衛生署秘書室每日所有出貨之口罩幾乎全部均送由國健局（詳偵查卷一第十一頁），而非由衛生署秘書室發放，亦得佐證。
（四）再由衛生署歷次ＳＡＲＳ會議，①九十二年五月一日上午七時三十分行政院衛生署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組暨醫療及疫情控制組第二次會議，該次會議決議後勤中心採購之口罩，統一由疾病管制局秘書室發放，有該次會議紀錄在偵查卷可憑（同偵查卷二第三六頁）；②九十二年五月六日「衛生署醫療及疫情控制組暨本署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組第七次會議」紀錄：有關Ｎ９５口罩進貨數量明細預估表業已製作完畢，近期內美國３Ｍ公司亦可運送十萬個口罩來台，請楊副署長統一督導由衛生署支援口罩之發放事宜（原審卷一編號十八號）；③九十二年五月八日「衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第七次會議」紀錄亦載明：由於少許單位直接向衛生署領用（或借用）該等物品，本局（國健局）代表張主秘與衛生署秘書是李主任（被告）協議，該等單位之發送狀況由衛生署負責，事後將其出貨量登記於本局資料清冊，迄今該項事務尚未完成交接等語（原審卷一編號十九號）；④九十二年五月八日「醫療及疫情控制組暨本署ＳＡＲＳ疫情災害管控小組第九次會議紀錄」主席裁示「後勤中心取得及各界捐贈之口罩、防護衣等各項物資之發放，請楊副署長漢湶協調並督導由一專責單位負責」（原審卷二編號五十五號）；⑤九十二年五月十日「衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第八次會議」楊副署長於會中指示口罩、防護衣由國健局發放。楊副署長僅係重申防護衣及口罩由國健局負責發放，五月九日之後口罩要收費，並非表示五月十日以後口罩始由國健局發放，此由該次會議第（六）點「Ｎ９５口罩及隔離衣進貨窗口是署甲○○主任，由國健局負責發放，五月九日起，口罩要收費」之紀錄即明（原審卷二編號五十六號）。
且前開會議均載明被告係負責Ｎ９５口罩等防疫物資之「採購」，五月六日之前由疾病管制局發放，楊副署長漢湶督導，五月八日縱少許單位經被告協調借用，亦應登記於國健局清冊，均未見有任何主席指示或決議授權被告有發放口罩等防疫物資之權。
（五）依證人吳憲明、楊漢湶、李龍騰、涂醒哲、陳俊良、林麗雯之證述、上開出貨明細表及歷次衛生署會議，均見上至衛生署署長涂醒哲，下至疾病管制局科員林麗雯均知防疫物資之採購為衛生署秘書室甲○○負責，之前由疾病管制局分配（五月六日前），之後由國家健康局分配（五月七日後）。歷次衛生署會議均未授權被告發放、分配口罩等防疫物資。被告僅為醫療機構、民意代表之聯絡窗口，充其量僅有緊急調度口罩之權，調度之數量並未超過一千六百多個，五月七日之後Ｎ９５口罩大部分均送由國健局，甚至五月六日之前分配Ｎ９５口罩亦須與疾病管制局及使用單位共同決定，而非由被告一人決定。且縱如被告共同與疾病管制局或國家健康局發放防疫器材Ｎ九五口罩，亦有疾病管制局或國民健康局所訂之標準可資遵循（以現收治ＳＡＲＳ病患數乘以五十個（之前為十個）加基本數，醫學中心五百個、區域醫院二百個、地區醫院五十個、通報醫院為二十個，詳如扣押物品編號二第一頁及第十三頁），被告於九十二年五月七日未與國民健康局協調或報告上級長官，在有徵用命命之情形下，即率將自三暉公司徵用之十一萬餘個口罩中將近一半數量之口罩五萬個發放予台塑總管理處，顯然已逾越其權限甚鉅。被告所辯尚難置信。
（六）末，縱被告有發放自三暉公司徵用口罩之權限，惟亦應先將徵用提領所得之全部口罩登載於行政院衛生署秘書室經手之Ｎ９５進貨明細表，再依權責發放予台塑總管理處，今捨此不為，即有違法之處。況此適足以證明被告應無發放之鉅量口罩之權限，或因有其他醫療單位亦急需Ｎ９５口罩，而無法獨厚予台塑總管理處，故未將自三暉公司提領所得之全部口罩登載在進貨明細表中，以規避上情甚明。
五、綜上各情，被告前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告此部分犯行，洵堪認定。
丙、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十二年五月七日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、修正前刑法第七十四條規定：受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上、五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：（一）未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。（二）前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。
惟依九十五年七月一日修正公布施行之刑法第七十四條第一項則規定僅以故意犯罪為限，不包含過失犯罪；另於第二項規定得斟酌情形命犯罪行為人為各款義務等。
惟依最高法院第八次刑事庭會議決議，認被告犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應逕適用裁判時即新法第七十四條之規定（參見最高法院九十五年第八次刑事庭會議紀錄）。
貳、論罪：
一、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實事項之公文書罪。
二、被告利用不知情之張雲勇、歐素芬為上開犯行，係屬間接正犯。
丁、原判決撤銷之理由：
壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：中華民國犯罪減刑條例於九十六年六月十五日經立法院三讀通過，經總統公布，於同年七月十六日施行，查本件被告犯罪時間，均在九十六年四月二十四日以前，且所犯罪名及宣告刑，悉合於減刑條件，應予減刑，原審未及審酌，尚有未洽。
貳、被告否認犯罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
參、爰審酌被告之犯罪動機、目的係應台塑總管理處醫療所需之要求，而交付其口罩，並非為牟取私益；犯罪時未受到任何刺激；犯罪手段平和；犯罪行為人之職業為公務員，生活狀況正常；前無前科紀錄，品行良好；犯罪行為人學歷為大學畢業，智識程度高；其違反義務之程度不高；犯罪危及其他醫療院所照顧ＳＡＲＳ病患之第一線醫護人員之生命身體安全，所產生危險或損害中等；犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而應予以減輕其刑。
肆、末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告五年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表可稽；且並未因本件犯罪而有獲得實際利益，兼衡所為亦係供應抗ＳＡＲＳ期間醫療院所第一線醫療人員使用，經本次罪刑之宣告後，已知所警惕而無再犯之虞，本院因認對其宣告刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款併諭知緩刑三年，以勵自新，惟應向公庫支付新台幣十萬元，以資警惕。
戊、對於其他公訴事實之判斷：
壹、公訴意旨另認為：被告甲○○原係行政院衛生署（下稱衛生署）秘書室主任（已於民國九十二年五月二十二日調任為衛生署簡任秘書），為依據法令從事公務之人員。明知依公務員服務法第一條、第六條之規定，公務員應依法律命令所定，執行其職務，且不得假借權力，以圖本身或他人之利益。被告對於非其主管之事務，竟基於圖利長庚醫院之犯意，違背公務員服務法第一條、第六條之規定，於九十二年五月七日，利用三暉公司通知衛生署領用Ｎ９５型口罩之機會，指示不知情之秘書室司機張雲勇偕同李柏鋒前往三暉公司領取Ｎ９５型口罩十一萬二千八百個後，故意違反發放之程序，擅自將公務上持有之其中五萬個ＳＨ二九五○Ｎ９５型口罩（徵用價為每個新台幣《下同》二十元），在台北市○○○路○○○號衛生署前交予長庚醫院，圖長庚醫院不法利益，因而使長庚醫院獲得核計一百萬元之不法利益，因認被告另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之圖利罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
而貪污治罪條例第六條第一項第五款之犯罪構成要件為：
對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，苟未獲得利益則不構成本罪。
參、查衛生署發放予醫院及衛生局之口罩，於九十二年五月九日後才開始收費，此有九十二年五月十日衛生署ＳＡＲＳ疫情防治分區督導第八次會議及九十二年五月十日楊漢湶副署長主持之「醫療用口罩採購協調會」（原審卷二編號五十八）；衛生署秘書室九十二年九月十二日簽呈陳建仁署長核准由衛生署配送各醫療機構之防治ＳＡＲＳ物資，不予收費，行政院秘書長九十二年九月九日院臺衛字第０九二００四八二三九號函請衛生署本於權責自行認定核處，則五月九日前發放予醫院之口罩既不收費，縱長庚醫院領取之五萬個口罩為衛生署所有，被告亦無圖利長庚可言。又該五萬個口罩之貨款計六十三萬元由三暉公司向長庚醫院請款，並由長庚醫院支付，有三暉公司開立予長庚醫院九十二年十二月三日之統一發票（原審卷二編號四十二號）及長庚醫院九十二年十二月十六日匯款予三暉公司之匯款通知（原審卷二編號四十三號），故長庚醫院並未獲得任何利益。證人即衛生署疾病管制局會計主任陳淑華於原審證稱：疾病管制局付給三暉公司的錢是六萬多個，扣掉給長庚醫院的口罩，長庚醫院領回的五萬個口罩疾病管制局沒有付款等語（原審九十三年五月十九日筆錄），顯見被告或長庚醫院並未因此獲得利益。
肆、公訴人仍認被告另犯貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪，而提起上訴，惟被告所為與該罪之構成要件不符，本應為無罪之諭知，因公訴人認與所犯刑法第二百十六條、第二百十三條有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；刑法第二條第一項前段、二百十三條、第二百十六條、第七十四條第一項第一款、第二項第四款；中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官林邦樑到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
刑事第十八庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 段景榕法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳菊珍中 華 民 國 96 年 11 月 15 日附錄論罪法條：
刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。