臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第570號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人 文 聞律師
周奇杉律師上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣士林地方法院八十九年度訴字第四○一號，中華民國九十年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第三○七○號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
甲、公訴人公訴意旨略以：被告丙○○與告訴人王淑華係夫妻關係，惟近年來感情不睦，被告丙○○為取回其所出資，利用告訴人王淑華名義登記操作，在金鼎證券股份有限公司（下稱金鼎公司）之股票，乃基於概括犯意，先於民國八十八年十月三十日，利用保管王淑華印章之機會，未經王淑華之允許或授權，盜用其之印章，蓋在贈與稅申報書及贈與契約書上，並偽造其署押，用以偽造王淑華贈與台灣化學纖維股份有限公司、聯華電子股份有限公司、致福電子股份有限公司、旺宏電子股份有限公司、順德工業股份有限公司、敬鵬工業股份有限公司、華南商業銀行股份有限公司、中華開發工業銀行、國泰人壽、中國國際商業銀行等公司之股票，予被告丙○○之不實贈與稅申報書及贈與契約書等私文書各一份，持向財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所行使，致使財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所承辦該項業務之公務員，據以核發不實之贈與稅不計入贈與總額證明書，被告丙○○於取得前開贈與稅不計入贈與總額證明書後，再持向金鼎公司辦理上開股票過戶於丙○○名下。被告丙○○復於八十八年十一月二十三日，承上揭偽造文書之犯意，以同一手法，未經告訴人王淑華之允許或授權，盜用其之印章，蓋在贈與稅申報書及贈與契約書上，並偽造其署押，用以偽造告訴人王淑華贈與台南紡織、中國化學、方捷電腦、長谷建設、大榮貨運、彰化銀行、台灣工礦、聯昌電子等公司之股票，予被告丙○○之不實贈與稅申報書及贈與契約書等私文書各一份，持向財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所行使，致使財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所承辦該項業務之公務員，據以核發不實之贈與稅不計入贈與總額證明書，被告丙○○於取得前開贈與稅不計入贈與總額證明書後，再持向金鼎公司辦理上開股票過戶於丙○○名下，均足生損害於王淑華及稅捐稽徵機關對於稅籍管理之正確性。因認被告涉犯刑法第二百十條、第二百十六條行使偽造文書罪嫌及同法第二百十四條使公務員登載不實罪嫌云云。
乙、程序部分：
壹、證據清單：證據一：被告丙○○供述（偵訊、原審、本院前審、本院）。
證據二：告訴人王淑華證述（偵訊、原審、本院前審）。
證據三：證人吳永成、彭韡、陳俞帆、楊金錦、潘韻安、
施一珍、彭秋明、王金惠、張傳德、張家麟等證述（偵訊、原審、本院前審）。
證據四：北區國稅局瑞芳稽徵所八十九年五月九日北區國
稅瑞芳汐資第00000000號函附贈與稅申報書、贈與契約書、贈與稅不計入贈與總額證明書各二份（偵卷第十七至三十一頁）。
證據五：丙○○土地銀行存摺（偵卷第五十四至六十九頁）。
證據六：王淑華臺灣中小企業銀行存摺（偵卷第七十至七十三頁）。
證據七：王淑華中國信託商業銀行存摺（偵卷第七十四至七十九頁）。
證據八：王淑華日日春證券存摺（偵卷第八十至八十七頁）。
證據九：王淑華金鼎證券存摺（偵卷第八十八至九十二頁）。
證據十：認股繳款書（偵卷第一○八至一一八頁）。
證據十一：士林地方法院八十九年度易字第七八二號民事判決（訴字卷一第三十六至三十八頁）。
證據十二：內政部警政署入出境管理局八十九年十一月二
十九日（八九）境信昌字第八四八四七號函（王淑華、楊金錦入出境記錄）（訴字卷一第四十五至四十七頁）。
證據十三：甲○○於八十九年七月二十一日對加拿大卑斯
最高法院宣誓書中英文各一份（訴字卷一第一二○至一三一頁、更一卷第一七四至一八一頁）。
證據十四：內政部警政署入出境管理局九十年一月四日（
00）000000號函（甲○○入出境記錄）（訴字卷一第一五三、一五四頁）。
證據十五：金鼎證券陳報狀暨檢附領取股票委託書二份（訴字卷一第二四八至二五一頁）。
證據十六：存券領回申請書三十四份（訴字卷一第二五六、二五七頁）。
證據十七：士林地方法院八十九年度婚字第四三九號民事判決（訴字卷二第十七至三十八頁）。
證據十八：臺北地檢署八十九年度偵字第一九八六八號不
起訴處分書暨乙○署駁回通知（訴字卷二第一六五至一六八頁）。
證據十九：丙○○所提之資金明細表（更一卷第四十、四十一頁）。
證據二十：丙○○富邦證券八德分公司客戶交易明細表（更一卷第六十九頁）。
證據二十一：丙○○日日春證券存摺（更一卷第七十至七證據二十二：張家麟土地銀行存摺類客戶資料查詢單（更證據二十三：土地銀行活期儲蓄存款取款憑條（更一卷第證據二十四：存單存款新開戶登錄單（更一卷第七十五頁證據二十五：土地銀行儲蓄存款存單（更一卷第七十六頁證據二十六：土地銀行電匯申請書（更一卷第七十七、八證據二十七：匯款單（更一卷第七十九、八十頁、八十三
貳、證據能力認定：
一、本件辯護人對證據二：告訴人王淑華在偵、審中未經具結所為之證言，主張均無證據能力（參見本院卷第三十三頁反面）。惟查：
（一）國外相關法律規定及見解：
１、美國：按依美國聯邦證據法第八０二條規定，傳聞陳述不得為證據，但例外得為證據，而該證據法所承認之例外規定，有將近二十八種之多（王兆鵬著，美國刑事訴訟法第三五八頁）；又美國憲法第六增修條文規定，刑事被告之對質詰問權：「所有刑事被告有與證人對質詰問的權利。」（前揭書第三六九頁）故證人審判外的陳述，與被告對質詰問權之關係如下：
（１）審判外的陳述，若符合「延緩的對質詰問」理論（Deferred cross-examination），未侵害對質詰問權，即該審判外陳述之人，於審判中出庭宣誓作證，且被告得對之詰問，現在的對質詰問能治癒過去未對質詰問的瑕疵，則使用審判外之陳述為證據，未侵害對質詰問權。
（２）審判外的陳述，如符合「先前已對質詰問」理論，亦未侵害對質詰問權。意即證人在先前的訴訟程序宣誓作證，且被告有完全及恰當的機會對其詰問，而證人於審判中又有「未能作證」的情形，用證人「先前的證詞」未侵害被告的對質詰問權。
（３）所使用之審判外陳述，若為具真實性標記之根深蒂固傳聞例外（firmly rooted hearsayexception），亦未侵害對質詰問權。關於對質詰問理論，美國聯邦最高法院最後採取的是「真實性理論」，在多次判決中指出，審判外的陳述，雖未經當事人對質詰問，只要該審判外的陳述具真實性標記（indicia of reliability），得使用該審判外陳述為證據。（以上參見前揭書第四一九頁至四二二頁）
２、日本：
（１）依日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第一款之規定，非被告之人在法官面前所為陳述之書面筆錄具有證據能力，包括以下兩種類型：（１）該陳述人「因死亡、精神或者身體障礙、住所不明或者正在國外等原因，不能在審判準備階段或者審判期日內進行供述」；或（２）在審判準備階段或者審判期日內，作出與以前的供述相反或具有實質性差異的供述（按相反性）。因法官在性質上地位超然，在對證人之訊問時原則上會有宣誓之行為，且當事人即使沒有在場，但由於可以期待法官代其行使反詰問權（即依職權就被告有利之事項詢問證人），是以在日本，在法官面前之陳述筆錄，在類型上其可信性之情況獲得保證（參見林俊益著，傳聞法則之研究，第二０八頁至第二一０頁）。
（２）依日本刑事訴訟法第三百二十一條第一項第二款之規定，非被告的檢察官筆錄具有證據能力，包括以下兩種類型：（１）該供述人「因死亡、精神或者身體障礙、住所不明或者正在國外等原因，不能在審判準備階段或者審判期日內進行供述」；（２）「在審判準備階段或者審判期日內，作出與以前的供述相反或具有實質性差貫的供述（按相反性）」，且在檢察官面前所作的供述較之審判準備階段或公訴期日內的供述，更具特別可以信賴的情況（按特信性）。而此所謂的非被告，按照判例和通說的觀點，還包括共同犯罪人和共同被告。
所謂特信性，係指取代反詢問具有信用性的情況保障意義的證據能力要件，必須以供述時的「外部情節」為基準來加以判斷，只需自由證明即可；如果被告對檢察官的存在特信性的主張沒有爭議，則亦可以根據其無爭議的態度推定其特信性。
（３）司法警察筆錄，若供述人為非被告時，可以按照刑事訴訟法第三百二十一條第一項第三款的規定判斷其筆錄的證據能力，即其筆錄只有存在供述人死亡等供述人傳喚不能（供述再現不能）的要件，且其供述屬證明犯罪事實所不可欠缺的證據（不可欠缺性），以及該供述具有特別可信的情況下（特信性），才能認定其證據能力。所謂不可欠缺性係指採用其它證據不能達到立證目的的場合。（以上參見石井一正著，陳浩然譯，日本實用刑事證據法，第一百二十頁至第一百三十四頁）
３、德國：被告不得像在英美法的刑事訴訟上一樣，在自己的案件中擔任證人的角色，共同被告亦不得以證人身份接受就有關其他被告涉案情形之訊問（參見ClausRoxin 著，德國刑事訴訟法，吳麗琪譯，第二百七十五頁）。得為證據之人，其原則上應接受訊問，只有在例外的情形下，訊問筆錄及其他書面陳述之朗讀方屬合法（按審判程序中對事實之調查），其中，對證人、鑑定人或共同被告無可避免地不能到場接受訊問時，其往昔在法官、有時亦得為非法官訊問時所做的筆錄，以及其他書面的陳述說明等，得被朗讀之；而此類朗讀的要件是該受訊問之人於往昔被訊問時，已被合法地就拒絕證言權及拒絕陳述權加以告示，否則所為之陳述不具證據能力，即不得使用為證據（參見前揭書第四九二頁）。
（二）本院見解：被告以外之人於審判外曾陳述，在法院審判中到庭具結，並接受被告詰問：
１、之前於審判外向法官所為之陳述，原屬傳聞證據，惟因符合前開「延緩的對質詰問理論」，即現在的對質詰問已治癒過去未對質詰問的瑕疵，且符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，屬憲法位階之被告詰問權已受到保障，故此情形下應認此部分之證據具證據能力。
２、之前於審判外向檢察官所為之陳述，亦屬傳聞證據，惟因與前開「延緩的對質詰問理論」相符，若亦符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，此部分證據亦應認有證據能力。
（三）按新修正刑事訴訟法第一百八十六條於九十二年九月一日施行，該條在修正前係規定：證人應命具結。但有左列情形之一者，不得令其具結：：：：四、有第一百八十條第一項或第一百八十一條情形而不拒絕證言者。：：：。本院九十年上訴字第三九一九號判決、原審八十九年訴字第四０一號判決及檢察官偵查階段均係在新法施行之前，依修正前舊法規定，因告訴人係被告之配偶，並不得令其具結。惟本院九十四年上更（一）字第四三四號審理過程中新法業已施行，告訴人並經到庭具結詰問（參見該卷第二五三頁反面），符合前開「延緩的對質詰問理論」，從而，告訴人王淑華在偵、審中未經具結所為之證言部分，應均具證據能力。
二、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二經具結部分至證據四、證據十二至證據二十、證據二十二，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
三、證據五至證據十一、證據二十一、證據二十三至證據二十九等物證，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
丙、上訴人上訴意旨略以：訊據被告丙○○固坦承其向財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所申領贈與稅不計入贈與總額證明書，再向金鼎公司領取附表一、附表二所示之股票之事實，惟堅決否認有行使偽造文書及詐欺取財之犯行，辯稱：系爭股票均為伊出資、操作買賣取得，僅係借用王淑華名義之帳戶買賣，並無贈予王淑華之意思，且該等股票過戶予伊之名義，係因王淑華要移民加拿大，為了避稅，始要求被告將系爭股票移回自己戶頭；縱未得其妻王淑華同意，因股票為被告所有，只是終止信託關係，亦不致生損害於告訴人或其他人，並不符偽造文書之要件；且與告訴人王淑華已達成和解云云。
丁、本院認為被告無罪之理由：
壹、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
貳、查被告丙○○於八十八年十月二十九日，在贈與稅申報書及贈與契約書上，載明王淑華贈與台灣化學纖維股份有限公司、聯華電子股份有限公司、致福電子股份有限公司、旺宏電子股份有限公司、順德工業股份有限公司、敬鵬工業股份有限公司、華南商業銀行股份有限公司、中華信託開發股份有限公司、國泰人壽股份有限公司、中國國際商業銀行股份有限公司之股票予丙○○之事項，並持該贈與稅申報書及贈與契約書等私文書各一份，向財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所行使，致使財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所承辦該項業務之公務員，據以核發贈與稅不計入贈與總額證明書，嗣於取得前開贈與稅不計入贈與總額證明書後，再於八十八年十一月二日，簽署王淑華之署押及蓋用其印章於存券領回申請書及股票領回委託書上，持向金鼎公司行使，領取附表一所示之股票。
復於八十八年十一月十五日，簽署王淑華之署押及蓋用其印章於存券領回申請書及股票領回委託書上，持向金鼎公司行使，領取附表二所示股票，並過戶至被告丙○○之名下。
再於八十八年十一月二十三日，簽署王淑華之署押及蓋用其印章於贈與稅申報書及贈與契約書上，並載明王淑華贈與台南紡織纖維股份有限公司、中國化學股份有限公司、力捷電腦股份有限公司、長谷建設股份有限公司、大榮貨運股份有限公司、彰化商業銀行股份有限公司、台灣工礦股份有限公司、聯昌電子股份有限公司之股票予丙○○之事項，並持該贈與稅申報書及贈與契約書等私文書各一份，向財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所行使，致使財政部台灣省北區國稅局瑞芳稽徵所承辦該項業務之公務員，據以核發贈與稅不計入贈與總額證明書等之事實，為被告丙○○於偵查、原審及本院前審及本次審理中所不否認，並經證據二：告訴人王淑華迭於偵查、原審及本院前審審理中指訴甚詳，此外復有證據三：證人即金鼎公司業務員彭韡於偵查中結證無訛（參見偵查卷第九六頁）、證據四、證據八、證據九、證據十五、證據十六等在卷可證，應堪認係事實。
參、依上所述，則本件之爭點即在於，被告是否有經告訴人之同意而移轉前開股票；又系爭股票原究係何人所有？
一、查告訴人王淑華於八十八年八月十六日自其原在日日春證券股份有限公司（下稱日日春公司）開設之0000000號證券帳戶將附表一、二（扣除嗣後配股部分）所示之股票移轉至上開以其名義在金鼎公司開設之證券帳戶，且告訴人王淑華在日日春公司買賣附表一、二所示之股票所使用之股款交割銀行分別為臺灣中小企業銀行八六六三五帳號及中國信託商業銀行第二六六三五帳號，此為證人即前日日春證券公司營業員施一珍於本院九十年上訴字第三九一九號案調查中及證人即金鼎證券公司營業員吳永成於偵查中結證無訛（參見該卷第六○頁、偵查卷第九五頁反面），復有證據六：王淑華臺灣中小企業銀行存摺、證據七：王淑華中國信託商業銀行存摺、證據八：王淑華日日春證券存摺、證據九：王淑華金鼎證券存摺，在卷可稽，應堪採信。
告訴人王淑華雖於原審審理時指稱：八十八年八月間在金鼎證卷開戶是因為其服務比較好，所以把日日春證券公司的帳戶結掉，日日春證券是我買賣的；在日日春與我接洽的營業員姓施全名不記得；在金鼎證券與我接洽的營業員是吳永成等語（參見原審卷第二十頁至第二十三頁）。
惟查，依證據八：王淑華日日春證券存摺所示，該帳戶係於八十三年六月二十八日開始買賣股票，至八十八年八月十六日移轉至金鼎證券公司為止，期間約五年有餘，計有一百餘筆交易資料；而金鼎證券公司自八十八年八月十六日自日日春證券轉入附表所示股票後，至被告於同年十一月十九日將全部股票領回為止，均未有任何買賣交易，此亦據證人即金鼎證券公司營業員吳永成於檢察官偵訊時證稱：王淑華在金鼎證券公司之帳戶，但從無人買賣過股票；因為王淑華姐姐在我這邊開戶，我只告訴他可以轉過來，但尚無買賣過；且並不認識王淑華等語綦詳（參見偵查卷第九十五頁反面），復有證據
九：王淑華金鼎證券存摺在卷可證，應堪採信。告訴人對於未曾代其買賣股票之金鼎證券營業員姓名，知之甚詳，苟告訴人確實曾在日日春證券公司買賣股票，竟不知交易時間長達五年有餘，交易次數上百次之營業員姓名，此顯與常情有嚴重違背。故告訴人於原審審理時稱：股票都是我決定買或賣的等語（參見原審卷第八十五頁），尚難採信。而被告辯稱系爭股票均為其自己操作買賣，僅係借用王淑華名義之帳戶買賣等語，即較堪採信。
二、次查，告訴人於加拿大國所得稅申報書上，對於「一九九八年，你有否擁有在外國之財產？它的總價值超過加拿大幣十萬元以上」之問題，答以：「否」，此有被告所提該申報書及譯文影本各一份附卷（參見原審卷㈠第一九八至一九九頁），而系爭登記於告訴人名下之股票價值遠超過加拿大幣十萬元，是告訴人即有將實質上為被告所有之股票移轉過戶予被告之必要。
又據證人即被告之大嫂潘韻安於原審調查中證稱：告訴人於八十七年四月底報稅後私下曾多次告訴伊她不願當被告之人頭戶，八十八年九月下旬，告訴人亦提及希望被告把在告訴人名下之股票移走，以免影響她在加拿大之居留權及公民身分等語，被告之母親楊金錦於原審調查亦證稱：八十八年八月二十七日伊由加拿大回台灣，告訴人有將其在金鼎公司開戶之印鑑章交予伊轉帶予被告，於聚餐時曾聽到告訴人提及不願當被告股票人頭戶，要求將股票移轉，確實聽到之時間為八十八年七月那次，潘韻安也在，潘韻安不止一次聽到等語（參見原審卷㈠第二二六頁、第二三○至二三二頁），雖上開證人關於具體之時間所述不一，然二者對於告訴人多次表示不願當被告股票人頭戶，要求將股票移轉，則無不一致，所證自非不可能。
另告訴人於八十九年七月二十一日對加拿大卑斯最高法院宣誓書第十七點中亦宣誓「在我前往加拿大之前，就將我的所有印鑑、文件及股票等全部交給被告」，此有該英文及中文譯文各一份附卷（參見原審卷㈠第一二三頁、原審卷㈡第一○六頁）可憑，則無論係告訴人親自將上開物品交予被告，或就印鑑部分交予被告之母親楊金錦代為轉由被告收受，再參酌多年以來實際買賣股票者確係被告，已如前所述，苟系爭股票非被告出資所購得或告訴人未同意授權被告使用該帳戶，又焉會將帳戶相關資交予被告乎？是被告於嗣後處分系爭股票，自難謂非經告訴人同意，且至少亦有默示之同意甚明。
證人即告訴人之朋友陳俞帆於原審雖結證稱：八十八年九月間，告訴人與其兒子、婆婆到證人家作客，席間告訴人婆婆提到股票過戶之事，證人找機會將告訴人拉到旁邊說萬萬不可以，告訴人當時沒有答應，事後證人再問告訴人，告訴人也說沒有答應等語（參見原審卷㈠第九四頁），然證人陳俞帆僅為告訴人之朋友，告訴人與證人潘韻安及楊金錦個別相處交談之過程，其並未親見，所證不無疑問，且被告與告訴人原係夫妻關係，縱無明示同意，多年以來亦有默示之同意，自不得僅因證人曾向告訴人提及不能答應股票過戶一事，即否定上開已歷經多年同意之事實。
三、被告丙○○一再堅稱購買附表一、二所示股票之資金均為其本人設於臺灣土地銀行第000000000000帳號之資金或其他屬於其本人所有之支票、現金所匯入，並提出資金往來明細表、臺灣土地銀行存摺類存款分戶明細表、王淑華所設臺灣中小企業銀行八六六三五帳號及中國信託商業銀行第二六六三五帳號之存摺二份、臺灣土地銀行存摺類客戶資料查詢單、富邦證券股份有限公司客戶交易明細表、被告設於日日春公司之證券存摺、臺灣土地銀行活期儲蓄存款電匯申請書、匯款取款憑條、臺灣銀行匯款用紙、支票存根、支票影本附卷（參見原審卷㈡第四七至等九六頁）可憑，而告訴人王淑華則於本院九十年上訴字第三九一九號案件調查中陳稱：伊均用現金交予被告請他匯到這個帳戶買賣股票，但無法提出其他證明等語（參見該卷宗第三十四頁）；告訴代理人於本院九十四年度上更（一）字第四三四號案中亦陳明，對於被告書狀內所提資金來源部分不爭執，並謂王淑華表示時間太久無法證明該資金來源等語（參見該卷第一四五頁、第一八八頁），兩相對照，自以被告所述較為可採。
而告訴人對於上開資金往來明細表編號二、十六、二十七及二十八號雖主張為告訴人分別借予張家麟、張傳德及王金惠等人，再由渠等所返還之金錢等語，惟此部分業據證人張家麟、張傳德於本院九十年上訴字第三九一九號案中證稱係向被告所借之款項明確（參見該卷第一○二至一○五頁），則應無告訴人所稱二人借錢再還款予告訴人之事實；另被告本人親自於八十五年十一月二十六日匯借一百萬元予王金惠，此有證二十七：電匯單影本在卷可憑，證人即告訴人之姊姊王金惠雖證稱該一百萬元係向告訴人所借，然告訴人始終無法說明該一百萬元之來源，足見證人王金惠之證述及告訴人陳稱該一百萬元係伊借予王金惠云云，均難採信。
四、告訴人雖又稱八十八年十一月二十二日晚上十一時許，告訴人與被告發生爭吵，被告對告訴人以雙手自背後強行抱住告訴人由二樓房間行經樓梯並架往一樓樓梯口，經告訴人於當晚向派出所提出告訴，被告因犯強制罪，被判處拘役三十日，所以不可能同意被告移轉股票等語，此固有原審法院八十九年度易字第七八二號刑事判決影本在卷（參見原審卷㈡第一四二至一四三頁）可稽，然被告早於八十八年十月二十九日及同年十一月十五日即已辦妥上開股票過戶事宜，時間均在八十八年十一月二十三日之前，二者顯無必然之關係，尚不可相提併論。
五、按民國九十一年六月二十六日修正公布前之民法第一千零十六條規定：「結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但特有財產，不在其內」。第一千零十七條規定：「聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。聯合財產中，不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有之原有財產」。是聯合財產中，茍係夫或妻於婚姻關係存續中所取得之財產，夫或妻對之自保有各自之所有權；而八十五年九月二十五日增訂公布之民法親屬編施行法第六條之一，將七十四年六月四日前結婚並以妻名義取得之不動產，如有：在婚姻關係尚存續中且不動產仍以妻名義登記，或夫妻已離婚而不動產仍以妻名義登記情形之一者，於修正公布生效後一年內即自八十六年九月二十七日起，所有適用聯合財產制之夫妻財產，均一律適用七十四年六月三日修正公布之民法第一千零十七條之規定。亦即未於一年緩衝期內辦理更名登記或向法院請求確認不動產所有權之歸屬者，則依登記之公示性認定所有權之歸屬；因夫妻間不動產所有權之歸屬，均應以登記為準，故如登記為妻名義之不動產，即應屬妻所有。是前揭親屬編施行法第六條之一，僅係就聯合財產中之不動產，規範得由夫妻自行調整其財產關係而重新認定其歸屬，其適用對象僅為七十四年六月四日以前結婚並取得不動產之夫妻。至聯合財產中之動產，或非在七十四年六月四日以前結婚之夫妻，自均無前揭親屬編施行法第六條之一規定之適用。本件被告與告訴人王淑華係於八十年五月二十五日結婚（參見原一審卷第二宗第二四頁），被告以王淑華名義在日日春證券公司開戶並出資從事買賣股票，嗣由王淑華轉存金鼎證券公司之股票，乃被告於婚姻關係存續中取得之財產，其所有權自屬被告所有。
六、綜上所述，系爭附表一、二所示之股票應認均為被告所有之資金所購得，且告訴人設於日日春公司及金鼎公司之證券帳戶亦有同意被告作為買賣股票之用等事實，堪予認定。按刑法上之行使偽造私文書及詐欺取財罪，均以他人受有財產上之損害或有損害之虞為要件。被告既係將自己出資操作之股票移回自己名下，且當時二人婚姻關係仍存在（按二人離婚訴訟，至九十一年三月二十七日始經第二審判決），則並未侵害王淑華之剩餘財產分配請求權，亦無使告訴人或其他人受有財產之損害或損害之虞，被告自不成立行使偽造私文書及詐欺取財罪。
再者，按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載，即非本罪所稱之使公務員登載不實（參照最高法院七十三年度台上字第一七一Ｏ號判例）。被告縱以不實贈與稅申報，依遺產及贈與稅法第二十九條規定：「稽徵機關應於接到遺產稅或贈與稅申報書表之日起二個月內，辦理調查與估價，決定應納稅額，繕發納稅通知書，通知納稅義務人繳納：：」，同法第三十九條規定：「稽徵機關進行調查，如發現納稅義務人有第四十六條所稱故意以詐欺或不正當之方法逃漏遺產稅或贈與稅時，得敘明事由，申請當地司法機關，實施搜索，扣押或其他強制處分。」，核與刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪之構成要件不該當。
肆、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。被告所辯堪予採信，其所為核與刑法第二百十條、第二百十六條、第二百十四條罪之構成要件未符，自不得以該罪責相繩，法院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告犯罪尚屬不能證明。
戊、原審不察，未詳予探求，遽認被告為有罪而予論罪科刑，殊有不當，檢察官以被告尚涉有竊盜或侵占印章，且應構成刑法第二百十四條之罪，及原審量刑過輕云云提起上訴，業經本院指駁如上，為無理由；而被告堅決否認犯罪，提起上訴，為有理由，已如前所述，自應由本院將原判決撤銷改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 2 月 6 日
刑事第十八庭 審判長法 官 溫耀源
法 官 段景榕法 官 陳健順以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
被告不得上訴。
書記官 陳菊珍中 華 民 國 96 年 2 月 7 日附表一：
一、台灣化學纖維股份有限公司股票一四０００股。
二、聯華電子股份有限公司股票五九００Ｏ股。
三、致福電子股份有限公司股票二五０ＯＯ股。
四、旺宏電子股份有限公司股票一三００Ｏ股。
五、順德工業股份有限公司股票一四０００股。
六、敬鵬工業股份有限公司股票一四０００股。
七、華南商業銀行股份有限公司股票二一００Ｏ股。
八、中華信託開發股份有限公司股票七五ＯＯ０股。
九、國泰人壽股份有限公司股票一一一０００股。
十、中國國際商業銀行股份有限公司股票三三０００股。附表二：
一、台灣化學纖維股份有限公司股票六四二股。
二、聯華電子股份有限公司股票三四Ｏ股。
三、致福電子股份有限公司股票二ＯＯ股。
四、旺宏電子股份有限公司股票四二Ｏ股。
五、順德工業股份有限公司股票三七五股。
六、敬鵬工業股份有限公司股票五五七股。
七、華南商業銀行股份有限公司股票七八Ｏ股。
八、中華信託開發股份有限公司股票六股。
九、國泰人壽股份有限公司股票四八五股。
十、中國國際商業銀行股份有限公司股票九六四股。
十一、台南紡織纖維股份有限公司股票六六八八九股。
十二、中國化學股份有限公司股票一ＯＯＯＯ股。
十三、力捷電腦股份有限公司股票一五八一八股。
十四、長谷建設股份有限公司股票二三ＯＯＯ股。
十五、大榮貨運股份有限公司股票五八九七股。
十六、彰化商業銀行股份有限公司股票一Ｏ七八Ｏ股。
十七、台灣工礦股份有限公司股票六四三五股。
十八、聯昌電子股份有限公司股票一三八五八股。