臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第584號上 訴 人即 被 告 丙○○
甲○○共 同選任辯護人 陳傳岳律師
林發立律師謝祥揚律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第一八五二號，中華民國九十三年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一六一四五號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
丙○○共同意圖營利，而以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
甲○○共同意圖營利，而以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○為訊城科技有限公司（下稱訊城公司）之負責人、丙○○則為該公司之股東，二人原均係千裕科技有限公司（下稱千裕公司）之員工，均明知「五形八畫」創作圖集為乙○○於民國八十八年六月間起始創作，共完成三集，享有著作權之美術著作，於創作完成將上開五個圖形美術著作之著作權，轉讓給耑越實業有限公司（下稱耑越公司）。其中第一、二集部分，於八十九年五月間，耑越公司有償讓與著作權予千裕公司，第三集之圖形中「地球」、「海星」、「骷顱頭」、「恐龍眼」及「恐龍骨（起訴漏載稱為恐龍）」圖形（下稱上開五個圖形），於八十九年八月間創作完成，並於八十九年九月間起委請百利大實業有限公司（下稱百利大公司）將上開五個圖形製版於行動電話外殼上。後耑越公司授權百利達實業有限公司（以下簡稱百利達公司），可將五形八畫創作全貌著作製造成品之設計圖之運用產品等，生產及共同銷售。嗣甲○○及丙○○二人，於八十九年十月間委由耑越公司提供圖形中之「地球」、「海星」、「骷顱頭」、「恐龍眼」四個圖形為背景之行動電話外殼照片，製成宣傳海報供訊城公司參展及行銷之用。復於八十九年十二月間先向耑越公司索取含有上開五個圖形造型之行動電話外殼試樣品後，並自八十九年十二月二十六日至九十年二月二十八日，先後向耑越公司及授權之百利達公司採購上開圖形造型之行動電話外殼。甲○○再以訊城公司負責人身分與百利達公司之業務經理郭獻隆，於九十年二月二十六日簽約，由百利達公司授權訊城公司銷售上開五個圖形造型之行動電話外殼共計六萬支，並約定訊城公司不得另行委託他廠商進行同類生產。詎甲○○與丙○○竟基於共同之犯意，意圖營利，以丙○○名義於九十年四月二日，將含上開圖形之行動電話外殼，持向美國著作權局申請圖形版權登記及向中國大陸地區為著作權之登記，並於同年月五日，未經著作財產權人耑越公司之授權或同意，以在美國登記之圖形版權登記證明文件，及在中國大陸地區登記之著作權證書提示中國大陸地區勁輝塑膠手袋廠（下稱勁輝工廠），簽訂著作權授權契約書、授權使用合約書、版權授權合約書等，委託不知情之勁輝工廠製造行動電話外殼，擅自重製上開五個圖形在行動電話之外殼上，而侵害耑越公司之著作財產權。嗣經耑越公司於九十年六月間發現中國大陸地區勁輝工廠生產重製上開圖形之行動電話因而循線查知上情。
二、案經耑越公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項定有明文。是包括共同被告對彼此之證詞、被害人、證人等在檢察官偵查中所為之審判外陳述，除有顯不可採信之情形外，均有證據能力。本件證人即告訴人乙○○、證人高捷欣、孫英豪、廖家生、郭獻隆，被告甲○○、丙○○於偵查中所為之陳述，固為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，惟公訴人、被告二人及其辯護人就前開審判外之陳述於本院準備程序並未爭執其證據能力，迄言詞辯論終結前，亦未表示異議（見本院卷第二五、一四四至一四八頁），而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，揆諸上開規定，本院認證人乙○○、高捷欣、孫英豪、廖家生、郭獻隆，被告甲○○、丙○○於偵查中所為之陳述均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一五九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件判決所採之書證，雖屬審判外之書面陳述，惟被告及辯護人於言詞辯論終結前，除就中華人民共和國人民法院之民事判決書有所爭執外，被告、辯護人及公訴人均未就所調查之其他證據主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，是除上開民事判決書外，其餘下列所採之書證均有證據能力。合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○、丙○○固坦承曾向告訴人耑越公司採購行動電話之外殼並向百利達公司簽訂採購行動電話外殼之契約，及曾以被告丙○○名義向美國申請「地球」、「海星」、「骷顱頭」、「恐龍眼」及「恐龍骨」五個圖形版權登記，及以訊城公司名義委託大陸地區勁輝工廠製造有上開圖形之行動電話外殼等事實。但矢口否認有違反著作權法之犯行，均辯稱：上開五個圖形係訊城公司委由大陸設計師李居明所繪製，並非乙○○所繪，訊城公司為參加八十九年十月在台灣世貿國際展覽中心參展，乃委託乙○○製成海報公開展示，而於同年九月初，將完成之系爭圖形與手機軟膠樣品提供給乙○○攝影，並委由耑越公司代為設計海報，利用接觸被告提供之圖案之便，進而抄襲，系爭之圖形非其創作，該美術著作之著作財產權為訊城公司所享有，非告訴人所享有云云。經查：
㈠證人即告訴人耑越公司之代表人乙○○於偵查中稱：八十九
年底，被告二人到我公司採購我著作之圖形即系爭五款圖形。而百利達公司是我授權製造成品之公司，再將製造之成品賣給被告二人，後來去年六月我發現大陸有我們產品之仿冒，經提起民事訴訟才發現被告二人將這五個圖形向美國申請圖形版權，後在大陸交付勁輝公司生產。…圖形是我公司設計，我授權給百利達公司，被告再向百利達公司購買成品。被告於八十九年十二月開始向我公司拿試樣品，九十年一月份開始下訂單下我已製造好的模型，我開始生產。…（問：被告稱訂單僅是指３Ｄ鏡片的圖形有何意見？）不是，是包括手機殼整組。…九十年二月二十五日請被告直接向百利達下單，因為我有授權給百利達公司，而百利達才會又和被告簽約。…我有交付給他（甲○○）成品。他也有到我協力工廠。丙○○到庭時說這些東西是他公司集體創作，甲○○又說是在大陸製作設計，而被告所指之３Ｄ貼紙是我公司的配件，所以他是整組買的。十月、十二月間我有先將圖形給被告（見發查卷第二九頁反面、七一頁正反面、七二頁反面、七三頁）。其再於偵查時稱：（問：公司營業項目？）產品開發及設計，也有賣手機外殼…我們是相關禮品開發，手機外殼算禮品。…他說十月份有委託我們做目錄部分…我們公司有提供海報給他，即半買半送方式…但海報上看不出是哪家公司作的，因海報上不打授權商，因外國規定（見他字卷第二四至二五頁）。其又於偵查時稱：（問：提出著作權證書的日期指何意？）二月一日是代表我申請的那天，因之前十二月份我已先送給我的商標著作公司申請，即八十九年十二月份，是透過南亞商標事務所申請，因期間有填寫一些程序，我有原本可核對，原因日期我們自己填，因有一些東西是自己創作，因商標公司叫我看哪一張圖是最後就填那個日期即九十年二月一日，因我最後一張圖是魚，而骷髏的圖是八十九年八月底九月初完成。（問：設計至生產全交給百利大？）是，百利大幫我製作開模，幫我做原圖，在八十九年八月二十五日交草圖溝通，一開始我交予他光碟即設計原圖，如庭呈的光碟，八月份草圖電腦畫出，而九月份出光碟交百利大，確認之後，因我光碟是線條圖不是色彩。（問：色彩部分？）我親自至他們公司調色。…（問：公司何時量產？）八十九年十二月，而八十九年十月打樣。…海報設計我做的，型錄在八十九年十月展覽之前做的（見偵查卷第三三頁反面、三四頁正反面）。其另於原審結證稱：被告與大陸的投產時間，我都有提出他們簽約的版權授權合約書，他們的簽約時間是在九十年四月五日，他如果沒有授權，如何委託生產，他的專利書取得時間也是在那幾天；八十九年八月我第一個生產的樣本，我已經委託給百利達公司；我是永和國中美術實驗班第一屆，高中讀復興商工美工科…我在美術創作方面將近有二十年的時間…我要突破手圖面平面畫的創作，所以在八十九年六月想要突破可以有立體面，有一個可以耐衝擊，保護鏡面，我在德國、臺灣、中國大陸都有申請立體專利。第一款恐龍眼，係在該五形八畫第三集系列裡面第一個構想，當時到九份朋友家住，去找靈感，看到一隻蜥蜴非常漂亮，認為蜥蜴的眼睛很像手機的視窗，即將蜥蜴的現景拍攝回來，看到蜥蜴和植物的融合，在為被告設計之海報裡面也有表現出來。第一款畫出之後，馬上就想創作一系列，而「骷髏頭」可以吸引消費者的喜好，所以我就去找骷髏頭，並向郭獻隆借一個骷髏頭，第二個創作就出現。第三個「海星」部分，是想說有山就有水，在九份沙灘上看到貝殼，就想以沙灘為重點，表現水的感覺。又八十九年有侏羅紀恐龍，因而想要做一個考古的東西，就畫出暴龍的形狀。山水之後，想要有天空，認為地球是一個生命體，就在手機上面畫出，可以看到南極、北極的地球。…當我把圖形完成之後，找百利大公司，詢問是否可以立體呈現自然色彩的感覺，並與該公司的染色、雕刻師傅、百利大老闆四個人開小組會議，從雕刻開始，先從雕刻恐龍眼開始…（問：卷內被告參展的海報，你的海報為何會在被告的手上？）…千裕公司向我買斷第一集、第二集，我的著作就屬於千裕公司使用，我在六月十五日授權給他們之後，就極力創作，訊城公司也是在那個時候跟公司有訴訟，他們（指被告二人）透過人來找我，說他們要自己出來做事業，是否可以將我創作的東西拿去銷售，當時我就把我創作的東西拿出來給他看，他們在展覽的時候說需要海報，因為我當時已經有這個海報的構想，我提供給他們作展示，海報是在十二月份給他們的。…（問：你是當面把海報交給甲○○？）對，還有丙○○。…五形八畫第三冊與一、二冊完全沒有關連，第三冊才走入立體，第一、二冊是平面的，…著作權證書是我申請的。時間部分，我要創作這麼多圖，絕對不是一天可以創作出來，九十年二月一日只是初刊日期，把所有的創作圖形蒐集起來，我利用半年時間創作第三冊。…丙○○他們在前次開庭中說這件和他沒有關係，他只是人頭，但是他確實有參與我們溝通的過程，他並非不清楚。…（問：這五款的圖形設計手機成品何時完成？）八十九年八月到九月就有初步模型出面，但是還沒有進入量產。…（問：本案你對於被告提出刑事告訴前，你與訊城公司、被告甲○○間有無任何衝突？）有，他的樣品費用一直無法支付。我們有通知他如果沒有支付，我們就不和他簽獨賣合約（見原審卷第二三四、二三五、二四七至二五一頁，本院前審卷第七九頁）。其於本院前審結證稱：（問：你剛才說系爭圖形是在八十九年二、三月完成的嗎？）二、三月是構思製作的草圖，完成是在五到八月間，時間我以前書狀有前述，現在我忘記了。…我到九份朋友家找靈感是八十九年二、三月份間的事，後來做海報時，我才把全部的意境表現在海報上，草圖二、三月份就已完成了（見本院更㈠卷第八三頁反面、八四頁）。
㈡證人百利達公司業務經理郭獻隆於偵查中結證稱：（問：契
約書內容？）是我本人和甲○○親自簽的，九十年二月二十六日簽，而五形指海星、骷髏頭、地球、恐龍眼、恐龍骨，因「王」本來就和我們認識，也與「邱」早認識，此五款是「邱」設計的，因這個東西新創作出來，３２１０指手機殼型號，３３１０也是ＮＯＫＩＡ手機殼，８２１０也是指手機殼，那時剛出來８２１０也應該有，因國外已有出來，而後來契約履行沒照規定日履行，實際上我們十二月就已訂貨單出來，我簽合約目的是獨賣，他們想占有此市場。九十年二月二十六日之前沒有簽契約，但已賣被告這些產品，而契約書第三條他要賣那個國家，我們就不能賣那個國家。（問：訊城科技上訂單有附註字樣何人寫的？）那是買方「甲○○」那邊的…（問：本案涉著作權手機最早對外銷售是何時？）邱先生八十九年八月或更早之前就有這樣構想，指本案立體圖樣，指第一批設計出來之前，耑越沒這種產品，而八十九年八月就去製作產品工廠指百利大看產品，而最早銷售只有賣給被告時間要查，且我們這些都會有出貨單，時間我肯定是八十九年十一月就有，十月之前不確定，我要查。（問：被告有向你們要海報型錄？）訊城有付印刷費，印海報包含本案五形，他們付一半印刷費，指百利達和訊城一人一半，上面文案是訊城提供，而圖案是「邱」設計，海報上文案是訊城提供…訊城要分一半是訊城要求要做海報（見偵查卷第三五頁反面至三六頁反面）。
㈢證人百利大公司經理高捷欣於偵查中結證稱：（問：「邱」
公司有委託你們製作手機貼片？）八十九年八月二十五日面談接洽至九月，他拿光碟給我們，我們幫他做設計線條，他提供給我們是黑白、也有彩色讓我看一下，第一次看到圖形是剛開始接洽就有給我看，有劃線條圖，而九月份看到光碟，是看平面彩色，由我們設計人員畫出確認，線條確認後製版再刻模再拉坯或模具，正式量產是九十年元月份，而在八十九年十月底十一月初正式打樣品確認後，模具寄到大陸，而由「邱」自己帶入大陸（見偵查卷第三七頁）。
㈣證人孫英豪於本院前審結證稱：（對這五個手機殼的圖案是
何人創作的是否知道？）那是我與甲○○、丙○○三人在二千年的時候對新產品開發的時候所作的討論。那時我有提出３Ｄ貼紙的意見，當時在市面上有購買一些３Ｄ貼紙，我們也有在紙上作一些手繪。後來由甲○○、丙○○他們去大陸的時候帶著我們都手繪搞、圖材、CORELGALLERY的圖案材料書本二本的部分，去大陸打樣。甲○○他從大陸回來時有帶回打樣好的東西，基本上的過程就是這樣。…（問：當時你們討論的時點？）二千年五、六月份。…（問：甲○○何時從大陸帶回手機殼樣品？）二千年八月底左右。（問：你是否認識告訴人？）認識。當初我任職千裕公司的時候就有聽過這個人，當時我只知道告訴人是幫千裕公司製作海報、型錄的公司。我們成立訊城公司後我們都會去參加每年的展覽，告訴人他有與我們聯絡他可以提供展覽的海報、型錄等。（問：告訴人與訊城公司聯絡的時間點？）大概在二千年的八月份左右，那時我們剛從千裕公司出來的時候他都有與我們聯絡。（問：你們在八月份的時候有拿到手機殼的樣本？）王先生從大陸回來的時候才有帶回手機殼的樣本。告訴人與我們說參加展覽的時候都要有海報與型錄，他可以做。…（問：是否是訊城公司的創始股東？）是。…（問：訊城公司實際的投資人？）我與甲○○、丙○○三人（見上訴卷第九０至九五頁）。
㈤證人廖家生於本院前審結證稱：與被告甲○○、丙○○在千
裕公司任職的時候認識，我在工程部，他們在業務部，被告二人在二０００年八月離職，我在二０００年十月離職。…（問：被告二人何時與你聯絡討論做手機殼軟墊製作的過程？…）八十九年我有與被告二人去參加德國展，甲○○在展後有跟我提告新產品的概念，當時的討論內容是我們是在展覽的時候看到新的手機，他有看到軟質材料在上面，甲○○有說是否有可能做在手機上面，我們有討論到噴漆的方式，後來有考慮市面上鑰匙圈有橡膠的圖案，我就向他建議。…大約在二千年四、五月份的時候確實有拿一些骷髏頭的圖形，但是沒有那麼具體的，有與我討論。但是在大概八月初左右，甲○○、丙○○，他們有找我下班後去千裕公司對面的咖啡廳，他們找我討論要成立新公司的產品，當時有比較定型的圖案，我當時有看到。（問：手繪草圖在是何時？）八月初的時候。…（問：你們在同一家公司的時候就已經準備生產製作？）我離職的時候並沒有要進入訊城公司，是甲○○之後來找我的。（問：八月份甲○○與你討論？）他並不是與我討論這些圖，那是他事後所畫的，八月份不是與我討論圖形的事情，而是與我討論電信產品的事情，我只是有看到這些圖。（問：甲○○八月份有拿這些打樣的圖給你看？）並沒有。…（問：你在千裕公司的職務？）當時職務內容是工程師。千裕以機殼為主。…（問：八月份你是否有看到成品？）沒有。…後來我是訊城公司的股東（見上訴卷第九五至一０一頁）。
㈥被告丙○○於偵查中稱：我是訊城公司之業務，這五個圖案
在八十九年十月十七日在世貿展覽就已展示，而且提供給客戶推廣，這是我們自己設計的…九十年三月（這五款圖形）以我名義在美國申請圖形登記。（這五款圖形）係公司多人集體創作、集思廣益來的。…設計原稿在公司（見發查卷第三０頁正反面）。其於原審稱：這是我們公司的東西，當初用我的名義去申請，只是為了成本考量，我認為這件事很單純。…我們有委派耑越公司設計海報，其他的我完全無法理解。…我承認我不會畫圖，但是我可以找人設計…（見原審卷第七六、二五三、二六九頁）。
㈦被告甲○○於偵查中稱：…八十九年九月請告訴人製作海報
（製作手機殼）及目錄、十月展覽。（問：有關海報上之手機圖形樣式何來？）那是八十九年八月間，我公司在大陸辦公室，我請大陸設計師設計的圖形，隔一個月製作好手機外殼，後帶回臺灣請告訴人攝影製作海報。（問：與告訴人生意往來至何時？）九十年二月，期間有向告訴人下訂單…如訂單中所示，是請告訴人製作３Ｄ骷髏頭貼紙和手機外殼，並不是骷髏頭手機面版。…有關訂單「骷髏頭」、「海星」的圖形均是指３Ｄ鏡片，而非手機面板。…（問：有無向百利達購買過系爭五款手機之外殼？）沒有。（問：與百利達公司簽之契約書〈見發查卷第五二頁〉內容為何？）是百利達公司提供新的圖形，再將成品賣給我們，與本件五款圖形無關。…契約書雖說提供我銷售，但契約書訂立後就沒有做任何交易，因為他無法提出圖形。…訂單〈見發查卷第六二至六四頁〉與契約書沒有關係，九十年二月二十五日、二月二十八日向百利達公司下訂單。…八十九年十月十七日在世貿展覽的成品是我大陸廠商在大陸製造打樣出來的，關於本案的圖形至少有三個，我有請告訴人製作海報。…與百利達簽約後即向百利達公司下訂單，是當時告訴人要求我改為百利達公司，原先我是下單給耑越公司，九十年二月二十八日我下了三次訂單，百利達公司都沒有交貨。…這圖形是公司集體設計，後來也有請大陸設計才完成（見發查卷第三九頁反面至四一頁、七二正反頁、七三頁）。其再於偵查中稱：著作權是我們享有，請他們製作海報，著作原件我們提供給被告製作海報，因我們要展覽。…（問：契約書內容說明）簽此份契約書前，我未看到他們專利，所謂五型、三款，我根本沒看到圖，因告訴人遲遲未提出圖形來，另合約是二十六日簽。（見偵查卷第一六一四五號卷第八、三四頁反面）。其於原審稱：…所有的東西都是我們自行設計，所以著作權是屬於我們的，我們當時提出不只本件的圖形，我們委任他製作海報，告訴人之前已經有與我們發生過爭執，我們認為著作權是屬於我們的（見原審卷第七六頁）。其於本院稱：我有向百利達公司採購五個圖形的造型外殼的行動電話，五個圖形是我們去大陸凱登公司打樣、製版，帶回來臺灣，再與耑越公司進行生產，拿這圖形給耑越公司生產，耑越公司無法提供讓我們抵稅的發票，所以才改向百利達公司訂購（見本院更㈠卷第八五頁）。
㈧復有五形八畫創作全貌㈢著作權證書影本一紙（見發查卷第
四頁）、五形八畫創作圖集一冊（見發查卷第七頁）、版權授權合約書影本（見發查卷第八頁）、訊城公司下給勁輝塑膠廠手袋廠之訂單影本六紙（見發查卷第一八至二三頁）、告訴人之著作權美術著作委請他人製版之相關圖形及指示單影本五張（見發查卷第四六至五０頁）、告訴人於九十年二月十五日將著作權授權予百利達國際實業有限公司之授權書影本（見發查卷第五一頁）、被告甲○○與百利達公司所簽之契約書影本（見發查卷第五二頁）、訊城公司向耑越公司訂購之訂購單影本（見發查卷第五三至六五頁）、乙○○創作原稿之電腦ＣＤ光碟片（見發查卷第六四—一頁）、百利達公司一月十九日出貨單一紙（見偵查卷第六三頁）、系爭圖形廣告海報四張（見偵查卷第六八頁）、海報之原始檔磁片一份（見偵查卷第六九頁）、被告付給耑越公司二萬七千九百元支票一紙、訊城公司九十年二月二十八日給百利達公司之訂購單一紙（見偵查卷第六七頁）、財團法人臺灣經濟發展研究院九十三年一月八日（九三）經研俐字第０一００一號函及所附著作權登記申請書（見原審卷第一二六至一二八頁）、著作權登記準則公報第八號─著作權登記公告等資料（見原審卷第一四五頁）在卷可佐。
㈨綜上所述，⒈被告等所經營之訊城公司自八十九年十二月二
十六日起至九十年二月二十八日間，先後向耑越公司及其授權之百利達公司採購行動電話外殼等情，為被告等與告訴人所不爭執，並有訊城公司之訂購單十三紙、百利達公司之出貨單、訊城公司付款支票一紙、百利達公司授權訊城公司銷售行動電話外殼之契約書一紙在卷可稽（見發查卷第五二至六五頁、偵查卷第六四頁至六七頁）。而依訊城公司與百利達公司簽訂之契約書，第一項已載明：「所專利之立體造形手機殼（３２１０、３３１０、８２１０）共三款各『五型』授權於乙方（即訊城公司）銷售，共計六萬支，於三個月內達成銷售數量。另甲方（指百利達公司）未來所設計生產之產品，乙方有優先銷售之權利」，雖未記載「五型」是否即為上開五個圖形，惟證人即簽訂該契約書之郭獻隆於偵查中已明確證稱：該五型即海星、骷髏頭、地球、恐龍眼及恐龍骨，簽訂該契約是要獨賣，被告等想要佔有該市場等語（見偵查卷第三五頁），且訊城公司所出具之訂購單上產品規格及說明欄，亦均載明「正體、整組、骷髏頭（海星、地球或恐龍眼）、標準按鍵，３Ｄ鏡片＋面板」等字樣；告訴人公司出具之上開出貨單規格內容欄，亦均標示「（骷髏頭）、（海星）、（地球）或（恐龍眼）」等字樣，亦足見訊城公司向告訴人或其授權之百利達公司所訂購之上開行動電話外殼，應含有上開五個圖形造型之行動電話外殼。而被告等以當時僅係購買一般手機殼及裝有骷髏頭、海星與地球等三Ｄ鏡片之配置云云置辯，不僅與前開訂購單、出貨單及契約書所載之內容不符，亦與被告委託告訴人所設計海報上所呈現之手機外殼之情形有悖（見原審卷第四一至四四頁），是其等所辯顯不足採。⒉訊城公司於八十九年十月在台灣世貿國際展覽中心參展時，所使用附有上開五個圖形之海報，係告訴人公司為供訊城公司參展行銷之用，而由告訴人公司受訊城公司委託代為設計製作該圖案之海報，並由訊城公司支付一半之印刷費等情，業據證人乙○○證述明確（見他字卷第二五頁）。另證人郭獻隆於檢察官偵查中亦證稱：訊城公司有支付海報一半之印刷費，海報包含本案五個圖形，上面文案是訊城公司提供，而圖案是乙○○設計的，訊城公司要負擔一半是訊城公司要求要做海報等語（見偵查卷第三六頁背面），復有告訴人所提出之廣告海報四紙、海報之原始檔磁片附卷可稽（見偵查卷第六八頁）。被告等雖辯稱訊城公司於台灣世貿國際展覽中心參展時所使用之海報，係訊城公司提供產品委託告訴人製作的云云，並提出參展海報、參展型錄、估價單、發票及支票影本為證（見他字卷第一二至一四頁）。惟被告甲○○業於原審自承證人郭獻隆有關海報製作之證述實在，海報上之圖案確係告訴人所拍攝設計的等語（見原審卷第二五二、二五三頁）。且被告所經營之訊城公司，當時既已就上開五個圖案所製作之手機外殼之訂購與告訴人進行洽商合作事宜，並自八十九年十二月二十六日起即向告訴人採購有上開五個圖形之手機外殼，業如前述，則在採購前，被告要求告訴人提供海報供參展行銷之用，而告訴人要求被告負擔一半之印刷費，亦與情理相符。況告訴人公司並非專門從事海報設計之公司（見發查卷第三一、三二頁），茍被告已有上開圖案之手機外殼，又何須委由告訴人公司製作海報？是其辯稱海報係由訊城公司提供產品供給告訴人製作海報云云，亦與事理相悖離，自不足取。⒊被告等雖辯稱上開五個圖形係訊城公司委由大陸人李居明所創作的云云，然被告二人均不否認並無美術創作方面之專長或學經歷等事實，且被告甲○○於偵查中供稱：上開五個圖形是我委請大陸設計師設計的圖形云云（見發查卷第三九頁背面），而被告丙○○於偵查中稱：（這五款圖形設計）係公司多人集體創作、集思廣益來的云云（見發查卷第三０頁）。其等自偵查中至原審審理時，始終無法提供該其所稱之大陸設計師之姓名、年籍，或委託設計之相關資料可供調查，僅提出專案進度說明表為證（見原審卷第二六頁），然該專案進度說明表僅係被告自行製作之一紙圖表，並無具體之創作者及進行之相關資料；又所提出之專案開發圖形（見原審卷第二六至三六頁）亦僅係各個圖案之集合，並無任何創作過程、構思之說明，均無法表現相關創作之過程情形及其創作之延續性或一貫性；且被告等至上訴本院後，始提出其係委由中國大陸人士李居明所創作（見上訴卷第四０頁），並提出過程及國外雜誌介紹３Ｄ鏡面貼紙文章節選影本、Ｎｏｋｉａ６２５０手機結合立體軟膠於機殼上之展覽目錄影本、３Ｄ鏡面貼紙型錄影本、「骷顱頭」、「地球」、「海洋」、「恐龍」、「恐龍眼」溝通想法之手繪草圖影本、相關之圖案與素材影本、手機膠標五圖形之平面電腦合成圖與向量圖影本、生產既保密合同影本、平面電腦合成圖檔磁片之原始日期記錄、凱登公司出具之報價單影本、定金收據影本、送貨單影本、尾款收據影本、凱登公司李俊、郭棟梁（本名熊鋒）的名片與熊鋒（郭棟梁）經中國大陸地區廣東省公證處公證、我海峽交流基金會驗證之書面陳述及舉證人孫英豪、廖家生為證，主張其享有著作財產權云云。然查既有上開多項有利證據，何以於偵查中及原審未據提出，於上訴第二審始提出？且於本院審理時亦未提出所謂李居明之地址供傳訊，已足起疑竇。再所提之國外雜誌介紹３Ｄ鏡面貼紙文章、手機結合立體軟膠於機殼上之展覽目錄、３Ｄ鏡面貼紙型錄等相關圖案與素材，均為一般市面上可取得之資料，可依據所設定之美術著作，尋找相關物品；另被告所舉之證人孫英豪與被告二人均為訊城公司之實際投資人（見上訴卷第九五頁），其證言是否可採，令人懷疑；而證人廖家生稱其於二０００年十月離職的時候並沒有要進入訊城公司，是甲○○後來找伊的等語（見上訴卷第九五頁），若系爭五圖形為被告等人創作，被告等豈會於證人廖家生尚為千裕公司受雇時且未決定進入訊城公司前，即將該公司之營業機密洩漏給業務內容相同（機殼）公司之人知悉，是證人廖家生之證述顯係維護被告之詞，不足採信。反之，告訴人乙○○在美術創作方面具有豐富之學經歷等情，據其到庭證述明確；而其就系爭圖形創作之過程，亦為詳實說明；又乙○○在上開五個圖形創作前，即先後創作完成五形八畫第一、二集，並先後向財團法人臺灣經濟研究院辦理著作權登記（見發查卷第五、六頁）；且各該五形八畫圖形之創作，均係用於手機外殼之圖形。從而，告訴人乙○○確有創作上開五個圖形之能力，且系爭出自五形八畫第三集中之五個圖形與證人乙○○先前所創作之第一、二集之圖形，具有承前繼往之創作延續性及一貫性，可以認定。⒋又被告雖就上開五個圖形向美國著作權局及中華人民共和國提出版權或著作權登記，有其提出之中華人民共和國駐美國大使館領事部之認證書、美國著作權登記資料等。惟被告等經營之訊城公司係設立在臺灣地區，被告甲○○對於臺灣地區財團法人臺灣經濟研究院辦理著作權登記之程序又甚為熟稔，此由被告甲○○於原審審理中曾詳述該經濟研究院辦理著作權登記及授與著作權登記證字號之相關作業程序，以之質疑告訴人所提之授權書記載本案著作權登記證字號不實（見後述），得為證明。衡情，茍上開五個圖形著作，確係被告等所創作，被告等何以不在臺灣地區為著作權之登記，反而遠至美國辦理登記？且被告等以丙○○名義於九十年四月二日，始將含上開圖形之行動電話外殼持向美國著作權局申請圖形版權登記，並隨即於同月五日，委託在中國大陸地區不知情之勁輝塑膠工廠製造該行動電話外殼，顯見其係為委託勁輝工廠製造該手機外殼之目的，而遠至美國為圖形版權登記，以為隱匿。又被告等如有著作權，對於當時市場上已有多件仿冒商品出現，何以亦未見採取法律途徑或其他方式維護其著作權及排除侵害之行為？均足見其心虛之面。⒌被告二人於九十年四月二日將上開五個圖形持向美國著作權局申請圖形版權登記認證，後隨即於九十年四月五日起提示該登記證明文件，委託大陸地區勁輝工廠生產、製造、代工重製有上開五個圖形美術著作之行動電話外殼等事實，有美國註冊證明書英文版、中譯版各一份、九十年四月五日被告二人經營之訊城公司與勁輝工廠間之版權授權合約書一紙、訊城公司與勁輝工廠間之九十年五月四日、同年六月六日、同年六月十四日、六月十二日、六月十三日訂購單（PURCHASEORDER）各一紙在卷可稽（見發查卷第八至一五、一八至二三頁）。而被告等於偵審中也均坦承有與勁輝工廠簽訂授權書及委託生產製造上開五個圖形之手機外殼等事實，則被告二人有意圖營利而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權等情，彰彰甚明。雖被告另辯稱早在九十年四月五日簽訂版權授權合約書前即已委託大陸勁輝工廠生產云云，惟與訊城公司與勁輝工廠所簽訂之版權合約書採購單所載日期，及一般先授權再委託製造之情形不符，自非可採。⒍被告丙○○與甲○○原均係千裕公司之員工，並一同離職而共同經營訊城公司，被告丙○○並為訊城公司之股東，且美國及大陸地區為上開五個圖形之版權及著作權登記，均係以被告丙○○之名義登記，並為被告等所不否認，則訊城公司向告訴人採購前開行動電話外殼及委託大陸勁輝工廠製作前開手機外殼等事實，被告丙○○自難諉為不知，是被告二人就前開犯行，顯有犯意之聯絡及行為之分擔。⒎至被告等以告訴人所提，授權百利達公司享有可將五形八畫創作全貌著作製造成品之設計圖之運用產品等，負責生產及共同銷售，並擁有臺灣地區授權代銷之業務之授權書（見發查卷第五一頁），其所載日期，財團法人台灣經濟研究院尚未完成該著作權登記，不可能有著作權登記證字號，因而質疑該授權係事後所作云云。惟著作人於完成著作時即享有著作權，並不以著作權登記為要件；且著作權人將著作權製造成品及授權代銷等權利轉讓他人，並不以訂立書面契約為必要。亦即告訴人將其著作權之權利授權其協力廠商百利達公司（實則百利達公司之實際出資人為告訴人公司代表人乙○○），僅須以口頭約定即可，原不以訂定授權書為必要，縱告訴人於授權當時未為授權書之製作，其後始補書面授權書，並不足為被告有利之證明，併予敘明。
㈩本件事證明確，被告二人犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按著作權法自被告行為後，已分別於九十二年七月九日、九十三年九月一日二度修正公布。核被告所為，係該當於行為時著作權法（九十年十一月十二日修正公布）第九十一條第二項，九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項，裁判時著作權法（九十三年九月一日修正公布）第九十一條第二項之犯罪構成要件，經新舊法比較，以九十二年七月九日修正公布者有利於被告，依刑法第二條第一項但書從輕之規定，自應論以九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項之罪。又常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性。就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業。因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，不能論以常業犯。而本件僅能證明被告二人向大陸地區勁輝工廠委託生產行動電話外殼一次，並無反覆為之，客觀上未具有相當時間之連續性及可確定性，其偶一為之，既不足以為生活之職業，尚難認係賴此恃以維生，自不屬常業犯。公訴人起訴意旨，認被告等所為，係犯修正前著作權法第九十四條之常業罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更，併予敘明。被告二人間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告等將在美國地區及大陸地區登記之版權或著作權登記證明文件，提示大陸地區勁輝工廠，並與之簽訂著作權授權契約書、授權使用合約書、版權授權合約書等，而使勁輝工廠重製告訴人之著作權，被告等係利用不知情之勁輝工廠人員犯本件之罪，為間接正犯。另關於易科罰金之折算標準，除刑法第四十一條第一項有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例於九十五年四月二十八日修正，並自同年七月一日起生效施行。修正前之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，再依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，而新修正之罰金罰鍰提高標準條例刪除原本第二條之規定，是比較新舊法結果，自以舊法有利於被告，故應適用修正前刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，對被告較為有利。
四、原審對被告二人予以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告等所為不構成常業犯，原審認屬常業犯，尚有未洽；㈡原審於事實中認定系爭五個圖形係乙○○於八十九年八月間所創作之美術著作（見原審判決第二頁），又於理由欄中謂「恐龍眼」係其藉由觀賞蜥蜴之靈感而萌生創作之靈感，並在為被告設計之海報裡面表現出來等語（見原審判決第四頁），然被告等係於八十九年十月間委由耑越公司製作參展及行銷之宣傳海報，是原審判決似又認定乙○○之創作係於八十九年十月完成，有事實與理由矛盾之處，自有未當。被告二人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告二人原與告訴人為著作權產品行動電話外殼之買賣，竟基於營利之犯罪動機，而擅自重製告訴人所享有著作財產權之美術著作，侵害他人之著作財產權，並參酌其重製之數量，被告甲○○居於主謀地位，被告丙○○隨同犯罪，其犯罪情節較輕及其犯罪手段、方法、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並就被告丙○○部分諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第四十一條第一項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第二條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 6 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 高明哲
法 官 孫惠琳法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉育妃中 華 民 國 96 年 6 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文九十二年七月月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項：
意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。