臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第625號上 訴 人即 自訴 人 丙○○○有限公司兼上代表人 丁○○
香港共 同代 理 人 黃聖棻律師
張譽君律師林永頌律師被 告 卓翌臻原名甲○○選任辯護人 張 靜律師被 告 乙○○指定辯護人 義務辯護人陳雅萍律師上列上訴人因自訴被告偽造有價證券等案件，不服臺灣臺北地方法院86年度自字第1038號，中華民國88年3月10日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於丁○○之自訴部分及丙○○○有限公司自訴卓翌臻行使偽造私文書、詐欺無罪部分，均撤銷。
卓翌臻行使偽造私文書，足以生損害於他人及公眾，處有期徒刑拾月。蓋用丁○○圓形章之取回提存款同意書，沒收。
其他上訴駁回。
自訴人丁○○之自訴不受理。
事 實
一、緣卓翌臻（原名甲○○，下稱甲○○）於民國（下同）83年間，以其受讓丙○○○有限公司（該公司股東雷春鳴又名雷嘉樑以其妻即自訴人丁○○為登記名義人）創辦人之一沈德濬之股權百分之五十（其中百分之二十五直接受讓，其餘間接受讓），沈德濬、丁○○並同意甲○○參與經營，惟於甲○○要求登記為丙○○○有限公司正式股東時，丁○○卻予以反對，甲○○乃於83年間向台灣臺北地方法院聲請假處分，經該法院於83年6月27日，以83年度全字第2318號裁定，裁准：「債權人（按即甲○○）提供擔保金新台幣550萬元後，債務人公司（按即丙○○○有限公司）在其法定代理人丁○○將其所持有債務人公司之股權移轉登記於甲○○以前，應同意繼續由甲○○與債務人公司法定代理人丁○○共同經營並管理帳冊及財物，且由甲○○掌管丙○○○有限公司之公司印章」，甲○○旋即提供擔保金550萬元，於83年9月10日，經由台灣臺北地方法院民事行處之執行程序，取得丙○○○有限公司及華南銀行帳戶之印鑑章共2套，即大小章各2枚。
二、甲○○於前開執行程序，取得丙○○○有限公司（下稱泰煌公司）及華南銀行帳戶之印鑑章共2套（即大小章各2枚）前，先對丙○○○有限公司法定代理人丁○○提起民事訴訟，請求丁○○應將泰煌公司之出資額、股東、董事、負責人身分變更登記為甲○○，並交出存摺、帳冊、支票等文件，經台灣臺北地方法院於83年9月29日以83年度訴字第1183號民事判決，判決原告甲○○之訴及假執行之聲請均駁回，甲○○不服上訴復經本院判決上訴駁回，終經最高法院於86 年7月31日以86年度台上字第2440號判決甲○○敗訴確定。詎甲○○於上開民事訴訟程序中，明知均受敗訴判決，卻不循合法途徑依法取回提存款，竟基於偽造私文書之概括犯意與行使偽造私文書之犯意，先串通與其有偽造私文書犯意聯絡之泰煌公司總經理湯健強（未經起訴），於84年11月5日，由湯健強利用不知情之潘蕙書寫然後由湯健強盜蓋其因執行公司餐廳業務所持有公司代表人丁○○之圓形章於其上之方式，而偽造以丁○○代表泰煌公司（即泰煌公司法定代理人丁○○）之名義所出具內載有同意甲○○蓋用依假處分取得泰煌公司印鑑印章以取回提存款之「同意書」一份。之後，甲○○個人復於85年1月5日，偽造以丁○○代表泰煌公司（即泰煌公司法定代理人丁○○）之名義所出具內載：「受擔保人丙○○○有限公司茲同意供保人甲○○女士取回依83年度存字第3927號於民國83年9月9日提供擔保之新台幣550萬元正。」並盜用其因上揭假處分取得而持有之泰煌公司大、小章於其上之取回提存款同意書一份，進而意圖為自己不法之所有，於85年1月9日以受擔保利益人（即泰煌公司）同意返還為由，持向臺北地方法院提存所詐領其提供之前開擔保金而行使之，致該法院提存所不察，准予取回，足以生損害於泰煌公司及臺北地方法院提存所關於辦理提存事務之正確性。
三、案經泰煌公司及其代表人丁○○向台灣臺北地方法院提起自訴。
理 由
甲、關於自訴人丁○○自訴部分：
一、按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319條第1項定有明文。而所謂犯罪之被害人以因犯罪而直接被害之人為限，司法院院字1306號解釋有案。又偽造文書之直接被害人，為文書名義人，法人為被害人時，僅得由其代表人以公司名義提起自訴；刑事訴訟法上所稱之犯罪被害人，係指因犯罪而直接受害之人而言，上訴人所稱之事實縱然屬實，其直接被害人係屬士心企業有限公司，而非該公司負責人之上訴人，上訴人依法不得提起自訴，分別有最高法院27年上字第946號、68年台上字第214號判例可稽。再不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第334條定有明文。
二、本件自訴人丁○○於自訴狀（即自訴及限制出境聲請狀）及87年1月2日追加自訴狀（即自訴補充理由狀），係自訴被告甲○○於85年1月5日偽造以其代表泰煌公司（即泰煌公司法定代理人丁○○）之名義所出具之取回提存款同意書（盜蓋泰煌公司大、小章於其上），嗣將該取回提存款同意書持向台北地方法院提存所詐領其對泰煌公司提存之擔保金，及自訴被告甲○○、乙○○二人共同勾結，偽造發票日期83 年5月30日、到期日84年9月30日、面額新臺幣（下同）750 萬元之泰煌公司本票，向法院聲請裁定本票強制執行後，分別向華南銀行、交通銀行，強制執行詐領自訴人泰煌公司之存款，計華南銀行之存款被盜領354萬5344元、交通銀行之存款被盜領161萬5182元等情，縱然屬實，其直接被害人均屬自訴人泰煌公司，而非該公司代表人之自訴人丁○○，揆之上開說明，本件僅泰煌公司得提起自訴，而自訴人丁○○個人則不得提起，茲自訴人丁○○同時以其個人名義一併提起本件自訴，其個人部分，自屬不得提起自訴而提起，依法應為不受理之判決。原審不察，就此部分予以被告等無罪之實體判決，自有違誤，自訴人丁○○上訴，雖未指摘及此，但原判決既有可議，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，改諭知不受理之判決。
乙、關於自訴人泰煌公司自訴部分：
壹、程序部分：
一、按犯罪之被害人得提起自訴，刑事訴訟法第319條第1項定有明文。而所謂犯罪之被害人以因犯罪而直接被害之人為限，司法院院字1306號解釋有案。又偽造文書之直接被害人，為文書名義人，法人為被害人時，得由其代表人以公司名義提起自訴，此有最高法院27年上字第946號判例可稽。查本件依自訴人泰煌公司自訴被告等犯罪事實觀之，該公司係屬被害人，而該公司法定代理人為丁○○，此有取回提存物卷內之台北市政府建設局第一科證明書，及自訴人提出之87年11月16日上網查詢之公司登記基本資料附卷可稽（見原審卷第二宗第193頁），則丁○○以泰煌公司名義，提起自訴，自屬合法。
二、被告甲○○雖辯稱：泰煌公司自始以偽造文書、詐欺之手段完成公司登記，其要件不備，應屬無效，泰煌公司自始不取得法人資格，故其法定代理人自無法代泰煌公司提起自訴之權，且丁○○既登記為董事、負責人，但於國內並無住所，亦非合法代表人，其代表行為亦屬無效云云。惟按法人在刑事訴訟法上之當事人能力及訴訟能力，係以有無權利能力為前提。而有關法人之權利能力，始於何時，終於何時，民法未明文規定。一般理論上認為，法人享有權利能力之期間，始於取得法人資格時起，至喪失法人之資格時止。因此，法人之權利能力，始於合法設立、終於解散清算終了之時。查自訴人泰煌公司為依公司法設立之公司，依前揭說明，自訴人泰煌公司於刑事訴訟上有當事人能力及訴訟能力。縱自訴人泰煌公司有如被告甲○○所述股東人數僅4人，違反修正前公司法第98條有限公司股東至少應有5人之規定情事，依修正前公司法第9條規定，公司負責人應負刑事責任，於刑事裁判確定後，由法院檢察署通知中央主管機關撤銷其登記，或依修正前公司法第10條規定，主管機關得命令解散。惟本件自訴人泰煌公司並未因上開問題受主管機關撤銷登記，及受主管機關命令解散，公司法人主體依然存在，自訴人泰煌公司自得提起自訴。次按代表公司之董事須有中華民國國籍，並在國內有住所，修正前公司法第108條第2項固定有明文，惟縱自訴人丁○○住所已變更，於國內無住所，依修正前公司法第十條規定，亦屬主管機關得命令解散事由，自訴人泰煌公司既未經主管機關命令解散，自訴人丁○○自得代表泰煌公司提起自訴。
三、至自訴人泰煌公司雖於89年間因自行停止營業超過6個月以上，而遭主管機關撤銷公司登記，有經濟部公司登記資料及申請案件查詢系統可悉，然按公司法第25條規定：「解散之公司，於清算範圍內，視為未解散。」公司法第26條之1規定：「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。」是自訴人泰煌公司雖遭主管機關撤銷公司登記，然僅為公司解散之原因之一，且公司解散後，尚需經解散程序，了結其法律關係，在清算範圍內，視為尚未解散，必待清算完結後，公司之人格始歸消滅。又依公司法第93條規定：「清算人應於清算完結，經送請股東承認後15日內，向法院聲報。」而自訴人泰煌公司迄今未曾向管轄台灣台北地方法院聲報清算人及清算完結事件，有台灣台北地方法院95年10月26日北院錦民科平字第0950007985號函附於本院卷可稽，再依公司法第三章有限公司第113條規定：「公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定，而依公司法第二章無限公司第79條前段規定：「公司之清算，以全體股東為清算人。」第84條第2項規定：「清算人執行前項職務時，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。」依卷附泰煌公司登記事項表（見自訴人更上證47），自訴人丁○○係該公司之股東兼董事，依法為當然清算人之一，而每一清算人依法皆單獨擁有於清算程序中代表公司為訴訟上一切行為之權，是故自訴人泰煌公司由丁○○擔任自訴訴訟行為之法定代理人，自屬合法有效。又本件自訴人泰煌公司所起訴之事實係甲○○偽造文書而詐領擔保金，以及甲○○與乙○○偽造有價證券而詐領公司銀行存款，故本件犯罪事實之成立與否，將影響自訴人泰煌公司對於甲○○與乙○○民事債權之請求，此項民事債權之請求係屬自訴人泰煌公司之清算範圍，將影響清算時分配公司剩餘資產的問題，則本件自訴人泰煌公司所訴事實，與清算具有關聯性，係在清算範圍內，其提起本件自訴，依法自有自訴能力無疑。
四、復按文書非由公務員制作者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名。不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印。但代書之人應附記其事由並簽名；。又起訴或其他訴訟行為，於法律上必備之程式有欠缺而其情形可補正者，法院應定期間，以裁定命其補正，刑事訴訟法第53條及第273條第6項分別定有明文。查本件自訴人泰煌公司對被告甲○○提起自訴，及追加乙○○與甲○○共犯偽造有價證券等罪，其86年11月6日自訴狀（即自訴及限制出境聲請狀）及87年1月2日追加自訴狀（即自訴補充理由狀），雖均未依規定由本人簽名，但嗣經本院於95年10月16日以裁定命自訴人泰煌公司於30日內補正，結果業經自訴人泰煌公司法定代理人丁○○於期限內簽名補正，並經香港特區政府辦理認証在案，有其提出之該補正資料在卷可稽，則自訴人泰煌公司之自訴即屬適法。被告甲○○辯護人雖辯稱：自訴人泰煌公司所自訴被告甲○○之罪名，其追訴權時效均為10年，應於93年、94年間即分別屆滿，自訴人泰煌公司於追訴權時效消滅後始予補正，自非合法之自訴及追加自訴云云，惟查，自訴是否合法，係以提起訴訟時之法律為準，其提起時為法律所准許者，即屬合法之自訴。又刑事訴訟法第273條第6項裁定補正之規定，學理上稱此條為關於「訴訟行為之前提要件」之規定，與「訴訟條件」（例：追訴權時效、告訴乃論之罪之告訴權）不同，復按民事訴訟法第121 條第3項規定：「書狀之欠缺，經於期間內補正者，視其補正之書狀，與最初提出同。」參照此項規定之法理，刑事訴訟法第53條簽名之補正，亦應認補正之書狀與最初提出之書狀相同，從而，本件自訴人泰煌公司既已補正，即應認補正與最初提出之自訴狀及追加自訴狀同，而視為自始即為適法之起訴，被告甲○○辯護人上開所辯，自亦不足採。
貳、實體部分：
一、證據能力之認定：本件自訴人及被告等雙方所提出經本院加以審酌之下列相關文書，業經自訴代理人、被告及辯護人於準備程序不爭執其證據能力並同意作為證據，且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該等書面陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得採為證據。
二、撤銷改判部分：
（一）訊據被告甲○○堅詞否認有行使偽造私文書、詐欺等犯行，辯稱：伊係經自訴人泰煌公司法定代理人丁○○出具同意書，同意伊蓋用泰煌公司印鑑章領取提存金後，伊始制作取回提存款同意書蓋用泰煌公司大小章，持向法院提存所領取提存款，絕無偽造文書及詐領提存款情事等語。惟查：
⑴、上揭犯罪事實，有蓋用丁○○圓形章之取回提存款同意書
（見原審一卷第251頁）及蓋用泰煌公司印鑑章之取回提存款同意書（附於台灣臺北地方法院85年取字第113號卷取回提存款卷內，見原審一卷第94頁背面）附卷可稽。
⑵、被告甲○○主張於83年間，以其受讓泰煌公司創辦人之一
沈德濬之股權百分之五十（其中百分之二十五直接受讓，其餘間接受讓），沈德濬、丁○○並同意甲○○參與經營，惟於其要求登記為泰煌公司正式股東時，因丁○○一再反對，乃於83年間向台灣臺北地方法院聲請假處分，經該法院於83年6月27日，以83年度全字第2813 號裁定，裁准：「債權人（按即甲○○）提供擔保金新台幣550萬元後，債務人公司（按即泰煌公司）在其法定代理人丁○○將其所持有債務人公司之股權移轉登記於甲○○以前，應同意繼續由甲○○與債務人公司法定代理人丁○○共同經營並管理帳冊及財物，且由甲○○掌管泰煌公司之公司印章。」等情，及甲○○旋即提供擔保金550萬元，於83年9月10日，經由台灣臺北地方法院民事執行處之執行程序，取得泰煌公司印鑑章、華南銀行帳戶印鑑章共二套，即大小章各二枚等情，復有台灣臺北地方法院83年全字第2318號裁定、假處分卷可稽（見台灣臺北地方法院83年執全字第2434號卷第6、8、9頁，影卷附於原審一卷第8至14頁）。
又假處分時丁○○不在場，甲○○所取得者，除泰煌公司大小章外，尚包括存摺、支票本、鑰匙、保管箱密碼等物、及受命共同保管、經營泰煌公司（見83年度執全字第2434號假處分卷內第6至9頁）。至蓋用泰煌公司印鑑章之取回提存款同意書，經本院送請中央警察大學鑑定結果，其上印章與被告甲○○因假處分取得之泰煌公司印鑑章相同，此有中央警察大學90年4月16日（90）校科字第894634號函附中央警察大學鑑定書可稽（見本院上訴二卷第29至44頁）。而蓋用丁○○圓形章之取回提存款同意書上之丁○○圓形章，經送鑑定結果，與丁○○印鑑證明（見原審一卷第174頁）、自訴人提出之圓形章實物、本件86年自字第1038號卷第6頁反面自訴狀上丁○○圓形章印文，均相符合，亦有中央警察大學89年7月28日（89 ）校科字第892087號函附中央警察大學鑑定書可稽（見本院上訴一卷第282至293頁）。
⑶、由上所述，足證取回提存款同意書上之泰煌公司大小章印
文，及蓋用丁○○圓形章之取回提存款同意書上之圓形章印文，均屬真正。依被告甲○○所辯，其以假處分所保管泰煌公司之印鑑章，出具取回提存款同意書，再向臺北地方法院提存所申領其提供前開擔保金，係依據蓋有丁○○圓形章之取回提存款同意書之授權而來，因認其領回係合法正當云云。是被告甲○○如何取得蓋有丁○○圓形章之取回提存款同意書，乃本案關鍵。查自訴人丁○○早於83年10月12日出境，嗣後迄今未曾再入境，有內政部警政署入出境管理局90年12月4日（90）境信昌字第081602號函附之出入境紀錄及法務部一入出境資訊連結作業查詢回覆表可稽（見本院上訴三卷第26至30頁及本審卷），故前開取回提存款同意書上之圓形章，當非丁○○所蓋用甚明。惟丁○○出境後，曾由丁○○及其夫雷嘉樑等人於84年7月28日出具授權書，委由在台之湯健強為泰煌公司總經理之職，全權經營泰煌公司，有該授權書可稽（見原審一卷第172頁），另由丁○○以泰煌公司代表人名義出具授權書，委由在台之湯健強於84年8月14日起代為管理泰煌公司一切經營權，亦有該授權書可稽（見原審一卷第173頁），而丁○○圓形章係由湯健強保管一節，復為被告甲○○所不爭執，並為湯健強所是認（見原審一卷第293至295頁），是上開取回提存款同意書上之丁○○圓形章，是否為湯健強所蓋用，其蓋用是否基於丁○○之授權，則又為本案有無偽造文書之前提要件。
⑷、查被告甲○○係因主張其對泰煌公司有股權，經由假處分
裁定取得泰煌公司印鑑章、華南銀行帳戶印鑑章，並對泰煌公司提起民事訴訟，請求丁○○應將泰煌公司之出資額、股東、董事、負責人身分變更登記為甲○○，並交出存摺、帳冊、支票等文件，經台灣臺北地方法院於83年9月29日以83年度訴字第1183號民事判決甲○○敗訴（見原審一卷第255頁），甲○○不服上訴本院亦於85年12月4日以83年上字第1876號民事判決駁回其上訴（原審一卷260 頁），被告甲○○不服上訴最高法院判決發回，再經本院判決後終經最高法院於86年7月31日以86年度台上字第2440號判決甲○○敗訴確定（見原審一卷第37頁）。由上述訴訟經過以觀，自訴人泰煌公司於84年11月5日已經獲得第一審勝訴判決，堪認整個訴訟已勝訴在望，則其代表人丁○○於此時會同意被告甲○○領回提存款之可能性，即相當渺小，甚至，幾乎不可能。然則，何以取回提存款同意書上會蓋有丁○○之圓形章？依證人潘蕙所供，該取回提存款同意書上之丁○○圓形章，係湯健強所蓋用，取回提存款同意書則係湯健強因其為香港人中文不行而拜託潘蕙所書寫（見原審一卷第296頁）。而湯健強之所以願蓋用丁○○圓形章於取回提存款同意書上，依被告甲○○所辯，係因泰煌公司房東陳克成不再出租房屋，丁○○、湯健強欲索回押租金240萬元，被告甲○○乃與之協議，甲○○同意湯健強等人索回押租金，湯健強等人則同意甲○○取回提存款為交換條件，因此才有蓋用丁○○圓形章之取回提存款同意書云云（見原審二卷第15頁背面至第17頁）。惟查，被告甲○○上開所辯為自訴代理人所否認，證人湯健強亦否認其事（見原審一卷第294頁），而被告甲○○復未能舉出確切證據以資證明其所述為真實，自不宜遽然採信。至被告甲○○雖於83年7月6日，曾委由林繼恒律師發函泰煌公司所租用房屋之房東陳克成，表示：「因假處分裁定，如因終止自訴人泰煌公司與陳克成間之房屋租賃契約，而有返還押租金等情事，均應由被告甲○○親自持泰煌公司之印章簽署方生效力。」等情，有宏鑑法律事務所函可佐（原審二卷第49、50頁），惟此，僅能證明被告甲○○曾阻止房東陳克成退回押租金，尚不能證明有前開以押租金領回以換取同意領回擔保金之交換情事，仍不足為被告甲○○之有利證明。又證人湯健強雖否認其蓋用丁○○圓形章於取回提存款同意書上，並謂其取用丁○○圓形章時，被告甲○○看得到保管箱密碼云云（見原審一卷第294頁），以資推卸其責。然查，丁○○之圓形章係置於「占士邦」型之ОО七小皮箱內（見本院上訴三卷第136頁自訴人上訴理由狀），縱該「占士邦」型之ОО七小皮箱內置於假處分執行卷所謂之保險櫃內，為被告甲○○因知悉保險櫃密碼而得取出，但是否可因目睹湯健強打開ОО七小皮箱而牢記小皮箱之密碼，擅自取用，衡諸人之記憶能力，尚未必然。況如前所述，證人潘蕙已明白供証：該取回提存款同意書上之丁○○圓形章，係湯健強所蓋用等語無訛（見原審一卷第296頁）。另華南銀行帳戶印鑑章為被告甲○○以假處分取得後，丁○○尚未離境，其當時為順利經營泰煌公司，尚另行向交通銀行敦化分行開設000000000000號帳戶使用，該帳戶之印鑑章係另刻之泰煌公司大章、及丁○○圓形章，並於甲○○知悉後由甲○○保管大章，於丁○○離境後由湯健強保管圓形章，共同用印於交通銀行敦化分行之帳戶取款條上，此有交通銀行敦化分行90年12月18日已交敦發字第9010600856號函覆之取款條在卷可稽（見本院上訴三卷第44、80至87頁），則丁○○如此慎重使用其圓形章，被告甲○○欲利用機會予以盜用，衡情應屬不可能，故證人湯健強諉稱被告甲○○因知悉保險櫃密碼而得取出使用，及自訴代理人稱係被告盜用云云，均非可遽予採信。至湯健強究竟係基於何因而願意在取回提存款同意書，蓋上其保管之丁○○圓形章？本院參諸前開各情及證人湯健強於原審供稱：「84 年10月份左右，被告甲○○有向我提起過，她叫我蓋丁○○章，同意她領回擔保金。」，「她叫我私底下拿來蓋，她說給我幾百萬元好處。」等語（見原審一卷293頁反面、295頁反面），及被告甲○○於否認湯健強供述時竟自承：「只有我曾提出把500萬元（領出來），一人一半，這段是對的。」等語（見原審一卷第295頁），是本件蓋有丁○○圓形章之取回提存款同意書，應係被告甲○○串通湯健強所偽造，而由不知情之潘蕙所書寫，較符實情。故本件應係被告甲○○先串通湯健強偽造蓋用丁○○圓形章之取回提存款同意書，之後再由其一人單獨偽造蓋用泰煌公司印鑑章（即公司大、小章）之取回提存款同意書，並填具「85年度取字第113號取回提存物請求書」，向臺北地方法院提存所申領其提供之前開擔保金而行使之，致該法院提存所不察，准予取回，自足以生損害於泰煌公司及臺北地方法院提存所關於辦理提存事務之正確性。
⑸、綜上所述，被告甲○○所辯，無非係脫罪卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
（二）被告行為後，有關刑法第2條、第28條、第33條第5款、第55條後段（牽連犯）、第56條業於94年2月2日經總統公布修正或刪除，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之修正後現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議參照）。經查：㈠關於刑法第33條第5款修正前規定為「罰金：（銀元）一元（即新台幣三元）以上」，修正後則規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後規定，則以舊法較有利於被告。㈡關於刑法第55條後段牽連犯及第56條之規定，新法業已刪除該等規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，亦均以舊法對被告較為有利。從而，綜合以上法律修正前、後之比較結果，依新刑法第2條第1項前段規定，應整體適用對被告較為有利之修正前刑法。復按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。故新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告與湯健強共同基於偽造文書犯意之聯絡，及業已實行之情形而言，此修正對於被告並無有利或不利之影響，即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。
（三）本件被告甲○○串通湯健強利用潘蕙書寫並由湯健強盜蓋丁○○圓形章於其上之方式，而偽造以丁○○代表泰煌公司所出具內載有同意甲○○蓋用依假處分取得丙○○○有限公司印鑑印章以取回提存款之「同意書」，足生損害於泰煌公司，核係犯刑法第210條之偽造私文書罪，其與湯健強利用潘蕙書寫而偽造該取回提存款同意書，係間接正犯，其等盜用印章係偽造私文書之部分行為，不另論罪，其所犯偽造私文書部分，與湯健強之間，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正後刑法第28條論以共同正犯，又其另單獨偽造以丁○○代表泰煌公司所出具內載：「受擔保人丙○○○有限公司茲同意供保人甲○○女士取回依83年度存字第3927號於民國83年9月9日提供擔保之新台幣550萬元正。」並盜用其因假處分取得而持有之泰煌公司大、小章於其上之取回提存款同意書，進而復持向臺北地方法院提存所詐領其提供之擔保金，足生損害於泰煌公司及台北地方法院提存所關於辦理提存事務之正確性，核係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，其盜用印章係偽造私文書之部分行為，不另論罪，其先後二次偽造私文書犯行，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括犯意而為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，其偽造後進而行使，偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，僅論以行使偽造文書罪。又按擔保金是本訴之損害賠償預定兼擔保性質，擔保金非依法律之規定不得領取，究非當事人何方所有，惟仍屬提存所保管中，被告甲○○以行使偽造私文書之詐術向提存所提出領取擔保金之申請，致提存所陷於錯誤而准伊領取，尚犯刑法第339條第1項之詐欺罪。被告甲○○所犯行使偽造私文書及詐欺二罪，其間有方法、結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪論處。又被告所犯第一次與湯健強之共犯偽造私文書部分雖未經自訴人泰煌公司所起訴，惟如前所述，該部分與已起訴之第二次偽造私文書及詐欺等罪，有連續犯及牽連犯之裁判上一罪關係，應為自訴效力所及，本院自得加以審理。至湯健強雖係泰煌公司總經理，但依上開雷嘉樑、丁○○夫婦，及泰煌公司之授權，均僅係在委任其擔任泰煌公司總經理之職，而代為管理泰煌公司一切經營權，雖不能謂非處理他人（泰煌公司）事務，但有關本件甲○○向法院提存所擔保金而對泰煌公司實施假處分之有關該擔保金是否同意甲○○取回，乃屬公司特別案件之法律事務，應不屬其處理事務之範圍，故甲○○串通湯健強以泰煌公司名義並盜蓋其法定代理人丁○○之圓形章而偽造取回提存款同意書，應僅成立上開共同偽造私文書罪，另外尚與背信罪之構成要件不合（最高法院28年上字第178號判例參照），又自訴人亦未曾指訴被告甲○○此部分犯行有另涉犯與湯健強共犯背信之罪名，附此敘明。
（四）原審疏未詳察，就上揭行使偽造私文書詐領擔保金部分，為被告甲○○無罪之諭知，尚有未洽，自訴人泰煌公司上訴指摘原判決此部分不當為有理由，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。蓋用丁○○圓形章之取回提存款同意書，係被告甲○○所有因犯罪所得之物，應依刑法第38條第1項第3款宣告沒收。至蓋用泰煌公司印鑑章之取回提存款同意書，業已交付提存所而非被告所有，爰不諭知沒收，併此敘明。
（五）至公訴意旨另以：被告甲○○利用假處分所掌管之自訴人泰煌公司大小章，蓋立自訴人泰煌公司印鑑資格證明書之申請書，向台北市政府申請自訴人公司之印鑑資格證明書，使台北市政府建設局主管公務員登載不實，核發自訴人公司之印鑑資格證明書給被告甲○○；及被告甲○○又持偽造之同意書及向台北市政府聲請之印鑑資格證明書向原審法院提存所取回提存擔保金550萬元，使原審法院提存所主管公務員登載不實，誤發該擔保金給被告甲○○，因認被告甲○○又涉犯刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌云云。惟查，提存所准予領取擔保金，及台北市政府建設局核發丙○○○有限公司之印鑑資格證明書，因均須經審核，核與使公務員登載不實罪不須經審核者不同，應不另成立使公務員登載不實罪，惟因此部分與上揭有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。又自訴意旨指被告甲○○詐領自訴人泰煌公司之華南銀行存款354萬5344元、交通銀行之存款161萬5182元，因認被告甲○○另犯有行使偽造私文書及詐欺等罪嫌部分，惟查，此部分查無積極證據證明（詳如後述），惟因此部分與上揭有罪部分亦有連續犯之裁判上一罪關係，亦爰不另為無罪之諭知，均併此敘明。
三、上訴駁回部分：
（一）自訴意旨略以：被告甲○○於前開時地，以假處分取得泰煌公司印鑑章、華南銀行帳戶印鑑章之大小章各2枚後，竟與乙○○勾結，利用假處分取得之大小章，倒填日期，偽造發票日期83年5月30日、到期日84年9月30日、面額新臺幣（下同）750萬元之泰煌公司本票，向華南銀行、交通銀行，詐領自訴人泰煌公司之存款，計華南銀行之存款被盜領354萬5344元、交通銀行之存款被盜領161萬5182元；因認被告甲○○、乙○○犯有行使偽造文書、詐欺（甲○○所犯行使偽造文書及詐欺部分不另為無罪諭知，業如前述）、業務侵占及偽造有價證券等犯嫌云云。
（二）訊據被告甲○○、乙○○均堅詞否認有行使偽造私文書、詐欺、業務侵占及偽造有價證券等犯行。被告甲○○辯稱：伊雖持有泰煌公司之大小章，但不曾以之開立本票，泰煌公司之支票向由丁○○之代理人掌管，伊亦領有支票，從未開立本票，伊與乙○○互不認識等語。被告乙○○於原審辯稱：伊與泰煌公司之主廚暨該公司之負責人丁○○之代理人湯永強係朋友關係，雙方本有金錢往來，該面額750萬元本票一紙係由湯永強、丁○○2人，於83年5月29日，為渠等與伊及江中妮間之債務事，而交付予伊轉交給江中妮，後因未兌現，湯、謝二人均避不見面，致江女極為生氣，伊始要求江中妮將本票交予伊，由伊經法律途徑索償，伊乃聲請本票裁定並聲請強制執行，取得泰煌公司在華南銀行之存款354萬5344元、及在交通銀行之存款161萬5182元；伊與被告甲○○素不相識，絕未自卓女手中獲得該紙本票等語。
（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之證明；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有40年度臺上字第86號判例、30年度上字第1831號、52年度臺上字第1300號、30年度上字第816號判例可資參照。
（四）自訴人泰煌公司指訴被告甲○○與乙○○勾結，利用假處分取得之大小章偽造泰煌公司本票，聲請法院強制執行向華南銀行、交通銀行詐領自訴人公司之存款等情，係以自訴人泰煌公司從未與被告乙○○有任何交易，更未開具任何本票予被告乙○○，被告甲○○固於83年9月10日取得泰煌公司及丁○○之印章，該本票發票日雖係83年5月30日，但本票日期顯然倒填云云為其依據。惟查：
⑴、被告乙○○於原審供稱：伊與丁○○之代理人湯永強間，
本有金錢往來，因湯永強欠伊200萬元賭債，湯永強於83年2月間，向伊表示泰煌公司欲調現600萬元，為期3個月，願按月息1分半付息，其並願將其中200萬元，以調得之款項先行返還予伊，伊認為幫其調現，對自己亦有好處，乃向江中妮調借，經江中妮同意後，湯永強即於83年2月23日及24 日，將華南銀行2051之5帳號，發票人泰煌公司所簽發面額200萬元、400萬元等2紙支票交予伊，再轉交江女，並分別自江女取得現金200萬元及373萬元，扣除200萬元後，將餘款交予湯永強（上開調得金額合計573萬元，差額27萬元係預扣3個月之利息），江中妮因不認識湯永強，曾要求伊書立借據並簽立600萬元面額之本票一紙交江中妮作擔保，迄83年5月20日，湯永強電知支票必須延後兌現，否則將跳票，並稱其與公司負責人丁○○商議過，丁○○一定會在5月30日以前返臺處理債務問題，要求伊務必說服江中妮同意換票延後兌現，江女經伊告知後，雖不諒解，惟認泰煌公司擁有資產，以持有本票較有保障，故要求換開公司本票，於83年5月29日，由湯永強與丁○○2人約被告至環亞飯店咖啡廳換票，並由渠等2人將事先寫好之面額750萬元（增加之150萬元係1年4個月之利息），發票日83年5月30日，到期日84年9月30日之本票1紙交付予伊，伊始將前開支票2紙交還。且伊於該紙本票轉交江中妮時，尚親自另行簽發面額750萬元，發票日83年5月30日，到期日84年9月30日之本票交予江女，江中妮則將被告先前所簽發之600萬元本票返還被告。嗣於84年9月初，伊始知湯永強、丁○○2人已返回香港，只留湯永強之弟湯健強在臺經營，伊將上情告知江中妮，江女極為生氣，要伊負完全責任，因泰煌公司尚由湯健強與其他股東經營，生意甚佳，伊乃要求江中妮將上開本票交予伊，伊乃經友人幫忙委請律師以之聲請本票裁定並聲請強制執行，取得泰煌公司在華南銀行之存款354萬5344元，及該公司在交通銀行之存款161萬5182元等語（原審二卷第199至207、252至260頁）。其中有關江中妮部分情節，業據證人江中妮結證綦詳（原審二卷第231、232、258至260頁），並有江中妮所有83年2月23日、24日之存摺明細（原審二卷第206、207頁）、乙○○所簽發面額600萬元（原審二卷第205頁），及泰煌公司丁○○所簽發面額750 萬元之本票各1紙可佐證（原審二卷第208頁），經調取原法院84年度票字第20148號、85年度執字第1619號案卷（見外放影印卷），核閱結果，被告乙○○確係持前開丁○○所簽發面額750萬元之本票，聲請本票裁定及聲請法院強制執行，而取得前開泰煌公司在華南銀行之存款354萬5344元，及該公司在交通銀行之存款161萬5182元無訛。縱證人江中妮之證述，間或因時間久遠，致關於交付被告乙○○票據之時地略有出入，惟徵諸其餘事證，尚不影響證人其他證言之可信。
⑵、前開本票，經本院前審送請中央警察大學鑑定結果，其上
泰煌公司之大小章，與該公司之華南銀行帳戶印鑑章相符，然本票上筆跡則與丁○○出具之授權書不同，此有中央警察大學90年9月11日（90）校科字第902205號函附之中央警察大學鑑定書可稽（見本院上訴二卷第104、112至128頁）。是上開鑑定結果，雖認本票上泰煌公司之大小章，與該公司之華南銀行帳戶印鑑章相符，但筆跡與丁○○不同，然亦無從認定係被告甲○○、乙○○所書寫，且被告甲○○係於83年9月10日因假處分取得華南銀行帳戶印鑑章，本票發票日則係83年5月30日，早於被告甲○○取得華南銀行帳戶印鑑章之前，自無從依憑上開鑑定結果，即可認定上開本票係甲○○、乙○○2人所偽造。至自訴代理人雖指稱：本票日期係倒填云云，惟此為被告乙○○所否認，且被告乙○○就其如何取得本票一節，業據其陳述甚詳，並經證人江中妮結證綦詳（見原審二卷第231、2
32、258至260頁），且有江中妮所有83年2月23日、24日之存摺明細（見原審二卷第207頁）、乙○○所簽發面額600萬元（見原審二卷第205頁），及泰煌公司丁○○所簽發面額750萬元之本票各1紙可證（見原審二卷第208頁），亦難以被告甲○○曾因假處分取得泰煌公司之華南銀行帳戶印鑑章，即可遽認係其與乙○○共同偽造本票。至自訴代理人質疑被告甲○○與被告乙○○2人若不相識，何以乙○○致臺北地方法院民事執行處函，及甲○○致自訴代理人函，其上筆跡竟相同一節。經查，被告乙○○於原審已陳明，其係經由元大證券公司一位黃先生介紹律師辦理本票裁定及聲請法院強制執行事宜，並表示筆跡非其字跡等語（原審二卷第254至257頁），故乙○○致臺北地方法院民事執行處函，及甲○○致自訴代理人函，若恰為該2人先後委請同一律師辦理不同事務所書寫，筆跡可能因此相同，既不排除此一情形存在可能性，則單憑信封字跡相同，即認定彼二人必相識而串通，自屬臆測之詞，衡諸證據法則尚非適宜為被告等有罪證明。另自訴代理人又質疑被告乙○○領取上開泰煌公司2家銀行存款，若甲○○、乙○○2人未勾結，何以知悉泰煌公司存款如此詳細，且領取金額竟又包括尾數一節。經查，被告乙○○既係委請律師辦理本票裁定及聲請法院強制執行事宜，其亦非不可透過律師，或自行委請徵信社等其他方法，而知悉並領取上開泰煌公司存款，既不排除此一情形存在可能性，則單憑知悉並領取上開泰煌公司存款金額，即認定彼2人必相識而串通，亦屬臆測之詞，衡諸證據法則仍非適宜為被告等有罪證明。至上開泰煌公司2家銀行存款，既係被告乙○○委請律師辦理本票裁定及聲請法院強制執行而取得，尚非不法甚明，要無自訴人所指盜領、業務侵占等情事可言，被告甲○○、乙○○就該部分自不構成詐欺、業務侵占等罪責。
⑶、綜上所述，本件自訴人泰煌公司一則無法提出任何積極證
據以證明被告甲○○、乙○○等確有自訴人及自訴代理人所指犯行，再則自訴人及其代理人對被告所提之事證一概否認，僅以各種想像及猜測以為論據，揆諸前揭判例，已難憑為被告甲○○、乙○○犯罪證據。此外，本院復查無其他積極證據以證明被告甲○○、乙○○2人，有何自訴人所指犯行，此部分除甲○○被訴行使偽造文書及詐欺部分不另為無罪諭知外，其餘原審為被告甲○○、乙○○無罪之判決，經核並無違誤，自訴人泰煌公司此部分之上訴為無理由，應予駁回。
四、被告乙○○經合法傳喚無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第334條、第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第
38 條第1項第3款、修正前刑法第55條、第56條、第33條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉景星
法 官 陳世宗法 官 周盈文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳素雲中 華 民 國 96 年 4 月 11 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。