臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第699號自 訴 人 甲○○自訴代理人 陳純仁律師上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 陳鎮宏律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院90年度自字第523號，中華民國91年10月7日第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、自訴意旨略以：被告乙○○係立心系統科技有限公司（下稱立心公司）負責人，民國（下同）89年3至5月間向自訴人表示將籌設一家邁台網路多媒體股份有限公司（下稱邁台公司），並云除立心公司外，群環科技公司、宏基公司之子公司、第三波公司、日本JET電視公司、友善的狗、民視公司等均將參與投資，而邀請自訴人參與投資，並云邁台公司之股價為每股新台幣（下同）十四點二八元，自訴人不疑有他，乃於89年5月22日依其指示匯五百萬元至邁台網路公司籌備處之銀行帳戶。詎自訴人後來始獲知被告所提之前開宏碁公司等各法人投資人均未參與投資，邁台公司之集資籌設未能成功，而後來立心公司決定增資並單獨出資成立邁台公司，被告雖建議自訴人以上開款項改認立心公司之增資股，自訴人則要求應確認增資股之認股價，自訴人才能決定認股與否，惟被告乙○○從未向自訴人確認最後股價，自訴人亦從未協議。嗣被告乙○○向自訴人表示要辦立心公司之增資案並籌集新股東，惟自89年5月至12月並未告知自訴人任何相關進度，至89年12月中自訴人再加以查詢，被告聲稱已辦好增資，且股票已發行云云，數日後，該二公司之經理黃書群才送來立心公司股東即被告王能宏（已判決無罪確定）於89年11月29日以每股三十元過戶予自訴人之立心公司之股票一百六十七張，合計十六萬七十股，惟自訴人從未與被告等談到個人間之買賣立心公司股票之事宜，更未同意以上開投資款購買立心公司之股東王能宏轉來之一百六十七張之立心公司之股票，當時被告乙○○告訴自訴人者，為直接向立心公司購買增資股，亦即立心公司增資股於發行時逕洽特定人（如自訴人）承購，而非自訴人向立心公司之股東購買未經自訴人同意股價增資股，且自訴人從未被告知增資股之每股價格若干，亦未被徵詢願否以何價格購買增資股，因此自訴人從未簽訂購買立心公司股票之認股書，立心公司或邁台公司實不宜以王能宏個人於立心公司之股票搪塞自訴人，尤以自訴人事後獲悉立心公司於89年8月間即已辦妥增資，但卻未知會自訴人，而自訴人在89年5月份資金即已到位，被告乙○○竟未以自訴人之資金辦理增資，而改以其弟弟王能宏私人之增資股份，未經自訴人同意而擅刻自訴人印章擅將王能宏私人之股票過戶予自訴人，被告二人企圖以此手法侵占自訴人之財產甚明。自訴人對被告上開作法曾多次去電抗議，並曾於89年12月27日及民國90年2月26日以掛號信函通知被告應退還款項，惟被告等仍置之不理，拒不還款。依上開過程，被告乙○○係受託保管自訴人之五百萬元現金，詎意圖損害自訴人之利益，而擅以之購買其弟王能宏之增資股票，又未經自訴人同意，偽刻自訴人之印章以辦理股票過戶，而王能宏明知與自訴人間並無買賣合約，詎竟擅自將其股票過戶予自訴人，並擅用偽刻之自訴人之印章以完成其事，茲舉一百六十七張股票中之一張為例，其與乙○○間顯有犯意聯絡，應為共犯，被告等上開犯行已共同觸犯刑法第210條、第335條第1項及第342條第1項之偽造私文書、侵占及背信罪，謹依法提出自訴。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、自訴意旨認被告有前述罪嫌，係以曾於89年12月27日及民國90年2月26日以掛號信函通知被告應退還款項、法律事務所函、一百六十七張股票中之一張之正反面為證。並稱自訴人從未與被告談到個人間之買賣立心公司股票之事宜，更未同意以上開投資款買立心公司之股東王能宏轉來之一百六十七張之立心公司之股票，當時被告乙○○招攬自訴人投資者，為直接向立心公司購買增資股，亦即立心公司增資股於發行時逕洽特定人（如自訴人）承購，而非自訴人向立心公司之股東購買未經自訴人同意股價之增資股，且自訴人從未被告知增資股之每股價格若干？亦未被徵詢願否以何價格購買增資股？因此自訴人從未簽訂購買立心公司股票之認股書，立心公司或邁台公司實不宜以王能宏個人於立心公司之增資股票搪塞自訴人，尤以自訴人事後獲悉立心公司於89年8月間即已辦妥增資，但卻未知會自訴人，而自訴人在89年5月份資金即已到位，被告乙○○竟於89年6月19日即擅自挪用自訴人之款項，未經自訴人同意而擅刻自訴人印章，擅將王能宏私人之增資股票過戶予自訴人，被告企圖以此手法侵占自訴人之財產甚明。自訴人對被告上開作法曾多次去電抗議，並曾於89年12月27日及民國90年2月26日以掛號信函通知被告應退還款項，惟被告仍置之不理，拒不還款。被告係受託保管自訴人投資邁台公司之五百萬元現金，詎竟意圖損害自訴人之利益，而擅加提領挪用，事後強以購買其弟王能宏之增資股票，又未經自訴人同意，偽刻自訴人之印章以辦理股票過戶，其顯有偽造文書及侵占之犯行。被告雖主張自訴人有同意以每股三十元價格購買立心公司之股票，自訴人否認之，而被告亦未舉證證明自訴人曾同意以每股三十元之價格購買立心公司股票，則自應認為被告之辯詞不足採信。立心公司之辦理增資事宜係發生在89年8月份，而自訴人投資邁台公司資金五百萬元係在89年5月22日即已匯入邁台公司之籌備處，詎被告竟在一切均尚未定案之時，於89年6月17日即將自訴人之投資邁台公司款加以挪用（被告乙○○於該日自邁台公司籌備處帳戶領取現金6,283,800元使該帳戶僅留下200萬元而已），此種領取巨額現金之現象頗為反常，顯然有意逃避用途之追查，由此可見被告侵占犯意之一斑。被告乙○○於原審已自認，證人黃書群、陳昇佑亦具結證稱並未出資辦理立心公司之增資，但就被告所提出之立心公司之股東名冊，彼等三人卻有增加立心公司股份數量，亦即均有獲得增資股，顯為被告係以被告乙○○向外調借之資金辦理存款證明而虛增資本者，而依常情判斷，被告乙○○應亦以該五百萬元拼湊該增資之二千五百萬元增資資金，則增資股係每股面額十元，詎被告事後竟以每股三十元未經自訴人同意即逕行過戶予自訴人，並盜刻自訴人之印章，以蓋用於增資股份移轉文件上，被告有偽造文書之犯行甚明。被告雖又辯稱該公司之股價應高於每股三十元云云，自訴人否認之，況自訴人自始至終並未同意以該價格購買立心公司之增資股，被告自無權違反自訴人之意願而製作股份過戶文件。被告乙○○雖辯稱「自訴人沒有明確不同意價格三十元，他只說要定存的利息，因為他的五百萬元先進來」，由此項說法，足見自訴人並未同意以每股三十元之價格購買立心公司之股票。至於所謂要「定存的利息」，此乃自訴人要求被告返還五百萬元並付定存利率利息。王能宏已坦承對立心公司之增資伊並未出資，而由被告所提出之證據以觀，絕大部分之立心公司之股東亦未出資，而乙○○用以湊成增資股款二千五百萬元之款項，亦非伊本人或立心公司之股東之出資，例如匯一千零五十萬元及六十萬元之吳瑞光，匯三百萬元之黃振古及匯九十萬元之黃吉隆以及乙○○所侵占自訴人之五百萬元，此均非立心公司之股東之出資，由此狀況，足見被告等乃以名實不符之資金，辦理增資，再利用不實之增資股高價強行過戶予自訴人以取得不法利益，其有偽造文書與侵占背信等犯行甚明。被告雖以自訴人曾提供身份證影本與立心公司，而主張自訴人同意增資云云，惟自訴人係一併提供身份證影本及銀行存摺影本，乃係因立心公司聘請自訴人為顧問，該公司為辦理付款及稅務，因而要求自訴人提供者，與自訴人同意購買增資股與否無關。證人陳昇佑雖係作證有關被告偽造文書之後自訴人對被告之抗議及協商過程，其所見聞自訴人因遭被告偽造文書而氣憤指責之情景以及被告當時羞愧言詞閃爍之態度，因而判斷被告有偽造文書之犯行，其見聞應非不得作為判斷之參考。黃書群雖證稱協議當天自訴人同意將資金轉至立心公司，會議中並談及以三十元認購股票，自訴人亦認為可行，但表示希望價格能再商量，是依其理解，該次會議自訴人已同意以三十元認購立心公司股票，但嗣上訴人有時在電話中又不同意，一直抱怨股價太高等語（第一審卷㈠第236、243頁、上訴卷第59頁），惟自訴人自始即否認曾與被告談到每股三十元認購立心公司之股票，自訴人僅同意可將原欲認股邁台公司之資金轉為向立心公司認股增資股，絕無同意購買王能宏之股票（亦即已由立心公司將其增資以洽特定人認股之方式認股，而認股應為每股面額十元，絕非被告所辦理之由王能宏未出資而由被告向外借款充作增資款而於辦妥增資後即將借款返還金主，而將浮印之股票以高價過戶予自訴人之做法）。故自訴人對證人黃書群所證之自訴人同意以三十元認購股票之證言已一再主張黃書群此點證詞不實在。參以黃書群作證時為立心公司之受僱人，被告又為立心公司之負責人，因此黃書群此等證詞有偏頗之虞而不足採信。按立心公司其他股東均有簽署認股書，唯有自訴人並未簽署認股書，由此即可證明自訴人與被告間確未認股立心公司之股價達成協議，否則若自訴人係已同意以每股三十元認股，被告為何會獨漏自訴人未請自訴人填寫認股書。自訴人提供身份證給立心公司，乃因立心公司聘請自訴人擔任顧問，為辦理顧問費時之扣繳手續需自訴人之身份證號碼及戶籍地址，因此立心公司才要求自訴人提供身份證影本，有關立心公司支付自訴人顧問費一節，亦有自訴人所呈之自上證四號之自訴人之銀行存摺上之立心公司匯款紀錄可稽，該等顧問費之匯款均有扣繳（約6%），足見自訴人之提供身份證影本予立心公司係為供辦理付款之扣繳之用，與認股無關，更非用以向王能宏購買立心公司之股票之用。綜上，被告犯行已觸犯刑法第211條、第335條1項及第342條第1項之偽造文書、侵占及背信罪。
四、訊據上訴人即被告乙○○固坦承於89年6月19日委託立心公司職員，自上開邁台公司設於中華商業銀行信義分行活期存款帳戶具領628萬3,880元現金；及指示黃書群持交立心公司股票一百六十七張及甲○○印章一顆予甲○○。惟否認偽造文書與侵占犯行，辯稱：「自訴人甲○○投資邁台公司之五百萬元，同意以一股三十元價格，轉投資立心公司；自訴人曾提供身分證予立心公司，足證自訴人確曾同意系爭股票移轉過戶，且自訴人之印章雖非自訴人所提供，惟此乃立心公司為出售原股東之股份予新股東時一起代刻之十枚之一，係依自訴人與其他新股東依立心公司先前關於增資方式及出售原股東所持股份之決議，並由立心公司統一辦理所致，且此業務係立心公司管理部門負責，並未過問」、「這些錢都是放在公司的，所以我就沒有侵占。自訴人只是對於張數有意見，就告到法院」，另辯護意旨略以：「自訴人自行匯款，後來他也承認本來要投資邁台，後來說是投資立心，自訴人說別人都有認股書，其實自訴人與所有的認股人都是相同的，只是別人都沒有訴訟而已，都沒有什麼特殊地方。侵占的部分，前面兩審都認為沒有侵占，請庭上審酌，至於自訴人一直強調身分證影本的部分，時間點都不相符」。
五、經查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、依據自訴人於本院審理期日所稱：「（當初你為什麼要接受？）我打電話給他，黃書群說已經辦好了，說要拿來給我，我說價錢呢？他說拿給我看看。他拿給我的時候，我說卅元，我從來沒有同意，所以黃書群有叫我要我跟乙○○先生談。我才打電話跟他談，後來為什麼記筆錄上也有很多，我打電話是要他多補給我。我從頭到尾都沒有否認投資的意願，我是說實話」、「（你是收了之後，覺得不足，要補你？）是的，我是認為價錢不符，我本來就認為價錢太貴了，原來邁台只有十四元。但是他都不同意，我認為價錢不合，他這樣硬塞給我，後來我開始才寫信跟他講，要求他退還，他又不理我，我才寫存證信函，他都不理我，最後才會走上法院的。現在股票是在我手上，本來我要他退還，他也不退還，如果我不打電話問他們，他都不拿股票給我，本來我有投資意願，印章也不拿來給我。大家談的很好，當然沒有這樣，我才會用說的，所以說我從頭到尾都沒有否認有投資的意願啊，我本來希望他可以補給我，因為我認為太貴了，如果股票再跌，而且我也說如果我收到股票，還是卅元，我才會跟他談」、「（你認為167張股票，應該多少錢？不到五百萬元？）當初他拿錢的時候，他本來跟我說要投資立心的，從筆錄上看那天晚上開會叫我去，錢是我跟他弟弟交易的，為什麼會變成公司的。（律師提醒說是本來是要投資邁台的）我認為他是擅自這樣做的。我本來是要投資邁台的，如果一開始沒有錢投資邁台去談立心的話，如果今天沒有談邁台，也是一定要有錢進去，他才會答應啊。一定要有錢進去，他才會過戶的啊。為什麼後來看到黃書群的供詞模稜兩可，一個這樣的詞句，變來變去，又說我同意，後來延伸變成我同意，又接受卅元？我認為他說的都是延伸的。那天晚上還有一個證人，本來有意願投資的沈博信，他就知道記得住，那天我沒有同意，達成協議的啊。我已經跟他們談了很久的邁台，談了很久。他們也說邁台不設立了，我們可以轉投資立心，是他們跟我說了很久，我也要說實話，後來我也同意投資立心了。所以基本上，我的同意投資立心，不能延伸同意卅元，後來他們也承認我一直抗議太貴，就是價錢的事情，就不算同意。為什麼早期的人都有認股書，就是我沒有，所以別人都沒有意見，只有我有意見。我這個錢，說是代替乙○○，怎麼不是錢給乙○○，如果是立心公司增資，又把股票賣掉，你想可能嗎？當時的錢根本不是給立心公司的，我跟王能宏，根本與立心公司一點關係都沒有」等語中之：「我才打電話跟他談，後來為什麼記筆錄上也有很多，我打電話是要他多補給我」、「所以說我從頭到尾都沒有否認有投資的意願啊，我本來希望他可以補給我，因為我認為太貴了，如果股票再跌，而且我也說如果我收到股票，還是卅元，我才會跟他談」等語，足見自訴人之希望，係要求多補給股票，要求超過一百六十七張股票，則自訴人所陳被告之前述犯嫌，是否存在，已有疑問。
㈢、自訴人雖以存證信函為證據，但查自訴人於自訴狀內自證一之民國89年12月27日郵局存證信函係影本，其上亦無任何郵局戮章及日期，故是否曾發該函予被告，已有可疑，而自訴代理人於原審8月2日復提出自證一存證信函手抄本（原審卷㈠第53頁），其內容與自訴狀所附打字之存證信函不同，則該存證信函能否作為證據，即有疑問。至於自訴人雖稱提供身分證影本係作為顧問費之扣繳手續之用，然依薪資所得扣繳辦法，扣繳稅款時並不需檢附身份證影本，且依自訴人所稱，被告擔任負責人之立心公司係自89年11月開始匯付自訴人顧問費，且支付至90年3月止，並已辦扣繳約6%云云，則依薪資所得扣繳辦法第6條規定，立心公司係依法辦理非固定性薪資或兼職所得之扣繳。依該辦法第7條規定，扣繳義務人係於每年1月底前，始需申報扣繳憑單，且申報時亦僅要求填入身分證統一編號，並未要求檢附身分證影本，且自訴人自承交付身分證之時間係在89年8月間，即在其擔任立心公司顧問前，則自訴人稱提供身分證影本係為辦理支付顧問費之扣繳而非辦理股份移轉云云，即非無疑問，自非可採。
㈣、按刑法之偽造文書，以無制作權之人冒用他人名義而制作該文書為要件之一，如果行為人基於他人之授權委託，即不能謂無制作權，自不成立該條之罪（47年台上字第226號判例參照）。自訴人提供身分證代為辦理股務等情，除據證人黃惠鶯證述外，自訴人本身亦自承打電話到立心公司「是要確認股票辦的如何」（原審卷㈠第241頁，91年1月10日訊問筆錄第10頁倒數第6行），核與證人黃書群所稱：「我接到甲○○的電話，找乙○○，提到股票是否交給他」（原審卷㈠第237頁，91年1月10日訊問筆錄第6頁第7行）「（當時甲○○先生有無詢問過我們他覺得他股款比較早進來，希望拿到利息補貼？）有」（本院前審91年12月19日訊問筆錄第7頁）、「（有沒有接受過甲○○撤回股款的訊息？）沒有」（同上筆錄第7頁倒數第6行以下）「（將股票交給甲○○先生當時甲○○有無拒收股票?）沒有」（同上筆錄第8頁），是自訴人既已同意轉投資入股立心公司，並提供身分證影本辦理股份轉讓登記，且數度電詢立心公司股票辦得如何，並於收受股票時未立即為反對之意思表示，應解為自訴人業以默示之意思表示同意委由立心公司股務人員代為辦理股份移轉事宜，且默示同意立心公司股務人員代刻其印章用以辦理股份移轉，是擔任立心公司負責人且並未實際辦理股務之被告，即難認有何無制作權人冒用他人名義之偽造文書情事，則自訴人所指被告偽造文書等情，尚非可採。
㈤、當時自訴人亦曾協同被告乙○○與該公司洽談股價，而法人股之價格範圍為每股七十元至九十元，自訴人對之甚為清楚，證人黃書群亦證稱確有此事，並稱「與群鐶談大約是六十元，後來沒有認」（原審91年1月10日筆錄第9頁第6行），且因自訴人於89年6月起即因將擔任立心公司之顧問，遂多次參與立心公司之會議，因而知悉個人股之價格由四十元降為三十元，是自訴人對於股價為每股三十元乙節，當無不知之理，況自訴人亦承認：「但是我並沒有同意三十元的股價，我有表示三十元是太貴了」（原審90年8月2日筆錄第7頁倒數第2行）。至於自訴人雖稱：「被告乙○○告訴自訴人者，為直接向立心公司購買增資股，亦即立心公司增資股於發行時逕洽特定人（自訴狀第3頁倒數第2行以下）」等語，然除被告從未如此告訴自訴人之外，立心公司就系爭增資方式，早即決議由原股東按比例出資，第三人係經承買原股東之股份而成為新股東，此事早經立心公司多次會議決定及並為各新舊股東所詳知，亦經證人陳昇佑及黃書群證述在卷（原審91年1月10日筆錄第4頁）。且依據證人黃書群證稱：「在每個禮拜有幹部會議，有幾次邀請甲○○參加開立心會議，會議地點有可能在邁台、立心」等語（原審91年1月10日筆錄第5頁），亦知自訴人當時擔任立心公司顧問，參與立心公司之各次會議，自無不知之理，況自訴人自89年9月擔任立心公司顧問職務後，於自訴人任職期間，適逢立心公司辦理增資尚未完成之際，且其先前已表明不再投資邁台公司而轉承買立心公司增資股票，尚留有五百萬元於立心公司處，焉有對於新股東入股方式及每股股價不加聞問之理，且自訴人所稱：「被告雖建議自訴人以上開款項改認立心公司之增資股，自訴人則要求應確認增資股之認股價，自訴人才能決定認股與否，惟被告乙○○從未向自訴人確認最後股價，自訴人亦從未與被告等達成認股價格之協議」（自訴狀第2頁倒數第1行至第3頁第3行）」屬實，自訴人之意顯係表示自89年6月起至同年12月間取得立心公司股票此半年之時間皆未曾與被告達成股價之協議，然自訴人既然於立心公司增資時於該公司擔任顧問，豈不知立心公司之增資有其時間限制，焉有不思儘速與被告達成協議反任令五百萬元之鉅款存於他人戶頭之理。又關於自訴人另稱：「當時被告乙○○告訴自訴人者，為直接向立心公司購買增資股，亦即立心公司增資股於發行時逕洽特定人（如自訴人）承購」（自訴狀第3頁倒數第2行至第4頁第1行」）等語，亦與常情不合，按如自訴人所述屬實，其可先將五百萬元款項取回，待立心公司欲出售時再出資購買即可，即無必要無端損失利息，足見自訴人所陳與常理不符，自訴人早已明知增資股每股係三十元，故自訴人稱其從未同意過以三十元購買立心公司之增資股，並非可取。
㈥、自訴人於89年6月初之會議同意以三十元購買立心公司之股票後，立心公司負責會計之管理部經理即黃書群於6月16日之簽呈，處理包括自訴人甲○○在內、洪慶長、莊基明、戴誠志等四人原先投資邁台公司嗣改直接投資立心之股款6,283,880元（甲○○部分為5,000,000元）（上訴卷第72頁現金請款單），嗣並由黃書群協同黃惠鶯小姐於同年6月19日自邁台公司設於中華商業銀行信義分行活期存款帳戶將款項提出，並遵照會計師之指示將前開金額先匯入乙○○之帳戶，加上其他增資款項共計兩千萬元，再轉入立心公司帳戶，此有證人黃惠鶯92年1月13日於本院前審證稱：「（現金請款單上退還股本六百多萬部分妳所瞭解的部分為何？）之前邁台有增資，沒有募集到我們要的資金，所以退還股款，如果願意退還，我們將股款匯過去，如果不願意退還，這些股款直接作為增資立心」（當日訊問筆錄第2頁倒數第七行以下）、「（股款為何退還乙○○）會計師說增資款不能由公司帳戶轉到公司帳戶，所以先轉到乙○○的帳戶，再由乙○○帳戶整筆匯入到立心公司」（同上筆錄第2頁倒數第1行以下）、「（該筆六百多萬包含哪些欲增資立心公司的投資人？）印象較深的有甲○○五百萬、洪慶長好像幾十萬我不是很確定、有一個人我不是很確定他的名字」（同上筆錄第3頁倒數第4行以下）。「（上證九第2頁上其餘股款表上所列之人【即自邁台轉投資立心之所有投資人】是否即上證一退還股本之明細？金額是否相同？）是的」（同上筆錄第3頁第九行以下）、「（所以這六百多萬並沒有實際上提領現金出來給乙○○個人？）是的」等語（同上筆錄第3頁倒數第2行以下），可見自訴人確實同意將原投資邁台公司之款項，以每股三十元之條件轉投資立心公司。
㈦、依據證人黃書群91年1月10日於原審證稱：「我接到甲○○的電話，找乙○○，提到股票是否交給他」（當日筆錄第6頁第8行以下）。與證人黃書群91年12月19日於本院前審證稱：「（91年1月10日於原審所證稱：甲○○打電話提到股票是不是可以交給他，你打電話問我後，我請你將股票、印章交給甲○○等語是否實在？）應該是我當時作證說的」（當日詢問筆錄第8頁第2行以下），與證人黃書群91年12月19日本院前審證稱：「（當時甲○○先生有無詢問過我們他覺得他股款比較早進來，希望拿到利息補貼？）有」等語（當日詢問筆錄第7頁倒數第11行以下），與自訴人於91年1月10日於原審稱：「（對於證人提到是否甲○○有打電話催股票，催股票過戶？）我打電話是要確認股票辦的如何」（當日詢問筆錄第10頁倒數第6行以下），「（有無打電話給被告？）有，我問事情辦的如何，他們說股票已辦好」（當日筆錄第10頁倒數第1行以下）。與證人黃書群於91年12月19日本院前審證稱：「（有沒有接受過甲○○撤回股款的訊息？）沒有」（當日詢問筆錄第7頁倒數第6行以下）。「（將股票交給甲○○先生當時甲○○先生有無拒收股票？）沒有」等語（當日詢問筆錄第8頁倒數第8行以下），與證人沈博信92年1月23日於本院前審證稱：「最後一次甲○○要我陪他去公司，跟甲○○的母親一起去，甲○○當面跟乙○○說要加計利息退還」（當日詢問筆錄第7頁第4行以下），「（6月7日換股會議與最後一次會議間差距多久？）一年以上」（當日詢問筆錄第8頁倒數第六行以下），可見自訴人匯款後曾打電話詢問股票辦理過戶之情形，以及自訴人未曾要求撤回股款，亦未拒收股票，則其所為指訴及與常理有違。至於證人沈博信證稱其就89年6月9日晚上之會議並未參加，是其證稱自訴人於該次會議並未同意以三十元之條件購買立心公司股票之部分，即無足取。
㈧、雖自訴人之印章非由自訴人所提供，乃由立心公司為出售原股東之股份予新股東時一起代刻之十只印章之一（原審卷㈠第51頁，印章請購單），然此因自訴人與其他新股東依立心公司先前關於增資方式及出售原股東所持股份之決議，並由立心公司統一辦理所致，且此業務應係立心公司管理部門負責，依據該印章請購單上面之請購填表人與審查核章，均無被告之印章，證人黃書群於本院前審91年12月19日證稱：「（被上證二請購單係辦理何事？）刻印章」（當日訊問筆錄第5頁第5行以下）、「（有無包括自訴人股東章？）不清楚，承辦人是黃惠鶯小姐」（當日訊問筆錄第5頁第10行以下），證人黃惠鶯於本院前審92年1月13日證稱：「（請購單是否替股東代刻印章？）股票要轉讓時，黃書群說要辦理印鑑卡，替股東代刻印章，之後再連同股票寄還股東。」（當日訊問筆錄第6頁第4行以下）。「（上面的股東是新的還是舊的？）都是新的」（當日訊問筆錄第6頁第9行以下）。「（印章裡面是否包含甲○○先生的印章？）是的」（當日訊問筆錄第6頁第13行以下）、「（公司股務作業，總經理是否會參與裡面實際事項？）我的作業沒有總經理，只有辦完後會通知他」（當日訊問筆錄第7頁第1行以下）。足見被告就為購買增資股之新股東代刻印章一事並未過問。另股份移轉登記時，須向主管機關備具新股東之身分證，且證人黃惠鶯本院前審92年1月13日證稱：「（黃書群拿身分證給你何用？）他說是股東印鑑卡要填的，甲○○是公司顧問，當時是連同存摺影本一起來的」（當日訊問筆錄第7頁第11行以下）、「（身分證是否拿來辦理股務，存摺是否拿來辦理薪資匯款？）是的」等語（當日訊問筆錄第7頁倒數第6行以下），雖自訴人稱係因其於立心公司任顧問職，為辦理薪水轉帳，曾給予立心公司身分證影本云云，惟查，自訴人係於89年6月起擔任顧問，斯時並非年底無需辦理所得扣繳，且自訴人於立心公司並未辦理勞、健保，根本無交付身分證影本予立心公司之必要，可見自訴人所言不實，且從交付身分證影本予立心公司之行為，足證自訴人確曾同意系爭股份之移轉過戶。足見被告並不符合偽造私文書犯罪構成要件之行為。
㈨、而刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之文書，以偽作真，本於該文書之內容有所主張方得成立。自訴意旨雖稱被告偽刻自訴人印章，持以蓋用於立心公司股東王能宏之一百六十七張股票背面受讓人欄內，而偽造自訴人受讓王能宏名義之一百六十七張立心公司股票之私文書後，囑由不知情之黃書群，將該股票及印章，持交自訴人等情。然倘若無訛，則被告所偽造者既為自訴人名義之印章、印文與文書，並於偽造後囑黃書群交付自訴人本人，自訴人於收受時，自無不知遭偽造之理，上訴人持交行為，即非出於以偽作真之主觀意思而本於該偽造私文書之內容有所主張。且查證人陳昇佑於原審證稱：「在今年年初、年中，擔任總經理乙○○特助，總經理賦予邀請甲○○到認同地點協商」、「在我離職前，我們曾就議題完成任務，我們約在公司地點基隆路2段133號11樓，他們都有到場針對議題談，在場有我、乙○○、甲○○跟他媽媽、沈博信，沈博信非立心的人，我是透過沈先生聯絡甲○○，內容我不知曉，在去年第一次接到甲○○給我們存證信函過後一個月時間，與甲○○敲定此地點、時間，那天所談是股票退還的事」、「在我印象中是投資事宜雙方面認知不同」（原審卷㈠第204頁至第207頁），顯意指證人陳昇佑邀約自訴人協商之時間，係在上訴人收到自訴人寄發存證信函約一個月之後；而自訴人於原審復稱：「存證信函我那邊有留底，對於自證一打字部分沒有寄，在90年2月26日時用手寫的再寄」（原審卷第㈡宗第212頁）。則陳昇佑邀約自訴人協商之時間，應係在自訴人收受立心公司一百六十七張股票並寄發存證信函之後，自訴人與上訴人商議認股之過程，其並未參與。上開證述，似僅能證明上訴人交付一百六十七張立心公司股票予自訴人後，自訴人對每股股價應如何計算有不同意見，該項證言是否足供證明自訴人自始即不同意以每股三十元之價格認購立心公司股票，即非無疑義。且證人黃書群於原審及本院前審證稱：「據我所知與新股東談有做成書面協議，部分會談，乙○○有請我在場，有無做成紀錄我不確定，以三十元轉讓給新股東，我所接觸高雄新股東有同意，至於與甲○○洽談部分，在場還有另一位沈先生，因乙○○邀請我參加，我只是備詢，甲○○同意以三十元認購立心股票，沒有做成會議紀錄，因是立心個人股東轉讓，與公司無關」、「（自訴人是否同意以三十元認購股票？）在那次與沈先生的會議同意，有時候在電話中又不同意，但甲○○一直抱怨股價太高」、「會議之中有提到三十元認購這個議題，甲○○先生也認為可行，但其表示價格希望能再商量，三十元價格在會議中有爭議，但我覺得他有同意，自訴人當時有表示將邁台公司股款轉投立心公司之意，那個會時間有點長，我能夠清楚在法庭作證的部分，甲○○先生有同意將邁台公司投資款轉投資立心公司，但三十元部分甲○○有無同意，沒有書面資料，我並不能很確定，但據我理解，甲○○就此部分是有同意」（原審卷㈠第236頁、第243頁、本院前審卷第59頁），即指自訴人與被告洽談以邁台公司投資款轉投資立心公司過程中，對被告主張立心公司每股股價以三十元計算乙節，其外觀表徵已讓與會者產生已同意之認知。則被告本此認識，製作立心公司股票轉讓之私文書，其主觀上應無偽造文書之故意，證人黃書群上開證言，自屬有利於被告之證據。再證人黃書群於原審證稱：「我接到甲○○的電話，找乙○○，提到股票是否交給他，經我詢問乙○○先生後，他請我將股票及印章交給甲○○先生」（原審卷㈠第237頁），與自訴人於原審稱：「我打電話是要確認股票辦的如何」、「（有無打電話給被告？）有，我問事情辦的如何，他們說股票已辦好」（原審卷㈠第241頁、第242頁），及證人黃惠鶯於原審證稱：「（身分證是否拿來辦理股務，存摺是否拿來辦理薪資匯款？）是的」（本院前審卷第135頁），相互印證，足認自訴人就被告辦理立心公司股票轉讓予自訴人之事，尚非毫無所悉，而其提供個人國民身分證影本予被告之目的即在辦理股票轉讓之事。否則其何以打電話詢問股票轉讓辦理情形，而被告果若偽造立心公司股票轉讓之私文書，其何以不虞事洩主動將股票持交自訴人，上開俱屬有利於被告之證據（最高法院94年度台上字第6141號判決要旨參照）。且證人黃書群證稱協議當天，自訴人同意將資金轉至立心公司，會議中並談及以三十元認購股票，自訴人亦認為可行，但表示希望價格能再商量，是依其理解，該次會議自訴人已同意以三十元認購立心公司股票，但嗣上訴人有時在電話中又不同意，一直抱怨股價太高等語（原審卷㈠第236、243頁、上訴卷第59頁），意指自訴人與被告洽談以邁台公司投資款轉投資立心公司過程中，對被告提議立心公司每股股價以三十元計算一事，其外觀行為足讓與會者產生自訴人已同意之認知，則被告本此認識，製作立心公司股票轉讓之私文書，主觀上應無偽造文書之故意。又證人黃書群證稱曾接獲自訴人電話詢問交付股票之事，經其請示被告，被告囑其將股票、印章交予自訴人等語，自訴人所供承其打電話係為確認股票辦理情形及證人黃惠鶯所述自訴人交付身分證係為辦理股務等語相互印證等語，足見自訴人就被告辦理立心公司股票轉讓一事，尚非毫無所悉，自訴人提供其個人身分證影本予上訴人之目的，確為辦理股票轉讓，是自訴人主張其提供身分證影本乃因受聘為立心公司顧問，而應被告要求提供，以辦理付款及稅務，與購買增資股與否無關云云，並非可採。依此，即被告所執自訴人提供身分證予立心公司，即係同意本件股票過戶之辯解，尚非全然無據（最高法院95年度台上字第5196號判決要旨參照）。
㈩、自訴意旨雖認被告乙○○係立心公司負責人，意圖為自己不法之所有，將甲○○匯入邁台公司之五百萬元侵占入己，認另犯有刑法第335條第1項之侵占罪及同法第342條第1項背信罪嫌云云。然查，「侵占罪責之客體為自己持有他人之物，即所侵占者需為他人之物，苟所有權已經移轉，已非屬他人之物，則屬民事糾紛，要無論以侵占罪責之餘地，而「業務上侵占罪，以業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件。告訴人等將款項存入上訴人所開設之票號，此項契約原係適用民法關於消費借貸之規定，其所有權已移轉於上訴人。如上訴人到期不遠，告訴人等祇可責其不履行契約請求損害賠償，要難與意圖不法所有而侵占自己業務上持有之他人所有物罪，相提並論」、「金錢或其他代替物，因消費借貸契約由當事人之一方移轉所有權於他方者，他方雖負有以種類、品質、數量相同之物返還之義務，但非代所有權人保管原物，其事後延不返還，自係民事上違約問題，與侵占罪之要件並不相符」、「上訴人受某莊首事委託，經營該莊某堂之廟款，已由各姓首事公議，改存某某號生息，依適用關於消費借貸之規定，其所有權已移轉於收受存款之某某號，並不屬於上訴人所持有，縱某某號即係上訴人開設，然雙方間之法律關係既已變更，則此項存款，自係某某號對於存戶所負之金錢債務，與上訴人為某堂保管財產而持有者不同，該堂代表某甲等向上訴人提取此款，上訴人不依契約本旨為有效之清償，欲以自置地畝為代物給付，該代表等予以拒絕，因而發生爭執，自係民事上之違約糾葛，並不發生侵占問題」（22年上字第1334號、23年上字第1830號、25年上字第2581號判例）。查本案自訴人新台幣伍佰萬元之投資款既已匯入邁台公司設於中華商業銀行信義分行之帳戶，前開投資款之所有權即已移轉於邁台公司，且於自訴人同意以每股新台幣三十元轉投資立心公司後，更移轉於立心公司原股東王能宏，已不屬自訴人所有，被告要無可能侵占其所有物。且依據證人黃書群於原審91年1月10日證稱：「當時甲○○的父親希望直接增資到立心，對立心的期望蠻大，... 甲○○的父親王博士希望直接增資到立心，與其募資邁台倒不如直接增資立心，乙○○不同意」（當日訊問筆錄第4頁倒數第2行以下）、「（在自訴人匯入五百萬元之前，是否聽過王明雲講過他本來希望直接投資立心？）有，他曾經質問過為何不將這筆投資款投資立心」（當日訊問筆錄第5頁第1行以下），足見自訴人本即有意投資立心公司。而依自訴人於原審90年8月2日陳稱：「那時有說要開會，晚上開會我有去... 被告有說過邁台無法成立，是否改投資立心公司？我說好」（當日訊問筆錄第7頁倒數第3行以下）、「（是否同意購買立心？）同意，但是價格我並不同意」（當日訊問筆錄第9頁第1行以下），以及證人黃書群於原審91年1月10日證稱：「至於與甲○○洽談部分，在場還有另一位沈先生，因是乙○○邀請我參加，我只是備詢，甲○○同意以三十元部分認購其中股票」（當日訊問筆錄第5頁第5行以下）、「當時我與乙○○有參與，共四個人，當初甲○○同意集資邁台轉到立心，當天乙○○有提到還要跟其他股東協商，甲○○有說到三十元到六十元可能高點並要求認股協議書，若其他股東願意的話，他會接受」（當日訊問筆錄第9頁第2行以下）、「（自訴人是否同意以三十元認購股票？）在那次與沈先生的會議同意」（當日訊問筆錄第12頁第2行以下），與證人黃書群於本院前審91年12月19日證稱：「（89年6月開會當時我是否表示願意接受三十萬元轉投資立心，還是轉投資立心部份我同意，但價錢太貴了？）三十元價格在會議中有爭議，但我覺得他（即甲○○）有同意，... 三十元部份甲○○先生有無同意，沒有書面資料...，但據我理解，甲○○就此部份是有同意」等語（當日訊問筆錄第6頁第2行以下），足見，89年6月初立心公司會議中，自訴人表示願意將原欲投資邁台公司之金額，以每股三十元轉購買立心公司股票。而自訴人於89年6月初之會議同意以三十元購買立心公司之股票後，立心公司負責會計之管理部經理即黃書群於6月16日之簽呈，處理包括自訴人甲○○在內、洪慶長、莊基明、戴誠志等四人原先投資邁台公司嗣改直接投資立心之股款6,283,880元（甲○○部分為5,000,000元）（本院前審卷第72頁，現金請款單），由前開證人黃書群證詞可知，自訴人甲○○於會議中已表示同意認購立心公司原股東之股票，而立心公司當時負責會計事務之管理部經理即證人黃書群，便基於甲○○之同意及立心公司欲出賣股份股東之同意而提領新投資人之投資款（包括自訴人甲○○之五百萬元），作為立心公司原股東出賣股份所得之股款（即該五百萬元已非屬自訴人所有），並先將該款項匯進被告乙○○帳戶，再連同其他立心公司原股東之增資款，一併匯入立心公司帳戶，而本件原先擬投資邁台之新股東，計有黎祐宇、王建鈞、包括自訴人甲○○等十名，於89年5月間匯入邁台之中華商業銀行信義分行帳戶（00000000000000）（原審卷㈠第48頁存摺），金額合計有12,283,200元（原審卷㈡第24頁帳戶資料），然因邁台公司原訂集資一億九千萬，資金到位情形不理想，依據證人黃書群之所陳新股東中亦有人如自訴人之父親希望直接投資到立心（原審91年1月10日筆錄第4頁最後1行），遂改由立心以自有資金轉投資設立邁台之方式，原先投資邁台之投資人可考慮改直接投資立心，增資方式並定為由立心原股東按比例增資，新投資人則向原股東購買股份，此有立心89年6月9日之股東會議記錄（原審卷㈡第26頁），會議中並授權被告乙○○代為處理出售股票乙事，乙○○嗣委由公司股務單位包括證人黃書群統籌辦理，至於自訴人稱不知係購買被告王能宏之股份，且王能宏亦坦承不知係出售多少股份，而主張被告背信、侵占云云，然公司股票買賣，無論公開或未公開上市，股票之前後手是誰並非重要因素，只要股價，股票張數正確即可，本件可推認當事人間係委由立心股務單位協助處理，股票之出售人或買受人亦已默示授權代為洽定。而新投資人黎祐宇、王建鈞等六人，不願改投資立心，立心公司於6月8日退還股款3,999,820元（原審卷㈡24頁），又89年間立心增資款二千五百萬元係先匯整於被告乙○○之個人帳戶（中華商業銀行信義分行，帳號00000000000000）（原審卷㈡第117頁存摺影本），其中有立心原股東本身所納之增資款如原股東廖志逢等，亦有基於原股東之授權，代收出售先前所持股份之價款以充作原股東之增資款者，如新投資人甲○○、洪慶長、莊基明、戴誠志、吳瑞光、黃振吉、黃吉隆、林文信等，當中有甲○○、洪慶長、莊基明、戴誠志等四人原先投資邁台公司嗣改直接投資立之股款6,283,880（甲○○部分為5,000,000），被告嗣於89年9月27日，將整筆增資款二千五百萬元匯入立心公司之銀行帳戶（中華商業銀行信義分行00000000000000）（原審卷㈡第121頁存摺影本），此亦有原審函調之銀行帳戶往來資料可稽，嗣改由立心直接投資之邁台公司，此有該公司自89年5月15日至90年2月20日之收支明細表及各款所稱扣繳申報書（原審㈡第205頁）可稽。另基於立心股東之授權，股務作業係由公司代為處理，此業經證人黃書群到庭作證屬實，經公司股務單位之安排，出售予自訴人甲○○之原股東為原審另一被告王能宏，此有證券交易稅繳款書（原審㈡第125頁）為證，其上亦載明每股面額十元，「每股成交價格三十元」。故自訴人確實已取得立心公司之股份，被告亦已申報證券交易稅。可知被告並未侵占自訴人之投資款，且因該款項既經自訴人同意，作為自訴人購買立心原股東前所持股份之價款，已屬立心原股東所有，復經授權，先匯整入被告之個人帳戶，故依立心公司之股務作業，該款項是由公司會計人員取款後，再匯到被告之帳戶，並再由被告之帳戶匯入立心公司帳戶，被告既無為何在外表上足以顯示其將持有物據為己有之行為，更無任何證據足以論斷被告主觀上就該投資款有不法所有之意圖。綜上，自訴人自承就原投資邁台公司之五百萬元 於邁台公司未成立後，同意轉投資被告王啟能所經營之立心公司，業經證人陳昇佑、黃書群及沈博信證述明確，且被告亦將原屬股東王能宏所有之股票以每股三十元之價格轉讓予自訴人，並將股票交付自訴人，縱自訴人對該股價與被告尚未達成一致，被告就該投資款並無不法所有之意圖，亦無易持有為所有之犯行，惟仍難認被告有侵占該五百萬元之犯意，自難以侵占罪相繩。又自訴人同意將五百萬元轉投資於立心公司，被告即將公司股東乙○○之股票轉讓予自訴人收受，被告自始並無受自訴人之委任，與背信罪之構成要件尚有不符。
、綜上，被告辯稱並無偽造文書、侵占、背信犯行，尚非不可採信。本件應係被告與自訴人間之投資民事糾紛，被告所為與刑法偽造文書、侵占、背信之構成要件有間，且自訴意旨所舉事證尚不足證明被告有行使偽造私文書或侵占罪責，此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有前開犯嫌，自屬不能證明其等犯罪，應依法為被告無罪之諭知。
、原審疏未詳察遽對被告乙○○論罪科刑尚有未洽，本件被告乙○○上訴意旨否認犯罪指摘原判決關於被告乙○○部分不當為有理由，應將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判，另為被告乙○○無罪之諭知據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 28 日
刑事第十二庭 審判長法 官 蔡永昌
法 官 陳榮和法 官 施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳彥蕖中 華 民 國 95 年 11 月 28 日