臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第724號上 訴 人即 自訴 人 邱秉廉原名乙○自訴代理人 鄭世脩律師被 告 丙○○上列上訴人因自訴被告偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院，88年度自字第55號，中華民國89年7月7日第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴人於原審提起自訴意旨略以：（一）自訴人前於民國82年5月間，向劉奕霖購買坐落桃園縣中壢市○○段○○○○號土地及其地上門牌編號桃園縣中壢市○○路（自訴狀誤載為中正路）1段901號房屋，委託被告甲○○（已經判決確定）、陳福財夫妻（夫陳福財已於84年9月18日死亡）辦理所有權移轉登記事宜，詎甲○○竟與陳福財意圖為自己不法之所有，以虛偽代理人身分撤銷自訴人申請之稅單，將房屋及土地改登記為丁○○所有，並向新竹企銀桃園中興分行申請抵押貸款新臺幣（下同）1,100萬元，另向被告丙○○設定第二順位抵押權並借款325萬元，嗣後並將房屋及土地所有權移轉予黃泉福、邱游梅英。（二）自訴人前於82年4月間，向戊○○購買坐落桃園縣平鎮市○○段○○○○○號土地及其地上門牌編號桃園縣平鎮市○○○街○○號6樓房屋，亦委託陳福財、甲○○夫妻辦理所有權移轉登記，詎甲○○竟偽以戊○○名義簽發發票日均為82年5月1日，面額各為54萬、200 萬元之本票2紙（票號分別為104178號及104182號）（按上開被告甲○○之確定有罪判決認定朱女未偽造該二張本票），並偽造戊○○與胡孝悌間不實之抵押權設定契約書，持向地政機關辦理抵押權設定登記，嗣由被告丙○○持該本票及抵押權設定文件，向法院申請查封房地，並逼使自訴人償還本票債務200萬元，且收取以月息3分計算之利息。（三）被告丙○○、甲○○與陳福財為取得邱姓宗親繼承案件之代書費用，向自訴人詳稱只要再繳規費、稅金，可在一個月內辦竣繼承登記並領回土地所有權狀，惟該案件遭桃園縣大溪地政事務所駁回，被告甲○○取得費用後，將其中100萬元抵償其積欠被告丙○○之利息，而被告丙○○於83年8月15日向富邦銀行中壢分行開戶，經他人匯入100萬元，被告丙○○僅提領94萬元借予自訴人，預先扣除三個月利息6萬元，收取金額各100萬元本票2紙，且逼迫自訴人在借據上簽名。因認被告丙○○涉刑法第216條、第210條、第214條之偽造文書、第345條之常業重利、第304條第1項之脅迫使人行無義務之事 (以下簡稱強制罪）、第342條第1項之背信等罪嫌。
其提起上訴時並認被告丙○○實際上就戊○○之房地抵押權實際上無借款之交付，竟主張債權涉犯刑法第339條第1項之詐欺罪嫌，被告丙○○明知以戊○○名義簽發之本票係屬偽造，竟持以行使另涉犯刑法第201條第2項之行使偽造有價證券罪嫌。
二、證據能力方面：刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」查本案準備程序及審判程序時，自訴代理人對本案及調卷之本院86年上訴字第2051號被告甲○○案卷全部卷證資料及證人證言，均知其中部分證據有上述第159條第1項規定之不得為證據之情形，而對此類證據之證據能力，均表示「沒有意見」或「對證據能力不爭執」（見本院更㈠卷第167、202頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，應視為自訴人等已同意前揭各該證據可作為證據。本院斟酌前揭各該證據並非非法取得，亦無證明力過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據調查、辯論，自訴人於訴訟上之程序權，已受保障，故本判決所引用各證據，性質上為傳聞證據者，均有證據能力。
三、訊之被告丙○○堅決否認有何自訴人所指之犯罪行為，並以戊○○之債權人並非伊而係胡孝悌，伊是直接將錢借予自訴人，月息並非三分，且伊並未強制自訴人還錢，抵押物亦未拍賣，伊並未參與房屋設定抵押或繼承登記事件等語置辯。
四、經查：
(一)按刑法第344條、第345條重利罪之成立，係以乘他人急迫、輕率或無經驗貸與金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為要件。本件自訴人確曾向被告丙○○借款，並分別按月息2分、3分支付利息，業據自訴人於原審指訴明確，且被告丙○○於本院前審調查審理時亦自承確有借款予自訴人之情事，復據被告丙○○於原審明確供稱：自訴人前因購買戊○○所有桃園縣平鎮市○○○街○○號6樓房屋及坐落土地，由自訴人承受該不動產原所設定200萬元抵押債務（按最高限額抵押權登記為260萬元），因自訴人無力清償，伊乃於83年6月6日及同年月17日共借給自訴人200萬元，自訴人另因辦理邱氏宗親遺產移轉登記事宜，再向伊借款200萬元供支付相關費用，伊向自訴人收取月息2分利息等語，並有自訴人所簽發本票二紙影本、會帳明細表在卷可稽，固足以證明被告丙○○確有借款予自訴人並收取利息之行為。然核被告丙○○向自訴人所收取利息，不論為自訴人所指之月息3分，或被告丙○○所陳之月息2分，經依借款時當地經濟發展狀況審酌結果，與民間一般借款利率並無特殊超額之情形，且自訴人借款係供作購屋投資或辦理繼承事宜，尚難認自訴人有何急迫輕率情形，自不得因被告所收利息逾越民法第205條所規定週年百分之20之利率，遽認被告丙○○就該借款取息行為涉有常業重利罪嫌。
(二)自訴人又以共同被告甲○○偽造戊○○與胡孝悌間不實抵押權設定契約書，就自訴人向戊○○所購買桃園縣平鎮市○○○街○○號6 樓房屋及所坐落土地（下簡稱平鎮市房地）持向地政機關辦理抵押權設定登記，再由被告丙○○持該偽造抵押權資料向法院申請查封自訴人所有上開不動產。丙○○復明知被告甲○○以不實之文件將自訴人所購買桃園縣中壢市○○路○段○○○號房屋及所坐落土地移轉登記為丁○○所有，竟由甲○○以該不動產向被告丙○○借款，因認被告丙○○涉有行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪嫌。然查：
⒈自訴人前向戊○○購買上開平鎮市房地，係委由陳福財、甲
○○代書夫妻辦理所有權移轉登記，嗣於辦畢所有權移轉登記給自訴人前，由甲○○與陳福財以偽造文書方法辦理債權人為胡孝悌，債務人為陳福財，最高限額260 萬元之第二順位抵押權登記，由陳福財以該抵押權經由被告丙○○向胡孝悌借款二百萬元。嗣經自訴人提出告訴後，業經本院另案判處甲○○有期徒刑8 月確定，有本院86年度上訴字第2051號刑事判決之第一、二、三審判決書在卷可稽（見上訴第二卷56至63頁、上更一卷199 頁），且被告丙○○於該借款過程亦指明當時係由陳福財偕同自稱為戊○○女子向伊借款後始辦理抵押，自訴人於該案件偵審中亦未指明被告丙○○就該不實抵押權設定登記行為，與甲○○或陳福財有任何共同犯意聯絡或行為分擔，業經本院前審調借該案件偵審全卷查證明確，自難徒以被告丙○○曾經手將胡孝悌借款交予陳福財並設定以胡孝悌為債權人之第二順位抵押權，遽行推測其與甲○○、陳福財之間，就該抵押權設定登記所涉偽造文書行為具有共犯關係（按自訴人已於82年6月23日，以與戊○○間買賣為原因取得該房地之所有權，有登記謄本在卷可憑）。所應更深入審究者，為該平鎮市房地之抵押權設定登記，究竟是否確實有抵押借款之交付？查卷附戊○○所有桃園縣平鎮市○○○街○○號6樓房屋及土地之抵押權設定契約書，記載「債權人胡孝悌，債務人陳福財、擔保物提供人兼義務人戊○○」（見第一審第二宗第44頁）。檢察官偵查時胡孝悌證稱：「我的事都是我母親（按指胡呂鸞）、丙○○處理，我不知道。」；丙○○證稱：「83年（應為82年）5月1日下午，我去陳福財代書事務所，由戊○○簽本票，然後我、戊○○、陳福財、朱玉霞（即甲○○）4人到銀行領錢，領到錢，就交給她們3人」等語。然戊○○稱：「我沒有去，我也不認識丙○○」；朱玉霞（即甲○○）稱：「（問：當天下午，丙○○將錢交給你與你先生？）沒有。（問：錢交給何人？）我想我應該沒有去領錢。」以上各人所供述交付抵押借款之情節並不一致，本院前審審理時以此究問被告丙○○，則辯稱：「一、附上胡孝悌身分證影本1張，她的父親名叫胡宗良，母親胡呂鸞，是被告的朋友。二、這件貸款緣於民國82年4月底，中壢市○○路○號陳氏代書事務所，負責人陳福財先生，提供中壢市○○○街○○號6樓戊○○名下所有房屋，言明要買賣，因缺資金，商請被告貸款新台幣
200 萬，並提供買賣契約為證。因當時被告沒錢，才介紹胡宗良夫婦借錢給他們，經過帶看現場房屋，並保證過戶後轉銀行貸款還款，才用胡孝悌作抵押權設定人，設定完成後才由胡宗良先生出借這筆錢，被告因借款人及出借人本不認識，才義務全程參與，戊○○、陳福財及胡孝悌設定（抵押權）為新台幣260萬元，實際借款新台幣200萬，是由胡氏夫婦所（出）借」、「依被告95年3月15日答辯狀，被告代理胡孝悌付出抵押權出借款為82年4月29日付55萬元；82年5月5日付90萬元；82年5月13日付55萬元，均自被告之夫徐瑛在花蓮區中小企銀土城分行活儲帳戶領出現款交陳福財、戊○○2人」、「因為抵押權人胡孝悌及她母親與對方都不認識，所以由我代為付款」、「我沒有罪，再85年時自訴人並沒有告我，我也沒有說200萬元一次付清，當時我是以證人的身分出庭作證，我當時只是以我的記憶而說，所說的（付款）日期或許有些出入，但我只是講實話，我是借錢給他（指借款人）的人，我也沒有想到他（指自訴人）會來告我。餘詳如94年12月23日、95年3月15日及95年4月14日所提出之答辯狀及所附證物」各等語，查該200萬元係由胡孝悌之母胡呂鸞於82年5月4日以匯款匯入150萬元及82年5月6日以現款存入上開徐瑛帳戶支應，作為抵押出借款，被告並提出被告之夫徐瑛上開帳戶存摺影本為證（見上更一卷第134至136頁），而本院前審依自訴代理人聲請傳喚抵押權人胡孝悌之母胡呂鸞到庭作證，胡呂鸞亦證稱：「當時是借給被告200萬元（按指給被告轉出借），設定抵押權所需要的胡孝悌戶籍資料、印章記得是我交給被告的」（見上更一卷203頁正反面），復經本院前審向該銀行調取胡呂鸞匯入150萬元之匯款傳票及現金存入50萬元之存入憑條影本可稽，並有胡呂鸞當日自陽明山信用合作社存簿支出150萬元而匯出該匯款之存簿影本可資參酌（見上更一卷139至141、157、158頁）（至於上開各關係人之配偶或父母子女關係，參照上更（一）卷55、171頁身分證影本及戶籍謄本可資確認），核各帳戶200萬元出入之紀錄及匯款存款紀錄與被告之上開辯解相符，自堪採信。自訴人請求傳訊證人戊○○，證明戊○○與丙○○間並無債權、債務關係存在，請求傳訊甲○○證明丙○○並未交付新台幣200萬元與甲○○。查戊○○將其所有上開房屋及土地委託其兄廖裕建出售，廖裕建將該房屋及土地交由代書陳福財、甲○○夫婦辦理過戶手續，在辦理過程中陳福財夫婦擅自以該房地為擔保，經由被告丙○○介紹向胡呂鸞借款，而以胡呂鸞之子胡孝悌為抵押權人，本件借款之來龍去脈，業經被告丙○○及證人胡呂鸞說明甚詳，並有匯款資料可佐，有如上述，具見本件抵押權之設定確係真實，被告僅係借款及放款雙方之介紹人而已，被告自無虛偽設定抵押權之可言。戊○○及廖裕建於甲○○涉犯本件虛設抵押權偽造文書案原審偵審時（85偵字第3235號、85年訴字第1038號），一再表示不認識被告丙○○，並未向胡孝悌借款，亦未向丙○○收取200萬元，被告供稱有交付200萬元予戊○○，但無法確認該人即戊○○等語。（原審一卷75至82頁）。顯見陳福財、甲○○係擅自以戊○○之房屋土地供借款之擔保，被告既真實提供胡呂鸞之200萬元借予提供不動產供擔保之人，自無與甲○○共同偽造文書之理。本院86年上訴字2051號判決亦認定係甲○○與陳福財及不詳年籍冒充「戊○○」之女子共同偽造文書，判處甲○○有期徒刑捌月確定，（原審一卷第123頁至130頁判決影本供參），尤足佐證被告丙○○並未參與偽造抵押權設定。此部分事證已明，自訴人請求傳訊證人戊○○、甲○○，核無必要，附此敍明。依上述平鎮市房地之抵押權設定契約書記載該抵押權之債務人為陳福財，當時房地所有權人戊○○僅是擔保物提供人而已，則被告代理抵押權人胡孝悌將抵押借款共200萬元交付陳福財而未交付當時或嗣後之房地所有權人戊○○或自訴人，乃屬契約約定所當然，自無違誤之可言。又本件抵押權嗣後因未清償債務而由抵押權人胡孝悌聲請法院強制執行查封該平鎮市房地，有原審法院查封公告影本在卷可憑（上訴卷二第84頁），自訴意旨指係由被告向法院聲請拍賣抵押物查封之強制執行，有行使偽造私文書罪嫌，亦嫌無據。綜上所述，自訴意旨指被告有刑法第216條、第210條、第214條等罪嫌，自屬無據。
⒉次查，上開桃園縣中壢市○○路○段○○○號房屋及基地，原所
有權人為劉奕霖，自訴人主張該不動產係由其所價購，委由陳福財夫婦辦理過戶，詎陳福財竟將之移轉與其弟丁○○所有，甲○○於偵查及原審迭稱該不動產係劉奕霖與其簽訂買賣契約（影本附於86年偵1546號㈡卷內），嗣因陳福財與自訴人有共同投資不動產，陳福財積欠自訴人債務，始約定登記予自訴人，惟該不動產價值甚巨，抵債後仍有巨額殘值，怕自訴人獨占該殘值，因此撤銷該不動產之登記等語。證人丁○○於原審87年訴字第778號甲○○偽造文書案審理時證稱略以：是陳福財說系爭房屋是其所購，因為要辦房屋貸款，所以用我的名義登記，後來有去銀行辦對保等語；證人丁○○於偵查中證稱：我二哥陳福財要買該屋，但因其銀行信用不好，故先用我的名義辦好（所有權登記）（1546號偵㈢卷年8月16日筆錄）等語。自訴人與甲○○就本件不動產移轉事宜固各執一詞，惟系爭不動產係由陳福財移轉至丁○○名下，此項移轉是否成立偽造私文書罪嫌，已有可疑，而被告丙○○迭於原審及本院歷審調查審理時均否認有任何與甲○○、陳福財共同以偽造文書方法將該不動產所有權移轉登記為丁○○所有之情事，且自訴人就其所指訴之該部分事實，亦未提出足使法院獲得被告有罪確信之積極證據資為佐證，是亦不得僅憑自訴人片面之指訴，遽認被告丙○○確有參與該部分偽造文書之行為。系爭不動產登記為丁○○所有後，於年12月31日以新竹區中小企業銀行股份有限公司為抵押權人設定抵押權登記，復於83年2月1日，由被告丙○○設定第二順位抵押權，有土地及建築改良物登記簿謄本在本院上訴字卷可稽，依據甲○○於本院前審調查時供稱因為被告丙○○將錢交給陳福財，始設定抵押予被告丙○○。被告丙○○於原審陳稱：房地移轉至丁○○名下後，陳福財要求我們作保，以利向銀行貸款，償還劉奕霖向我們借的款項，劉奕霖的房子是向我設定第一順位抵押權，．．．我才由債權人轉成保證人等語（原審㈡卷第、頁）。查系爭房地確有於年2月14日設定抵押權予被告丙○○之夫徐瑛，債務人及義務人均為劉奕霖，最高限額為650萬元，此有土地登記簿謄本在卷可按（本院上訴㈢卷第頁），系爭房地登記予丁○○名下後，曾以丁○○名義向新竹區中小企業銀行申貸1千1百萬元，以丙○○、徐瑛夫婦為連帶保證人，此有該銀行授信申請書、貸款契約書在卷（年訴緝字第33號卷第239頁以下），並有土地登記簿謄本（本院上訴㈢卷第51頁）在卷等可稽。被告丙○○並因此設定第二順位抵押權（本院上訴㈢卷第53頁）。綜合上開事證，被告丙○○辯稱陳福財向銀行借款並以借新還舊塗銷舊抵押權之方式。將徐瑛之抵押權塗銷，再設定被告名義之第二順位抵押權，誠屬信而有徵，且被告夫婦為巨額銀行貸款之連帶保證人，益足證明其抵押權之設定並非虛偽，難認其有何偽造抵押權之違法行為。證人丁○○雖迭於原審及本院審理時稱系爭土地及房屋，設定第二胎抵押權其不知情，惟其僅係出借名義供其兄使用，則其兄所為第二順位抵押權之事，其不知情，自合常理，要難據此而為不利被告之認定。
(三)自訴人前於82年6 月23日，以與戊○○間買賣為原因取得上開平鎮市房地之所有權，該不動產早於同年5月4日，已由戊○○提供為擔保設定抵押權予胡孝悌，該抵押權設定嗣於83年7 月13日以清償為由而塗銷，同年月26日再由自訴人提供為擔保而設定抵押予被告丙○○，有土地及建築改良物登記簿謄本在卷可稽，且據自訴人亦直承向被告丙○○借款設定抵押權（見上更一卷第103 頁），並稱另為辦理邱氏宗親遺產移轉登記事宜而向被告丙○○借款無訛，是則被告丙○○本諸對自訴人之債權關係，以債權人資格要求債務人即自訴人履行清償之責，核屬權利之正當行使，自訴人認被告丙○○該部分行為係犯刑法第304條第1項強制罪，自屬無稽。
(四)自訴人原係委由陳福財、甲○○夫妻辦理上開房屋及坐落土地暨邱氏宗親遺產所有權移轉登記，業據自訴人於原審及本院前審陳述明確，是自訴人指稱被告丙○○為取得代書費用，而與甲○○、陳福財向彼佯稱只要再繳規費及稅金，即可在一個月內辦畢繼承登記並領回土地所有權狀乙節，自難認與事實相符。被告丙○○既未受自訴人委任處理該事務，自不構成刑法第342條第1項之背信罪。
五、原審認被告不成立行使偽造私文書、重利、妨害人行使權利、背信、使公務員登載不實諸罪，而為被告無罪之諭知，核無不合。自訴人上訴，指摘原判決不當，核無理由，應該駁回。
六、自訴代理人於本院前審及本院審理時均陳稱其所自訴各罪名，是數罪併罰，原審就詐欺及行使偽造有價證券，原審漏判等語。自訴人自訴數罪既屬數罪併罰，則不生裁判上一罪問題，就漏判部分，應聲請補充判決以為救濟。按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，刑事訴訟法第361條有明文規定，自訴人認被告涉犯詐欺及行使偽造有價證券部分，既未經原審判決，自不得上訴於本院，自訴人此部分上訴為不合法，應由本院駁回其上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第367條前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 13 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 張 正 亞法 官 陳 榮 和以上正本證明與原本無異。
自訴人就常業重利罪、行使偽造私文書罪、行使偽造有價證券罪部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 劉 麗 芬中 華 民 國 96 年 4 月 16 日