臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第80號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院90年度訴字第138號，中華民國91年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第22358號），提起上訴，判決後，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係臺北縣鶯歌鎮鎮長、丙○○係該公所前秘書、許戎凱係該公所建設課技士兼代理課長（丙○○另經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第205 號判決無罪，嗣經本院以92年度上訴字第4192號判決駁回檢察官上訴而確定；許戎凱則經本院92年度上訴字第4192號判決，以公務員對主管事務直接圖利罪，判處有期徒刑6 年，褫奪公權3年，尚未確定），負責審核鎮內土木建築及就地整建業務，均為依據法令從事公務之人，許善義（被訴行使業務登載不實文書罪，業經判決無罪確定）○○○鎮○○段○○○ ○號業主，負責該地號土地房屋之興建、出售，李舜相（被訴行使業務登載不實文書罪，業經判決無罪確定）係國泰建築師事務所繪圖員，受許善義委託代辦上開地號房屋就地整建業務。緣於民國83年6 、7 月間，許善義籌資向第三人林寬治購買新華益機械鑄造有限公司（下簡稱：新華益公司）位於臺北縣○○鎮○○段○○○ ○號土地約1541平方公尺，許善義明知該地號地上物並未因臺灣省住宅都市管理局拓○○○鎮○○○ 號道路工程（82年10月25日開工，84年8 月31日竣工）遭拆遷補償，詎於同年11月、12月間委託李舜相以該地號不實事項，認廠房遭拆遷補償及興建工業廠房、員工宿舍為由，登載於業務上掌管申請書之文書，以第三人朱明義等15人名義向鶯歌鎮公所行使而申請就地整建，且將該地號土地上之舊有建物全數拆除而重新建築為每棟四層計12棟透天厝。該公所承辦人許戎凱明知424 地號建築基地未因拓○○○鎮○○○ 號道路工程遭徵收補償及地上物未遭拆除，並不適用臺灣省政府70年4 月14日「臺灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法」（下簡稱：就地整建辦法）第1 條規定：「因興辦公共工程拆除合法建物剩餘部分」，且該地號屬工業區，其上之工業廠房全數拆除重建，依建築法規定，應向臺北縣政府工務局申請拆除執照及建造執照；惟許戎凱基於圖利許善義之不法犯意，仍違法核發84就整建字第001 號就地整建建照，核准興建建築物高度為14.9公尺，總樓板面積扣除騎樓面積為5020.44 平方公尺（按「就地整建辦法」規定簷高不得超過7 公尺，及總樓板面積扣除騎樓面積後不得超過原建築物總地板面積1050平方公尺），嗣施工中因未照核准圖樣施工，致竣工後之總樓面積又拆增為5245.38 平方公尺，依「就地整建辦法」第12條準用建築法第86條第1 款規定，應處以罰鍰等處罰，詎許戎凱竟不依法處罰，反而為業者辦理變更設計樓板面積由5020.44 平方公尺增加為5245.38平方公尺，並簽核許善義等人「鶯就整使用第015 號」完工證明；鶯歌鎮公所秘書丙○○、鎮長即被告乙○○明知上開建築物為新建，且申請人包括朱明義等15人，顯非自建自用，已不符合「就地整建辦法」規定，詎料其等故意漠視法令規定，予以核章通過。核上開建物每坪售價約新臺幣（下同）10萬元，扣除工程造價及購地成本每坪約7 萬元，獲得不法利益高達約4 千5 百餘萬元，顯係對於主管監督之事務涉嫌圖利業主許善義。因認被告乙○○係涉犯修正前貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪嫌，並具體求處被告乙○○有期徒刑6 年等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第
154 條第1 項、第2 項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。
三、訊據被告乙○○固承認其於擔任臺北縣鶯歌鎮長時，准予由該鎮公所建設課技士兼代理課長許戎凱核發本件就地整建之建照及使用執照，惟始終否認有何圖利犯行，辯稱：其係沿用前任鎮長詹清火之行政慣例而為准許核發，此慣例係為順利推動道路拓寬所為之便民措施，且其身為鎮長，不可能親自前往勘查，縱許戎凱勘查有誤，亦非其所能得知等語。
四、相關供述證據證據能力之說明：按現行刑事訴訟法第159 條第1 項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、同法第159 條之1 至同法第159 條之5 有關傳聞法則之規定，係於90年2 月6 日始經修正公布，同年9 月1 日施行，依同年2 月6 日公布施行之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。經查：本案係於90年
1 月11日經檢察官起訴繫屬於原審法院，嗣並經原審法院於91年4 月30日以90年度訴字第138 號及本院於91年10月8 日以91年度上訴字第1496號（下簡稱：本院上訴審）先後為判決，此有原審法院收文章蓋於臺灣板橋地方法院檢察署90年
1 月11日甲○吉公89偵字第22358 號送審函、及原審、本院各該判決在卷可稽（見原審卷㈠第3 頁、卷㈡第137 頁以下、本院上訴審卷第175 頁以下），依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審及本院上訴審就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力不受影響。本案原審共同被告李舜相、許善義、被指為共犯之許戎凱、丙○○、證人潘永祥、徐春勝、林寬治、何偉智，分別於調查站詢問、檢察官偵訊時及於原審、本院上訴審之陳述，均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，且經原審及本院上訴審於上揭刑事訴訟法修正條文施行前，依刑事訴訟法第165 條第1 項及當時有效之修正前同法第173 條第1 項規定之法定程序，踐行調查證據程序（見原審卷㈡第61頁以下、本院上訴審卷第111 頁以下），揆諸前揭說明，上開供述證據之證據能力，尚不受前揭新修正刑事訴訟法第159 條第1 項等規定之影響，合先敘明。
五、相關證據部分：㈠被告乙○○供述部分：
⑴其於調查站供稱：「就地整建辦法在85年4 月26日之前
適用70年4 月17日府法四字第6964號令臺灣省拆除合法建物賸餘部分就地整建辦法，若在85年4 月26日以後適用85年4 月26日府法四字第24802 號令臺灣省拆除合法建築物賸餘就地整建辦法；鶯歌鎮公所接受臺北縣政府委託辦理事項，如辦理就地整建業務，需依照臺灣省拆除合法建物賸餘部分就地整建辦法來執行，但鶯歌鎮公所並未依據臺灣省發佈之就地整建辦法及臺北縣政府83年2 月2 日82北府工使字第471966號函示內容辦理就地整建業務，鶯歌鎮公所係依循慣例以鎮長行政裁量權核准就地整建案，若因政府興辦公共工程而拆除合法建築物之剩餘部分，即可向鎮公所申請就地整建，而公所即核准樓高超過13公尺四層樓，且不受建蔽率限制；該慣例與就地整建辦法抵觸；我在未擔任鎮長之前，係擔任鎮民代表，當時鎮長詹清火即以此慣例在處理就地整建案，後來我當選鎮長後，便循此慣例來執行就地整建案件」、「大約83年底申請人許善義、朱明義等人委託李舜相○○○鎮○○段○○○ ○號名義向本公所申請就地整建，而當時承辦人許戎凱受理後，據我所知曾告訴李舜相可以申請獲准，並經秘書丙○○審核，最後我批核可核發建國段424 地號84就整建字第001 號就地整建建照；我們當時並未依據70年就地整建辦法來審核建國段
424 地號就地整建案，而係依據我前述之慣例來審核，所以該就地整建案當時需符合因興建鶯歌鎮1-1 號拓寬道路受拆除補償戶，且以拆除之合法建築物剩餘部分作為申請就地整建之標的，這時我們才會依據慣例，讓該建物興建超過13公尺以上四層建物，且無建蔽率限制等」、「經我查閱鶯歌1-1 號道路用地徵收、自動拆除獎金、漏列等公告、發放清冊，並無鶯歌建國段424 地號遭到徵收或地上物拆除補償之資料，顯然當初承辦人許戎凱應該審核而未審核，違法簽文上呈，我才會批核；我記得許戎凱當時以該鶯歌建國段424 地號合於就地整建申請批請准予申辦，我即以承辦人許戎凱、丙○○等人審核通過，批可予以核發建照；鶯歌鎮公所曾發生過因拆遷補償漏列之情事，但拆除當時即會發生民眾或當事人陳情抗爭，公所立即複估補償，並沒有出現過事隔多年仍發生漏列之情事；許戎凱供述○○○鎮○○段○○○ ○號當初係漏估之情事不可能發生，因為當事人有漏估補償一定會提出陳情的，且該土地於75年即已重測不在徵收範圍內，許戎凱講的自己負責○○○鎮○○段○○○○號顯未因興建鶯歌1-1號拓寬道路而遭徵收且地上物未拆除，不可依據我所謂之慣例來核發就地整建之建、使照；該就地整建案申領使照面積不符時，逕為起造人辦理變更設計之部分應由承辦人許戎凱負責」、「依據就地整建辦法精神，該地整建完工之房舍不可以轉售牟利，因該辦法之精神，係以自建自住為原則，不得轉售牟利；我當時並未注意朱明義等15人非與地主有親屬關係，這個應該由許戎凱審核；因為本就地整建案應以建物之所有人林寬治或其親屬名義來申請就地整建才合乎規定」等語（見他字卷第122至131頁）。
⑵於偵查中供稱：依就地整建辦法，沒有拆掉房子就不能
申請就地整建，如要蓋房子就是縣府工務局之事等語（見他字卷第182 頁正面）。
㈡丙○○供證部分：
⑴其於調查站供稱：「我係畢業於臺灣警察專科學校，曾
任職於臺北縣警察局板橋、樹林分局刑事組組員，於79年間轉調任三峽鎮公所秘書室擔任研考員，於83年3 月間轉至鶯歌鎮公所擔任秘書至86年7 月間離職，後即返回臺南老家以務農為生」、「我曾審○○○鎮○○段○○○ ○號就地整建案件，我記憶裡當時大約83年12月間由承辦人許戎凱簽出該就地整建案件，經我核章後，送交鎮長乙○○批可後，才於84年1 月初核發該84就整建字第001 號建照；合法建物是否一部或全部因鶯歌1-1號道路拓寬而遭政府徵收補償或拆除，是承辦人許戎凱要初步審查認定；當時我曾向承辦人許戎凱詢問，他回答只要他審核通過之就地整建案件一定合於相關規定，所以我不疑便核章，送鎮長乙○○核可後，核發該就地整建建照；我不清楚當時是否有無該建國段424 地號遭徵收補償或地上物拆除，這個部分均由承辦人許戎凱要負責審查；是否要適用建築法等相關法令應由承辦人許戎凱作審查；我僅形式的審核，並無能力作實質審核；我並無圖利許善義的意思，我會核章係因為乙○○指示及許戎凱的審查通過，我夾在中間，只好核章同意方送呈鎮長乙○○核可」、「我知道70年4 月17日府法四字第6964號令臺灣省拆除合法建物賸餘部分就地整建辦法；大約在83年中間，當時就地整建承辦人潘永祥曾簽文質疑鶯歌鎮公所核發就地整建顯然違反70年就地整建辦法之規定，我當時便向鎮長乙○○提出詢問，鎮長乙○○便指示我，依據前任鎮長詹清火的慣例辦理就地整建案即可，於是我才會同意日後就地整建案件，依據鶯歌鎮公所內規辦理；鶯歌鎮公所的內規，只要符合因政府興建公共工程拆除合法建築物之剩餘部分為首要條件，即可興建13公尺以上四層樓建物及無建蔽率限制」等語（見他字卷第152 背面至157 頁）。
⑵於偵查中供稱：我任職秘書時間為83年3 月至86年6 月
；申請書格式有承辦人、課長、秘書、鄉長都要蓋章，我是前案被起訴後才知道就地整建之法令，當時知道大原則，鎮長可准至蓋至四樓，沒有受到建蔽率限制，我認為業務承辦單位會瞭解，我認為是一般大同小異的案件；本件申請許戎凱送我核章時，沒有特殊部分，只有一個卷宗有申請書，我只對申請書蓋章；我知道就地整建物必須要拆到才能准建照；承辦人都是寫什麼路拓寬，譬如：中山路拓寬拆除整建，擬准予整建等語（見他字卷第242 背面至243 頁）。
⑶於本院本案證稱：許戎凱84年11月8 日簽呈上寫：「依
規辦理變更後再審核」，是我批的，我是根據他設計要變更部分，因為許戎凱比較專業，我是要他們依照建築法規辦理再呈上來，因為承辦人簽呈都有寫依照上任鎮長慣例，且附有上任鎮長之公文，所以我認為沒有問題；簽呈都有寫慣例與就地整建辦法有出入，但為市容景觀及便民，而且不只這一件，鶯歌其他路都是這樣處理，所以我沒有再去問，沒有與被告乙○○討論過，他也是依照前鎮長的慣例等語（見本院本案卷第59背面至60頁）。
㈢許戎凱供述部分：
⑴其於89年10月27日調查站供稱：「我於84年2 、3 月間
，擔任該公所建設課代理課長，87年初再回任技士迄今；依就地整建辦法，因公共工程（含道路工程）拆除合法建物剩餘的部分得以就地整建；我知道該就地整建辦法對就地整建建物之長、寬、高及總樓地板面積規定都有設限；不符合就地整建辦法規定之建築個案應向縣政府工務局建管單位申請，亦即除鄉鎮市公所得受理申請就地整建及農舍建築外，均應向縣市政府主管建築機關申請；鶯歌鎮公所於84年1 月5 日核發朱明義等15人位於○○鎮○○段○○○ ○號該筆土地之就地整建建照執照由我負責審查，當時我是建設課代理課長」、「就本件就地整建申請案，我的審查依據係依鶯歌鎮公所經多任鎮長批示的就地整建內部簽訂的作業辦法審查，而非依臺灣省政府的就地整建辦法審查；我等審查、批示人員（由我審查，秘書丙○○複核核稿，鎮長乙○○批准）均知鶯歌鎮公所自訂之就地整建標準與就地整建辦法規定不合，我們都是這樣子核辦；本申請案實係全部拆除重建，依建築法之規定應向臺北縣政府工務局申請建築執照，而非前開就地整建辦法適用者；本申請案依長、寬、高及總樓板面積等，依就地整建辦法規定標準是審查不會通過；本案地主在當時並未向我或鎮公所表示拒領補償費或有拆除房子而漏估之情事；本案申請書所附的現況圖依圖例建築線有一些很小比例的建築物是要拆的，印象中照片也有載明；印象中李舜相未主動申請變更設計，是我親赴現場經丈量發現有與送審之圖不符，而主動予以簽文變更設計藉以更正；我不清楚本案為何未依公文程序併案歸檔，致調閱該申請就地整建案獨漏該申請案及簽文」等語（見他字卷第88至94頁）。⑵於89年11月14日在調查站供稱：我確信該建國段424 地
號就地整建案係由我承辦；79年6 月21日之該內簽公文確實為我簽署，經課長徐春勝，秘書卓有結，鎮長詹清火（前2 人均已歿）核可，當時我係奉詹清火指示簽出該公文，亦即不遵守臺灣省政府的就地整建辦法，另行依照自行訂定辦法放寬至興建至四樓且無建蔽率限制；我當時身為土木技士為專業人員不可以依據上級長官違法指示辦理公務事項等語（見他字卷第158 背面至159頁）。
⑶於89年11月21日在偵查中供稱：朱明義等15人申請○○
○鎮○○段○○○ ○號案係我承辦；該建照執照是在84年
1 月5 日發照；我找不到最初之申請書；提出申請時我有去現場看過，當時還有工廠，是一般之鐵工廠；當時我去看有列入要拆，有噴紅線，要拆4 、50公分等語（見他字卷第180 至181 頁）。
⑷於89年11月24日在偵查中供稱：原來申請文件在公所已
找不到；照片中拆除部分即我用紅線標示的部分，是磚造凸出物等語（見他字卷第207 頁背面）。
㈣證人即前鶯歌鎮公所建設課技士潘永祥陳述部分：
其於調查站證稱：「79年6 月21日，許戎凱簽文要求不需依照70年就地整建辦法而另行放寬全鎮只要申請就地整建即可興建至四層樓且無建蔽率限制，經鎮長詹清火批可，因此日後均依照該簽文援例辦理；我80年4 月接就地整建業務，我以70年就地整建辦法來辦理，但後來知道鶯歌鎮公所另有規定，我再簽文，經鎮長詹清火批示依照79年6月21日簽文續辦；凡是合法拆遷戶，自建自住者，我們才會依照慣例辦理，若非則一定不援引此慣例，需向臺北縣政府申請」、「我們都是延用慣例，未檢附建築師、專業技師簽證，直到87年10月20日我簽文後，鎮長乙○○批示依據84年8 月14日批示辦理，但須檢附建築師安全證明及起照人安全證明等，就地整建案件才需檢附相關證明」、「我審視全卷發現起造人名冊（影本）騎縫章上蓋章者係許戎凱，該資料係申請建照時附之資料，另從使照、收發文、承辦人亦顯示為許戎凱，所以該案應為許戎凱承辦；只要合法拆遷戶，自建自住者，我們會依據慣例辦理；若非合法拆遷戶或補償戶，自建自住者，則一定不可援此慣例，需向臺北縣政府申請；我若為承辦人不會讓他核准申請，因為鶯歌建國段424 地號及地上物均未徵收、補償，不合就地整建的辦法及我們的慣例；另該工廠建物與地主所有人不同時，需以工廠建物（新華益公司）所有人來申請，不可以以不相關朱明義等人作為申請起造人；縱使建物自行雇工拆除偽稱或拍照存留，向公所申請就地整建，仍應以公共工程拆除、遷移、補償清冊為準，若名冊內無之名單則不可以核准就地整建申請；我不曾核准過以一個就地整建案分割成為15戶的情形，因為一個就地整建案申請之起造人均與受拆遷補償對象有直系血親關係是可以分樓層的，但其每一棟（即每一門牌號碼）之申請人均須為因合法建物受公共工程興建拆除補償之對象始可，而前述鶯歌建國段424 地號就地整建原僅新華益機械廠，怎麼會分割成15戶，均與受拆除補償清冊內名單無關的人列為起造人，顯然不符合相關規定，與自建自住之原則大相逕庭」（詳見他字卷第147 至150 頁）。
㈤證人即前鶯歌鎮公所建設課課長徐春勝於調查站證稱：依
就地整建辦法第1 條之規定必須是處理因興辦公共工程拆除合法建築物之剩餘部分，才有適用；就地整建業務的承辦技士許戎凱於79年6 月21日曾簽辦：「…目前所有申請就地整建案例有百分之90以上均與建築法不符，而鄰近鄉鎮市如樹林、三峽、土城、板橋等地均由首長核准至四樓，本所可否比照鄰近鄉鎮市公所辦理核照，請裁示」，經呈請當時鎮長詹清火（已歿）批示核可後，後續的就地整建案件即依該簽呈辦理等語（見他字卷第166 頁背面）。
㈥證人林寬治即本案土地原所有人陳述部分：
⑴其於調查站證稱：我曾開設之新華益公司曾所○○○鎮
○○段○○○ ○號土地，另有一塊由鶯歌鎮公所徵收土地，經檢視後為建國段427 地號，後來發公文告知我可以領取補償費約1 萬餘元，因為一時忙就忘了去領該筆補償金；新華益工廠並無建築任何違章建物，也沒有任何建物有超過凸出至中山路上，工廠之石棉瓦或水泥建物設施沒有超出建國段424 地號之土地地基之外；新華益工廠的邊緣是直線而與中山路平行；新華益工廠與舊中山路間之距離為6 公尺以上；建國段424 地號土地及建物全部或一部並未被鶯歌鎮公所徵收等語（見他字卷第45至47頁）。
⑵於偵查中證稱：拓寬道路沒有拆除我房子；我們蓋工廠
時，建築師就知道要往後縮，我們是依建築線建房子，蓋好之後我們沒有再增建；提示照片上所示並非我當時之廠房，還沒拆的房子是靠中山路路邊，都是水泥造的，我做機械，2 樓有騎樓，靠近鶯歌方面是騎樓2 樓，沒有凸出1 樓騎樓部分；面中山路是騎樓，騎樓後面工廠才蓋石棉瓦，從中山路看不見石棉瓦；我賣許善義時房子還好好的（沒有被拆），我是缺錢才急賣的等語（見他字卷第232 至233 頁）。
㈦原審共同被告許善義供述部分：
⑴其於89年10月25日在調查站供稱：我與林寬治係舊識，
於83年7 、8 月間，向林寬治購○○○鎮○○段424 地號之土地及地上物，該土地約460 坪，當時地上物為面對中山路有1 至2 樓的水泥建物，水泥建物後方為石棉瓦廠房，該工廠分為前後二部分，全部在建國段424 地號基地內之總樓板，面積大約300 坪左右，至於該工廠最高簷高不會超過6 公尺；鶯歌1-1 號道路拓寬工程並無徵收到該建國段424 地號的部分或全部土地；新華益公司所屬工廠約300 餘坪，均全數○○○鎮○○段○○○○號之基地內，並無任何廠房或建物突出該地號之外；我係委託李舜相替我向鶯歌鎮公所以鶯歌1-1 號拓寬道路名義申請就地整建；當時鶯歌鎮公所核○○○鎮○○段○○○ ○號之就地整建內容為，核准興建1 樓廠房、2樓辦公室，3 、4 樓員工宿舍之工業建物12棟，每棟四層，總樓板面積約5020.44 ㎡，建築物高度為14.9公尺，且不需建築師、結構技師等簽證；原有新華益公司之廠房全部拆除；李舜相當時替我們繪圖係以自住方式繪圖，並設計樓高四層12棟的建物，與鎮公所核准幾乎相同；我當時○○○鎮○○段○○○ ○號申請就地整建之主要目的在其中一部份供自己親戚購買自住，而其餘部分再轉售其他人；我以透天一至四層的住宅平均約140 餘坪，每戶總價約1400至1500萬元之間不等，每坪房屋售價為10萬元左右出售；前述我興建完工之建物及土地，土地成本約7000萬元，平均每坪土地成本3 至4 萬元，而建物成本每坪3 萬元左右，所以整個成本（建物加土地）每坪6 至7 萬元不等；我不清楚70年4 月14日臺灣省拆除合法建物賸餘部分就地整建辦法，我都委託李舜相代為處理，李舜相事前即告知我，經其詢問公所承辦人經同意後我才申請興建的○○○鎮○○段○○○ ○號土地均未因興建鶯歌1-1 號道路被徵收，但該土地之地上物有破損的痕跡，至於是否係因興建鶯歌1-1 號道路而拆除，我不清楚，亦可能係其他不明原因造成等語（見他字卷第96至100 頁）。
⑵於偵查中證稱：我是以林先生名義買土地，該建物有無
被拆到我不知道，我買時有牆壁靠中山路部分有被拆掉，如何被拆掉我不知道；我認識許戎凱，我還認識他父親等語（見他字卷第233 至234 頁）。
㈧原審共同被告李舜相供述部分：
⑴其於調查站供稱：鶯歌鎮公所就地整建建案之承辦人員
是許戎凱；鶯歌鎮就地整建的依據是沿襲以往曾經核發的就地整建建照、使照之標準來作為依據，70年4 月14日就地整建辦法中有關寬度、深度、高度、總樓地板面積之規定，鶯歌鎮公所均未要求需比照辦理；鶯歌鎮公所就上開標準並沒有頒佈單行法規來規範就地整建；鶯歌鎮公所自行適用的就地整建辦法抵觸70年4 月14日發佈的就地整建辦法，我事前是知悉的，我也曾向許戎凱提出質疑，所得到的答覆均是，只要依慣例申請即可，相關人員並未多加說明；許善義要我代為繪○○○鎮○○路○○段○○○ ○號土地之申請圖樣；我應允後至鎮公所詢問承辦人許戎凱該地號是否合乎就地整建之申請標準；許戎凱告訴我：該地號符合道路拓寬就地整建之資格，同時可蓋至四層樓，無建蔽率限制等；之後我就開始著手繪圖；據許善義告知建國段424 地號內之原有建物，部分已超越424 地號範圍，而超越部分確經公所拓寬道路拆除建物，我至現地勘查時，尚留有石棉瓦浪板殘餘物，並已攝影檢附於申領建照卷宗內；我所繪之設計圖，簷高為14.78 公尺，總樓地板面積為5036.83 平方公尺；因未辦理變更登記，故完工時之簷高及總樓地板面積之數據與設計圖是一致的；鶯歌鎮公所會違法核發本建照我想可能是承辦人許戎凱之父親與許善義是舊識之故等語（見他字卷第52至61頁）。
⑵於偵查中供稱：廠房當時有一些石棉瓦被拆剩下，是臨
中山路部分之一樓屋頂等語（見他字卷第235 頁背面）。
㈨證人林俊傑於調查站證稱：我有投資興○○○鎮○○路○
○段○○○ ○號，大約出資5 百餘萬元左右，參與合資購買前述地號土地；許善義邀我投資○○○鎮○○段○○○ ○號原有的新華益機械鑄造廠在興建目前的新建物時幾乎是被完全拆除的，不是僅就拆除部分就地整建而成的；目○○○鎮○○段○○○ ○號地上建物每坪市價大約在10萬元左右等語（見他字卷第101 至104 頁）。
㈩上○○○鎮○○段○○○ ○號土地，重編前地號為鶯歌小段
372 之32、372 之33、372 之41，林寬治所營寬豐企業有限公司於64年間申請在上揭土地上興建新華益公司廠房，當時之建築線在即20公尺寬之預訂計劃道路之後，而該建築完成之廠房面向道路係屬磚造二層樓並無舖蓋石棉瓦之物，有臺北縣工務局66鶯使字第550 號使用執照全卷內之照片及廠房工程竣工圖在卷可考（見外放證物袋）。
上揭道路拓寬工程，林寬治被徵收之土地○○○鎮○○段
○○○ ○號之土地，面積：0.0003公頃，所有權人林寬治並未蓋章領取徵收補償費，有工程徵收土地地價補償費公告發放清冊影本在卷可證（見他字卷第9 頁）。
林寬治係於83年11月25日將上○○○鎮○○段○○○ ○號土
地售予許善義，有不動產買賣契約書影本在卷為證（見他字卷第240 頁）。
○○○鎮○○段○○○ ○號之土地，使用分區為「工業區」，
業主許善義申請在該土地上，建有地上四層一棟15戶、1樓廠房、展售店，2 樓辦公室，3 樓、4 樓單身員工宿舍，各層面積綜計：騎樓－169.13㎡、其他－4851.36 ㎡，建築物高度14.90 公尺之工作物，建築完成後，各層面積綜計則為：騎樓－178. 39 ㎡、其他－4858.38 ㎡，建築物高度14.9公尺，有臺北縣鶯歌鎮公所84年1 月5 日就地整建建照執照影本、84年11月30日就地整建使用執照影本在卷可證（見他字卷第106 頁）。
許戎凱於84年11月8 日上簽，主旨：有關朱明義等15人申
請使用執照乙案，經現場勘查已設施完成，惟部分面積稍有增減，如興建各層面積綜計中騎樓增加169.13變為
178.39，其他4851.36 變為5066.99 ，另第一層1075.17減為1066.60 ，第二、三層1230.42 減為1228.02 ，第四層1191.36 增加為1228.03 ，屋頂突出物123.99增加為
316.27，總計5020.49 增為5245.38 等依規定應辦理變更設計，是否同意准證，請核示；經丙○○在上擬：「依規辦理變更後再審核」，被告乙○○批：如秘擬，此有該簽文在卷可證（見他字卷第10頁背面）。又許戎凱於84年11月23日上簽，主旨：有關朱明義等15人申請使用執照（完工證明）乙案，經查變更部分業已由縣府指示准予變更，是否准證，請核示；經丙○○在上擬：「擬如擬」，被告乙○○批：如擬可（見外放證袋附件39）。
臺灣省政府於70年4 月17日發布臺灣省拆除合法建築物賸
餘部分就地整建辦法，其中第1 條規定：臺灣省政府為整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之賸餘部分，特訂定本辦法；第2 條規定，賸餘建築物就地整建應依下列規定辦理：一、寬度：臨接建築線長度應為2 公尺以上、二、深度：自建築線起扣除騎樓之深度後最小為1.5公尺，最大為12公尺、三、高度：整建建築物沿路面之簷高以不超過拆除面之高度為準，拆除面與建築物成斜面，而高度不同者，以其平均高度為準，拆除面之高度低於原建築簷高者，得維持原建築物簷高；拆除面高度低於7 公尺者，得以7 公尺為準；屋頂如係木架或鐵架之房屋，屋頂最高高度得自簷高加屋架跨度4 分之1 高度；第3 條則規定前條第3 款建築物之簷高超過10公尺者，不適用本辦法之規定，有該辦法影本在卷可參（見他字卷第61頁以下）。
許戎凱於79年6 月21日上簽，主旨：有關就地整建房屋申
請建築執照案，依臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法規定，建物簷高不得超過10公尺，寬度臨接建築線，長度應為2 公尺以上，深度自建築線起扣除騎樓之深度後，最小為1.5 公尺，最大為12公尺，高度整建建築物沿路面之簷高以不超過拆除面之高度為準等；目前所有申請就地整建案例百分之90以上均與建築法不符，而鄰近鄉鎮市如樹林、三峽、土城、板橋等地均由首長核准至四樓，本所可否比照鄰近鄉鎮市公所辦法辦理核照；經鎮長詹清火批示：可（見他字卷第169 頁）。
潘永祥於80年4 月19日上簽，主旨：「有關就地整建房屋
申請建築執照案，前經簽示鈞長應如何辦理，經奉鎮座批示，依規妥辦，據職了解，如依規定辦理，那現有4 件待申請案沒有1 件符合就地整建辦法規定，且本鎮這幾年受理申請之案件，都特准四樓而未按該辦法執行，且原承辦員許技士於79年6 月21日亦簽示上級，並經鎮座准予四樓核照，…本案應照規定辦理或是比照許技士原簽辦理」；經鎮長詹清火批示「照79年6 月21日批辦」（見外放證物袋之附件36）。
潘永祥於80年8 月8 日上簽，主旨：人民申請就地整建是
否比照80年4 月19日簽呈辦理；經鎮長詹清火批示：照80年4 月19日批示辦理（見他字卷第170 頁）。
潘永祥於81年5 月間上簽，主旨：有關本鎮鳳鳴地區於80
年4 月份業已經中央公佈實施容積率在案，○○○區○○路拓寬在即（查本年5 月底前須拆遷完竣），百姓業已陸續自行拆除，並向本所申請就地整建執照，然因容積率已實施，致法令抵觸無所依循，擬簽請鎮座裁示本鎮鳳鳴地區就地整建執照應如何核發辦理請核。說明：㈠本鎮因尚未實施容積率，故於核發就地整建執照仍係依據鎮座80年
4 月19日批示核辦。㈡另中央於80年4 月份業已核定本鎮鳳鳴地區公布實施容積率，前經職口頭報請鎮座裁示，該地區就地整建執照應如何辦理核照，經鎮座口諭指示為了顧及人民權益及造福地方，仍比照本鎮80年4 月19日批示辦理，依此，鶯桃路於前業已核照數件在案，而鶯桃路已拓寬在即，拆遷戶已配合陸續拆遷中，並向本所申請就地整建執照，今因該地區中央已核定實施容積率，雖經鎮座口諭辦理，但因與中央法令相抵觸，其權責非職所能承擔，故特簽請鎮座予以裁示辦理」；經鎮長詹清火批示「照原批辦理」（見外放證物袋之附件36）。
潘永祥於81年5 月8 日簽「有關拓寬道路拆遷房屋後尚有
空地建議後請一併就地整建案，經奉鎮座批示依建築法規相關規定辦理，經查本鎮核發就地整建執照前職於80年4月19日已簽請上級裁示在案，而今本案批示須依建築法規定辦理，似有矛盾之處，因依法規規定，最大縱深僅為12公尺，而今本鎮之就地整建係鎮座考量地方之繁榮及照顧百姓之福祉，故特准至四樓且免建蔽率，換言之所謂縱深即無限制（凡是合法權益皆核准辦理），而本案乃是特殊情事，且係拆遷戶，所有合法權益範圍內之屋後一小部分空地，乃申請一併予以整建，是否准其一併納入就地整建範圍辦理，再次呈請裁示」；建設課長張謝欽擬「為○○○鎮○○道路，暨民眾居住要求，就此『就地整建』特殊案例，建請 鈞長基於便民需要，准予一併整建…」；秘書李有結擬「如課長擬」，鎮長詹清火批示「如秘擬可」（見外放證物之附件36）。
被告乙○○擔任鶯歌鎮鎮長後，鶯歌鎮公所代理技士張立
誠於83年6 月20日上簽：「主旨：有關本鎮申請拆除合法建物賸餘部分就地整建完工證明一案，擬依說明項辦理呈核。說明：…二、前任鎮長就地整建准予核發四樓建照及無建蔽率限制，現擬依前任鎮長辦法規定辦理，如蒙核可後遵照辦理」；被告乙○○批示「可」（見外放證物之附件36）。
潘永祥於84年8 月11日上簽，主旨：有關本鎮就地整建申
請建築執照是否比照前任鎮長簽示辦理；經被告乙○○於84年8 月14日批示：省府辦法據報載將放寬，准予比照前任鎮長批示辦理（見他字卷第171 頁）。
潘永祥於87年10月20日上簽：「…本鎮就地整建執照之核
發歷經三任鎮長，都係依鎮長之行政裁量權特准核照（並未按臺灣省拆除合法建物賸餘部分就地整建辦法規定辦理），而職於80年及84年間承辦此項業務時，即秉持凡符合㈠拓寬開闢計劃道路房屋有拆除者㈡土地產權清楚者㈢無任何糾紛者（包含不得涉及畸零地或其他任何糾紛），即簽核上級，依據鎮長基於順映民情，照顧百姓福祉及地方繁榮，並能順利拓寬道路造福地方，而特准核照…，且申請整建者都係自建自住，並無任何不法情事。本課吳志堅技士對於本鎮就地整建執照之核發已簽核上級知會人事、政風，認以往本鎮核發就地整執照係屬違法且完全否定鎮長之行政裁量權，…對於爾後就地整建業務應如何辦理，已無所遵循，故特簽此簽呈簽請上級鈞長裁示辦理」；被告乙○○裁批：「一、依84年8 月14日批示辦理（但須檢附建築師安全證明）。二、舊案照往例辦理結案（但須檢附起造安全證明切結書）」（影本見他字卷第132 至134頁）。
臺北縣政府函轉臺灣省政府修正「臺灣省拆除合法建築物
賸餘部分就地整建辦法」，潘永祥擬；有關諸如此案之申請擬依鎮長84年8 月14日批示辦理，請核；經被告乙○○於87年7 月27日批示：可（見他字卷第172 頁）。
六、本院查：㈠於被告乙○○就任鎮長前，臺北縣鶯歌鎮公所對於就地整
建申請建築執照之案例，已有既存之慣例，被告乙○○係依循慣例決策通案處理：
⑴由前述五㈢至㈤所示證人許戎凱、潘永祥、徐春勝之證
述，再參以五至所示之簽呈，足證：於被告乙○○就任鶯歌鎮鎮長前，為因應地方道路拓寬工程之順利進行，並為實際狀況需求，業經前任鎮長詹清火批示，鶯歌鎮公所比照鄰近市鎮○○○○於道路拓寬而拆除房屋時之屋後空地，可准予核發就地整建四樓之建照執照，不受上級政府規範容積率或建蔽率之限制，且形成慣例。
⑵依前述五以下之相關簽呈，亦證：被告乙○○於擔任
鶯歌鎮鎮長後，經所屬建議依先前之慣例處理，而決策依循前任鎮長歷來之就地整建案件處理模式，且嗣經被告乙○○之批示，自87年10月20日後，申請就地整建執照須另附建築師安全證明或起造人安全證明切結書。
⑶綜上，於被告乙○○就任鶯歌鎮長前，該鎮鎮公所審核
就地整建建照或使用執照之核發，已有：土地及地上物無糾紛、地上物因公共工程之需要而拆除者，可重建成13公尺以上四層樓、無建蔽率或容積率限制之慣例原則，被告許完和係經由所屬承辦人之建議，決策依循前任鎮長歷來之就地整建案件處理模式，且屬通案性質，全鎮一體適用，並非為特定個案而採不同之處理方式。
㈡被告乙○○決定依循先前慣例所為之決策與圖利罪之構成要件有間：
⑴前「臺灣省拆除合法建築賸餘部分就地整建辦法」之內容及上級機關授權核發範圍：
①前臺灣省政府於70年4 月14日府建四字第6964號發布
之「臺灣省拆除合法建築物賸餘部分就地整建辦法」中明定，為整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之賸餘部分而制定此辦法，總樓地板面積扣除騎樓面積後，不得超過拆除前有建築總樓地板地面積，且整建建築物簷高超過10公尺者不適用此辦法（見前述五）。嗣該就地整建辦法於85年4 月26日修正，整建建築物簷高超過13公尺者，則不適用該辦法規定整建，此見修正後之就地整建辦法第3 條自明（見他字卷第7 頁）。而74年4 月14日發布之就地整建辦法，係臺灣省政府為整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之剩餘部分善後問題，基於業務需要而訂定，85年4 月26日修正後，明定係依據臺灣省建築管理規則第36條第2 項規定，因此，該就地整建辦法，對不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，合先敘明。
②證人即任職於臺北縣政府工務局建管課擔任技士之何
偉智於調查站詢問時證言：「若以目前民眾建物遭部分徵收拆建，其中剩餘建物需改建或就地整建，應按照85年4 月26日臺灣省政府法四字第24802 號令修正之『臺灣省拆除合法建物剩餘部分就地整建辦法』規定來執行，但民眾申請就地整建掛號日期若為85年4月21日以前，則需依照70年4 月17日臺灣省政府令頒『臺灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法』中之規定來執行」、「臺北縣政府除省轄市所在之板橋市以外，餘全縣各鄉鎮，已於70年6 月13日70北府建
6 字第136324號及83年2 月2 日82北府北建使字第471966號函委託授權將『就地整建』案件之建、使照，交予各鄉鎮自行依法令執行」、「該就地整建從申請建照、至變更設計至使照取得中間所有流程均授權給各鄉鎮公所處理核發」、「…，一需因興建公共工程拆除，二為公共工程拆除合法建物所剩餘部分」、「…，若其中只徵收土地，而合法建物未被拆除，仍不可以申請就地整建…」、「…若依就地整建辦法只能在深度12公尺範圍內之基地整建，且不可以整棟拆除重新新建」、「若新建建物則需向臺北縣政府主管機關申請而適用法令則為都市計劃法、建築法、建築技術規則等法令」等語（見他字卷第70頁至72頁）。
③臺北縣政府83年2 月2 日核發82北府工使字第
4719666 號公文：「主旨：為本縣（包括板橋市）拆除合法建築物賸餘部分就地整建完工證明之核發，依行政革新方案，授權由貴公所核發，並于每半年彙集報府備查。說明：查本縣為對整頓市容，處理因興辦公共工程拆除合法建築物之賸餘部分前已授權貴公所依臺灣省拆除合法建築賸餘部分就地辦法規定辦理。
唯其完工后仍由貴公所負責勘驗符合其原核准圖（本府不再派員勘驗）報由本府工務局核發完工證明，影響時效及申請就地整建及完工證明事權分岐；為求事權統一起見，及提高行政效率，嗣後有關完工證明核發事宜，本府一併授權由當地鄉鎮（市）公所核發，俾資便民」；臺北縣政府復於83年6 月8 日83北府地一字第163658號函示「…查本案有關鶯歌鎮公所核發就地整建完工證明之疑義先後經該公所函復：『該完工證明係鄉鎮市長之行政作用權，如不妨害公共安全，當同意整建發照，請貴所對於類似案件惠請准辦』，及本府工務局亦曾函示：『該完工證明授權公所核發，其有關完工證明事宜，由該公所辦理』該項完工證明之效力既無疑義，應請依土地登記則第70條後段及地籍測量實施規則第274 條第2 項規定予以受理建物測量及登記」，有上揭函文影本附卷可憑（見他字卷第142 至143 頁、第197 至198 頁）④綜言之，臺北縣政府將就地整建事宜，授權由鶯歌鎮
公所辦理，其授權範圍依法自應以上級政府即臺灣省政府所頒布之前揭就地整辦法為據。
⑵被告乙○○之決策無圖利罪之犯意：
①前述鶯歌鎮公所核發就地整建執照之慣例，與上揭就
地整建辦法，在是否限於部分拆除建築物、整建建築物是否可超過13公尺、總樓板面積是否限制之條件方面，均有差異，且鶯歌鎮公所之核發執照慣例之標準，較就地整建辦法為寬，惟證人潘永祥於原審已證稱：「因為鶯歌的房子都是舊房子，如果只拆除一部分，其餘的部分也會倒塌，因為百姓的抗爭很多，不配合道路拓寬」（見原審卷㈠第222 頁），且其前開簽呈已載明上揭慣例作法係為顧及人民權益及造福地方，基於便民需要等語（見前述五），證人丙○○於本院亦證稱：簽呈都有寫慣例與就地整建辦法有出入，但為市容景觀及便民，而且不只這一件，鶯歌其他路都是這樣處理等語，再參以證人徐春勝上揭證述，及上引各相關簽文，已見鶯歌鎮公所上開行政慣例，係前鎮長詹清火為順利推動拓寬道路工程進行，兼顧地方民眾整建房屋之需要，參考鄰近鄉鎮之作法，而自79年6 月21日起批示辦理，被告乙○○繼任鎮長後亦依循上開慣例，歷任業務承辦人員均依上開標準執行，顯見上開行政慣例實係為因○○○鎮○○道路拓寬工程之需求而存在，並非為特定人利益而設。②按行政慣例行之已久，且有必要使公務員執行職務時
加以遵守者，實際上已形諸命令或規章，其性質則屬行政規則或特別規則，已非慣例，瞭解行政機關作業者，皆知行政慣例對於公務員事實上之影響，尤其在法規不完備或法規複雜性造成適用之困難時，循例處理乃公務員不二法門，故行政法學理及實務均有承認行政慣例法源之地位（行政法院48年判字第55號、77年判字第245 號判決參照），是被告乙○○因上級政府所頒之就地整建辦法適用時與地方現況發生扞格，惟恐相關拓寬道路業務之推行有所困難、遭遇阻礙，兼顧地方民眾整建房屋之需要，依所屬承辦人員之建議，決策依循前任鎮長詹清火之慣例，應屬依循先例通案從寬便民之舉，以求行政行為之公允及一致性，並保障人民之信賴利益，尚非屬毫無法源依據之任意裁量個案，縱因有違反前揭就地整建辦法，而發生與上級機關頒行之整建辦法相抵觸，致有法令位階錯誤裁量之疑義，惟此項法令位階錯誤，於鶯歌鎮前任鎮長時期即已沿襲多年，復未見上級機關糾正之事例，則被告乙○○本此一確信並求地方相關政務推動之順利，而政策性決定通案援例辦理，縱認有不妥之處，亦屬行政裁量權之誤用而非為具體個案之故意濫用，即難僅以此法令適用位階上之錯誤，推論被告乙○○有圖利罪之圖謀何不法利益之主觀意圖。
㈢被告乙○○就本件許善義等人15人申請就地整建案是否符
合上述道路拓寬拆除、自建自用等慣例要件，尚難認係事前知情：
⑴依被告乙○○於調查站初詢之前引供述（見五㈠⑴）：
「當時依據前述之慣例來審核，所以該就地整建案當時需符合因興建鶯歌鎮1-1 號拓寬道路受拆除補償戶，且以拆除之合法建築物剩餘部分作為申請就地整建之標的，這時我們才會依據慣例，讓該建物興建超過13公尺以上四層建物，且無建蔽率限制等」、「經我查閱鶯歌1-1 號道路用地徵收、自動拆除獎金、漏列等公告、發放清冊，並無鶯歌建國段424 地號遭到徵收或地上物拆除補償之資料，顯然當初承辦人許戎凱應該審核而未審核，違法簽文上呈，我才會批核」、「我記得許戎凱當時以該鶯歌建國段424 地號合於就地整建申請批請准予申辦，我即以承辦人許戎凱、丙○○等人審核通過，批可予以核發建照；鶯歌鎮公所曾發生過因拆遷補償漏列之情事，但拆除發生當時即會發生民眾或當事人陳情抗爭，公所立即複估補償，並沒有出現過事隔多年仍發生漏列之情事；許戎凱供述○○○鎮○○段○○○ ○號當初係漏估之情事不可能發生，因為當事人有漏估補償一定會提出陳情的，且該土地於75年即已重測不在徵收範圍內，許戎凱講的自己負責○○○鎮○○段○○○ ○號顯未因興建鶯歌1-1 號拓寬道路而遭徵收且地上物未拆除，不可依據我所謂之慣例來核發就地整建之建、使照；該就地整建案申領使照面積不符時，被逕行為起造人辦理變更設計之部分應由承辦人許戎凱負責」、「依據就地整建辦法精神該地整建完工之房舍不可以轉售牟利，因該辦法之精神係以自建自住為原則，不得轉售牟利；我當時並未注意朱明義等15人非與地主有親屬關係，這個應該由許戎凱審核；因為本就地整建案應以建物之所有人林寬治或其親屬名義來申請就地整建才合乎規定」等語，則被告乙○○於事後審閱相關資料固亦認本案申請不符合鶯歌鎮公所前揭行政慣例，核與證人潘永祥於調查站之證述相符，並有證人林寬治等人之證述可佐，但被告乙○○亦供稱：其當時係因本案經承辦人員許戎凱審核認符合該慣例，其始批示如丙○○之擬辦意見處理等語，並有該簽呈在卷可稽（見五、），核與證人丙○○於調查站及偵審中所述：「合法建物是否一部或全部因鶯歌1-1 號道路拓寬而遭政府徵收補償或拆除，是承辦人許戎凱要初步審查認定；當時我曾向承辦人許戎凱詢問，他回答只要他審核通過之就地整建案件一定合於相關規定，所以我不疑便核章，送鎮長乙○○核可後，核發該就地整建建照；我不清楚當時是否有無該建國段424 地號遭徵收補償或地上物拆除，這個部分均由承辦人許戎凱要負責審查」、「我認為業務承辦單位會瞭解，我認為是一般大同小異的案件；本件申請時許戎凱送我核章時，沒有特殊部分，只有一個卷宗有申請書，我只對申請書蓋章；我知道就地整建物必須要拆到才能准建照；承辦人都是寫什麼路拓寬，譬如：中山路拓寬拆除整建，擬准予整建」、「變更部分，因為許戎凱比較專業．我是要他們依照建築法規辦理再呈上來，是依照前鎮長的慣例」等語相符（見五㈡）。查：被告乙○○既係鎮長，其應負責之事務主要係鶯歌鎮政務之推行，不可能凡事事必躬親，各個具體就地整建案件是否適法或合乎慣例，實非其專業負責之事項，試問若鎮長對每一具體就地整建案件皆須親自逐一審核，並至現場履勘，其如何推行鶯歌鎮整體之政務，則其信任承辦人員審核之結果，認本件符合前述鶯歌鎮公所之慣例，進而為如上所示之批示，未去調閱相關案卷，自行稽查是否確係因道路拓寬而遭拆除，是否確係自建自住，依分層負責之行政法理，並無何不當之處。更何況，綜觀原審共同被告許善義、李舜相之前引供述，除有許善義與許戎凱認識之供述外，更無任何涉及被告乙○○可能事前知情之事證，衡情，被告乙○○對具體個案之瞭解，應遠不如主辦該業務之許戎凱專業，其因誤信本案建物申請興建係符合上述慣例，而予以批示如丙○○於簽呈所擬之「依規辦理變更後再審核」意見，實屬可能，自難認被告乙○○於主觀上有圖利業主許善義之不法意圖。⑵檢察官上訴意旨以：係本件所謂「就地整建」之建物多
達12棟，且每棟四層，換言之有48戶之多，且樣式隔間均大致相同，係一龐大之公寓建物，一般無知村婦小兒從外觀一看，即可知係所謂之「販厝」，絕非供做廠房或員工宿舍之用，何以三歲小兒皆可知悉之事，被告乙○○身為鎮長，豈能諉為不知，其有圖利之故意云云。惟查：本案就地整建後之建物於申請建造執照時之使用分區為工業區，工作物之用途為﹕「1樓廠房展示間，2樓辦公室，3、4樓單身員工宿舍」之事實，有使用就地整建執照可證，上開執照之「附註」欄更載明﹕「土地在建妥建物後，不得移供與工業使用無關的使用，並不得租售他人作為非工業使用」（見外放證物袋附件39）。雖然依整建後建物之照片，可認在該建物二樓之外牆懸掛有各式材料行、公司行號、立法委員服務處之廣告招牌（見原審卷㈠第41頁），固與「自建自住」有所不符。但建物所有權人事後未經核准變更使用擅自使用建築物者，依建築法第91條第1項第1款、第73條第2 項之規定，僅係應否科處罰鍰之問題，被告乙○○係鎮長，於具體事實尚未發生前，就業主是否有於取得使用執照後為不合規定使用之想法，實無從去揣測及置喙，尚不得僅以建物之建築形式或外觀於公訴人主觀上認為似係「販厝」，而推認身為鎮長乙○○於事前已預知本案必會轉為非自住之事實。況獨立之「透天厝」或公寓形式之建築，非必作為住宅用途，何以不能供為「辦公室」或員工宿舍之用，亦未見上訴人說明其理由，自不能僅以本案建物事後之實際用途與規定之用途不符，遽而推認被告乙○○於事前知情或有何圖利之犯意。
七、綜上所述，本件鶯歌鎮公所對就地整建案之核發執照慣例之標準，固較前臺灣省政府所頒之就地整建辦法為寬，惟該行政慣例，係前鎮長詹清火為順利推動拓寬道路工程進行，兼顧地方民眾整建房屋之需要，參考鄰近鄉鎮之作法，而自79年6 月21日起批示辦理，被告乙○○繼任鎮長後，經由所屬建議，決策依循上開慣例辦理，歷任業務承辦人員亦均依上開慣例標準執行，該行政慣例係屬通案從寬便民之舉，而非為特定利益而設，縱本件朱明義等15人之申請案實際上有不符合該就地整建慣例要件之情事，被告乙○○身為鎮長，因分層負責之制度，誤信承辦人員許戎凱審核之結果為正確，因而認為亦符合鶯歌鎮公所「就地整建案」之行政慣例，乃依上開慣例為核示，自難認被告乙○○主觀上有何圖利業主許善義之不法意圖。公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有無合理可疑程度之確信，得以認定：被告乙○○確有公訴意旨所指之圖利犯罪。此外，復查無適合且可信之證據足資證明其有此一犯行，被告乙○○本案犯罪，應屬不能證明。
八、原審以不能證明被告乙○○犯罪，因而諭知被告乙○○無罪之判決，核無不合。檢察官上訴，以前詞指摘原審判決不當，請求就被告乙○○部分撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 8 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 官有明
法 官 周盈文法 官 王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王宜玲中 華 民 國 95 年 10 月 11 日