臺灣高等法院刑事判決 95年度上更(二)字第841號上 訴 人即 被 告 庚○○選任辯護人 彭上華律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣台北地方法院88年度訴字第804號，中華民國92年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署87年度偵字第25712號、88年度偵字第4533；移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署88年度偵字第12759號、88年度偵字第12875號、89年度偵字第15231號、90年度偵字第3957號、91年度偵字第12646號、93年度偵字第17925號、93年度偵字第17926號、93年度偵字第17927號、93年度偵字第17928號、93年度偵字第21052號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於行使變造私文書部分撤銷。
庚○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年肆月；又行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑貳年陸月。
事 實
一、庚○○於民國（下同）85年6月間起，在臺北市○○街○○號2樓，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，陸續向丙○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○等人誆稱：伊買賣股票有數十年經驗，從未賠錢，丙○○等可在該處看盤，以下單時電腦顯示之股票行情下一檔所跳出之價格為成交價，伊可當場向證券公司以其人頭戶代丙○○等人買賣股票，並逐日請其秘書李芳玲記帳、會帳，丙○○等人應支付手續費及證券交易稅云云，使丙○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○等人陷於錯誤，誤信經由庚○○買賣股票，能獲取利得，遂自85年6月間起，迄87年3 月止，陸續交付庚○○金錢。丙○○交付款項予庚○○之日期、金額、付款方式，詳如附表一（一）所載；辛○○交付款項予庚○○之日期、金額、付款方式，詳如附表二（一）所載；己○○交付款項予庚○○之日期、金額、付款方式，詳如附表三（一）所載；丁○○交付款項予庚○○之日期、金額、付款方式，詳如附表四（一）所載；戊○○交付款項予庚○○之日期、金額、付款方式，詳如附表五（一）所載；甲○○交付款項予庚○○之日期、金額、付款方式，詳如附表六（一）所載；乙○○交付款項予庚○○之日期、金額、付款方式，詳如附表七（一）所載。庚○○並在前開台北市○○街○○號2樓，佯裝撥電話替丙○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○等人購買股票，惟實際上並未為渠等買入股票。庚○○並謊稱：因其為丙○○等人買賣股票，曾代丙○○等人向證券商繳納委託買賣手續費；代丙○○等人賣出股票時，曾向稅捐機關代繳納證券交易稅；曾墊款為丙○○等人買入股票、該墊款丙○○等人應付之利息，以及股價下跌之價差等等。再欺騙丙○○等人稱：其等交付之股款扣除前揭代墊款項等已全部虧空，丙○○等人尚欠其借款云云，以此方式而詐取丙○○等人陸續交付之股款。庚○○除向丙○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○等謊稱彼等所交付之金錢均已虧空殆盡，並以丙○○等人尚欠其款項為由，要求彼等開立本票擔保或填寫協議書等資料，資以遂行其詐欺取財之目的。
二、庚○○於87年3月9日，在前開台北市○○街○○號2樓，與丙○○以書面方式簽立「債務證明及協議事項」，並約定俟同年8月31日賣出持股後再詳細計算盈虧，同年8月26日，丙○○復交付面額新臺幣（下同）5百萬元之本票乙紙以為擔保。惟庚○○竟在未與丙○○結算且擔保之借款債務不存在之情況下，於同年11月間，將前開「債務證明及協議事項」在「第一段（即乙方項下），增列『貳仟柒佰萬至三仟萬之間』、『87年3月9日止共欠庚○○壹仟貳佰萬元整，雙方核對帳目，共同確認無誤，無異議』；第三段（即協議事項貳項下）增列『柒萬伍仟』、『壹拾伍萬』；及末段增列『債務人』、『雙方各執乙份為憑』、『地點峨眉街36號二F』」將原空白處（原約定等雙方核對帳目後再填寫）加以填充，而偽造該「債務證明及協議事項」，偽造為核對帳目後丙○○積欠庚○○1千2百萬元之不實文書，再以該偽造之「債務證明及協議事項」據向臺灣臺北地方法院聲請依督促程序發支付命令，經臺灣臺北地方法院於87年11月9日發臺灣臺北地方法院87年促字第37424號支付命令予丙○○，雖嗣因丙○○提出異議而未進一步取得執行名義致詐欺取財未遂，然已生損害於丙○○及臺灣臺北地方法院對支付命令審查的正確性。
三、案經被害人丙○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○等人訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序及審判期日迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。至本件其他非供述證據，均無違法取得或顯不可信之情事，揆諸前揭規定，自得為證據，併此指明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告庚○○固承認有收受告訴人丙○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○等人交付予伊之金錢乙節，惟否認有何詐欺取財、行使偽造私文書之犯行，於原審審理時辯稱：伊均依告訴人等之指示下單買股票，至於伊除使用自己之戶頭買賣股票外，尚有使用友人之帳戶購買股票，並非未幫告訴人等買股票，而債務說明及協議事項該紙協議，係被告與告訴人丙○○協議之時，因一時疏於注意，使用了不同顏色之原子筆書寫之故，非被告有何變造文書之行為；於本院前審審理時辯稱：伊是冤枉的，告訴人等指述不實在，伊之前都有提出說明，伊沒有詐欺、偽造文書，沒有詐騙他們，都是按照他們協議規則來做，且伊均依告訴人之指示下單買股票，至於被告除使用自己之戶頭買賣股票外，尚有使用友人、親友（李淑娟、陳淑惠、張永富、陳秀春等）之帳戶購買股票，當時有協議，要伊提供帳戶，因為當時作融資融券較為麻煩，有一定資格限制，並非未幫告訴人等買股票；至於債務說明及協議事項該紙協議，己○○、辛○○也有同意簽，「債務證明及協議事項」內容本來就是實在，伊沒有偽造，伊跟己○○所簽的協議書是實在，他也沒有爭執，因協議書是草稿，沒有重寫，所以墨色不一樣；嗣於本院本審審理時則辯稱：伊有分別交付告訴人丙○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、乙○○等人如附表一（二）、二（二）、三（二）、四（二）、五（二）、七（二）所示之金額云云，並否認有何詐欺及偽造私文書等犯行。
二、關於詐欺取財部分：㈠告訴人丙○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、甲○○
、乙○○等人在被告庚○○臺北市○○街○○號2樓處看盤，雙方約定「由被告庚○○代告訴人向證券公司下單，並以下單時電腦顯示之股票行情下一檔價格為成交價，下單後，由被告之秘書李芳玲將成交之價格、張數登帳作為彼等結算之依據」等情，業據證人李芳玲於原審到庭證述明確，核與被告之前妻即證人李淑娟於偵查中之陳述相符，被告庚○○亦承認其與告訴人等有此約定。又查被告庚○○與告訴人等所簽訂之「協議規則」記載：「一、受託人庚○○和委託人簽名如下等：用庚○○名下進出股票，以正當買賣手續共同合作之關係。二、當日買賣股票進出張數價格要確實記錄，以免誤差，如發現蓄意差價，隔日只沖一筆作為紀律性懲罰。
三、受委託人同意隔日沖銷股票，但沖銷額度由受委託人庚○○議額規定，使用人不得超額違議之。四、隔日沖銷使用人應負起沖銷之責，如未按議規沖銷，必需補足現金差額或就簽名人個人股票委由庚○○沖銷不足額度之股票不得異議。五、沖銷使用人不遵守議規連續被受託人庚○○抽沖個人股票兩次以上，自動取消優惠條件之。」等語，此有「協議規則」1份可稽（見本院本審卷㈢第37頁），可知被告庚○○與告訴人等確有約定由被告庚○○代告訴人等向證券公司下單之協議。綜上，告訴人丙○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○等人在被告庚○○臺北市○○街○○號2樓處看盤，雙方約定「由被告庚○○代告訴人向證券公司下單，並以下單時電腦顯示之股票行情下一檔價格為成交價，下單後，由被告之秘書李芳玲將成交之價格、張數登帳作為彼等結算之依據」等情之事實，應堪認定。
㈡告訴人丙○○、辛○○、己○○、丁○○、戊○○、甲○○
、乙○○等分別陸續交付如附表一（一）、二（一）、三（一）、四（一）、五（一）、六（一）、七（一）所載之款項予被告庚○○之事實，有如該等附表證據資料欄所載之證據資料可稽。告訴人等交付被告庚○○之金額分別為：丙○○交付8,173,000元，辛○○交付29,812,879元，己○○交付5,537,256元，丁○○交付12,630,868元，戊○○交付14,234,105元，甲○○交付526,450元，乙○○交付790,000元，分別詳如表一（一）、二（一）、三（一）、四（一）、五（一）、六（一）、七（一）所載。
㈢經向永利證券股份有限公司（下稱永利證券）、大信綜合證
券股份有限公司新莊分公司（下稱大信證券）、元富證券股份有限公司南京分公司（下稱元富證券）調取被告庚○○下單購買股票之相關交易資料（有元富證券90年8月23日元證字第1127號、90年10月23日元證字第1422號；大信證券90年8月29日（90）信（莊分）字第1793號、90年10月29日（90）信（莊分）字第2295號；永利證券90年8月27日（90）永證字第298號、90年10月24日（90）永證字第348號、91年9月30日（91）永證字第194號函在卷可參），再與證人李芳玲製作之交易帳本（共12本，外放證物袋）核對結果：被告庚○○於大部分告訴人等委託交易之時間均未下單購買股票；縱偶有下單之行為，但其張數與李芳玲製作之帳本內所記載被告庚○○代告訴人等購買股票之數量不符，此有如附表
八、九、十、十一、十二、十三、十四所載李芳玲製作之交易帳本與證券公司交易明細比對表可考，足徵被告庚○○並未代告訴人等買賣股票，縱有下單，亦難認係為告訴人等下單購買股票。再被告庚○○於87年8月10日之「公告」中稱將於87年8月31日將告訴人等所有之持股賣出。然比對該87年8月31日李芳玲製作之交易帳本所載與被告庚○○聲請法院所調之當日證券公司交易資料比對，顯示「交易帳本」上記載當日買賣股票資料，不論種類、數量、金額等均與證券公司「股票買賣交易資料」完全無關。被告庚○○未為告訴人等人買賣股票一事，事證明確。
㈣證人李芳玲於原審到庭證稱：「（被告有沒有下單，你會知
道否？）我不知道。（每次告訴人說買何股票，被告都會馬上打電話否？）會。（告訴人指示下單的種類、張數，被告是否都會照做？）他都會喊出來讓大家都聽到。（電話真的有撥通否？）我不知道」等語（見原審卷四第40頁到第44頁），再徵以前開認定之事實，對於被告庚○○是否確為告訴人等買賣股票，李芳玲並非確實知情，且本件並未發現告訴人等之買賣交割單或證券公司之電腦相關資料，則李芳玲製作之告訴人等相關交易帳本資料，僅係被告庚○○所告知，並非實際依一般交易資料而製作甚明。
㈤承上說明，告訴人等交付金錢給被告庚○○，雖至被告庚○
○處看盤下單，而被告庚○○實無為其等下單買賣股票。因此，告訴人等因誤信被告庚○○所言對於股票操作之經驗而交付資金，期能自股票市場股票之漲跌獲得利益，然被告庚○○於取得告訴人等交付之金錢後，實無為告訴人等下單買賣股票之意及事實，其向告訴人等誆稱已購買股票，並交待不知情之秘書李芳玲逐日登記虛偽之告訴人等下單之數量、張數、價格。且被告庚○○未為告訴人等買賣股票，已如前述，然卻謊稱因其為告訴人等買賣股票，曾代告訴人等向證券商繳納委託買賣手續費（交易價之千分之1.5）；代告訴人等賣出股票時，曾向稅捐機關代繳納證券交易稅（交易價之千分之3）；亦曾墊款為告訴人等買入股票、告訴人等應付之利息，以及股價下跌之價差等等；再欺騙告訴人等稱告訴人等交付之股款扣除前揭代墊款項等已全部虧空，甚至稱告訴人等尚欠其借款，而向告訴人等收取手續費和證交稅等。益見被告庚○○佯稱替告訴人等記帳、下單、並代為墊款，均係被告庚○○為取信告訴人等之詐術。
㈥被告庚○○雖承認有向告訴人等收取金錢，但辯稱係用以代
為操作股票，且有將如附表一（二）、二（二）、三（二）、四（二）、五（二）、七（二）所示之款項交付予告訴人等。然被告庚○○主張其交付予告訴人等之款項，部分為告訴人否認，且無付款、匯款之記錄可資佐證，而本院認定被告庚○○交付予告訴人等之款項，分別為：交付予丙○○1,700,000元，交付予辛○○12,780,000元，交付予己○○5,172,350元，交付予丁○○1,634,722元，交付予戊○○7,791,657元，交付予乙○○210,000元，認定之依據暨理由，分別詳如表一（二）、二（二）、三（二）、四（二）、五（二）、七（二）所載。由此可知，被告所交付予告訴人等之金額均較告訴人等交付予被告之金額為少，足見被告係利用買空賣空未實際按告訴人等之指示買賣股票之方式詐騙告訴人等，並使渠等連續交付金錢予被告，被告並每隔一段時日交付告訴人等部分金額以取信渠等其確有代為操作買賣股票獲利，並藉此取信被害人等以連續詐取其中價差。被告庚○○於原審90年12月3日審理時供稱：「有部分有下單，有部分下到空交，因為他們欠我太多錢，他們還要玩，所以我只作差價的部分，餘容後補正，我確實沒有代他們操作」等語（見原審90年12月3日審理筆錄），無異承認其並未依約為告訴人等購買股票，且與其前揭所辯不同。
㈦從上，被告庚○○向告訴人丙○○、辛○○、己○○、丁○
○、戊○○、甲○○、乙○○等人誆稱伊買賣股票經驗甚豐，從未賠錢，伊可向證券公司以其人頭戶代告訴人等人買賣股票，而告訴人等人應支付其手續費及證券交易稅，使告訴人等人陷於錯誤，誤信經由被告買賣股票，能獲取利得，遂陸續交付被告金錢之事實，可以認定。至被告庚○○向告訴人等詐取之金額，分別為：丙○○被詐取6,473,000元，辛○○被詐取17,032,579元，己○○被詐取5,172,350元，丁○○被詐取10,996,146元，戊○○被詐取6,442,448元，甲○○被詐取526,450元，乙○○被詐取580,000元，分別詳如表一（三）、二（三）、三（三）、四（三）、五（三）、六（二）、七（三）所載，總計被告庚○○詐取告訴人等之金額為47,222,973元。
三、關於偽造「債務證明及協議事項」私文書暨詐欺取財未遂部分：
㈠本件經原審向臺灣臺北地方法院民事庭調取「債務證明及協
議事項」原本（該原本為臺灣臺北地方法院民事庭89年度簡上字第419號審理法官當庭扣押後附於該卷內）後，當庭勘驗之結果發現該文書第一段（即乙方項下）在原空白處增列「貳仟柒佰萬元至三仟萬之間」、「87年3月9日止共欠庚○○壹仟貳佰萬元整，雙方核對帳目，共同確認無誤，無異議」；第三段（即協議事項貳項下）在原空白處增列「柒萬伍仟」、「壹拾伍萬」；在末段原空白處增列「債務人」、「雙方各執乙份為憑，地點峨嵋街36號二F」等文字，筆墨顏色顯與其他文字之筆墨顏色不同，有偽造之「債務證明及協議事項」（影本附於本院本審卷㈢第220頁至第221頁）及勘驗筆錄可稽（見原審卷三第208頁）。對此，被告庚○○於原審審理時，辯稱：⑴「（提示原審89年度簡上字第419號民事卷宗第2卷卷尾當庭扣押之證物，問：債務證明及協議事項第2、4行為何有「貳仟柒佰萬元至三仟萬之間」、「87年3月9日止共欠庚○○壹仟貳佰萬元整，雙方核對帳目，共同確認無誤，無異議」；關於第2項內「柒萬伍仟」、「壹拾伍萬」；協議事項最末段關於「債務人」、「雙方各執乙份為憑，地點峨嵋街36 號二F」等文字，筆墨顏色顯與其他文字之筆墨顏色不同，其因何在？）答：因為這是我們還在協議中，寫的時候，有的部分還沒有填上去，而且原子筆的顏色也不止一種，例如：利息的部分之原子筆顏色也不一樣。這些都是在他還沒有簽名之前填上去的。總共有3種不同顏色的原子筆字跡，但都是在完成協議後由丙○○簽名的。」；⑵「（問：為何你在臺灣臺北地方法院民庭時，89年10月5日開庭陳稱有多種筆跡的原因是「數字25日算好，26日對帳」？）答：這是協議簽署時是26日，但是帳是25日算的。」；⑶「（問：既然協議簽署時是26日，你為何在這張書面上開頭寫「至今日87 年3月9日止」，如果依照書面的文義，這張書面應在3月9日作成，並非在26日作成，在觀書面的末尾日期也是3月9日，為何與你所言不符？）答：3月9日有丙○○也有簽署這一張文書。26日有己○○的，26日沒有簽到丙○○的。在民庭時，我已經攪亂。我在民庭時，是答非所問」云云；於本院前審辯稱：因協議書是草稿，沒有重寫，所以墨色不一樣云云（見本院前審95年3月21日審理筆錄），其前後所辯並不相同。
㈡又前開協議書於其前言部分（即乙方項下）載明：「丙○○
先生因投資股票至今日87年3月9日止，扣除丙○○先生本身之投資金額後。大概結算，向本人甲方庚○○預借現金台幣貳仟柒佰萬元至三仟萬元投資股票，因股票所值起伏波動很大，故尚不知此時為止為賺或虧損」等情（原審卷三第150頁），其文義似指經大概結算結果，丙○○向被告預借之金額為2千7百萬元至3千萬元之間，而因股票所值起伏波動甚大，至87年3月9日止，仍未能確定數額多少，故該協議書復於第二段（即壹項下）載明：「雙方謹訂於87年8月31日止前，賣出乙方（即丙○○）自己之所有持股，扣除向本人甲方（即被告）之所有借錢買股票的錢後，結算出賺虧」等語。惟與該協議書前言前開文字之後續載：「87年3月9日止共欠庚○○壹仟貳佰萬元整，雙方核對帳目，共同確認無誤、無議」等語，即相矛盾。
㈢再從前開協議書之文意觀之，協議書之作成日，因兩方尚未
會算，才會有「雙方謹訂於87年8月31日止前賣出乙方自己之所有持股，扣除向本人甲方之所有借錢買股票的錢後，結算出賺虧」等文句，即協議書中不同墨色之文字大多是填寫會算後積欠被告之金額，在雙方沒賣出股票計算盈虧時，該等部分尚無法填就。被告辯稱：「3月9日用兩種不同的筆簽協議書」云云，自不可能；另其辯稱：「在87年3月25日對帳，3月26日簽協議書」，經查亦無證據足資證明其事，且被告如實際既未為告訴人丙○○購入股票，則何能賣出告訴人丙○○之持股，被告之辯解，顯不足採信。
㈣另前開協議書之第三段（即貳項下）載明：「利息部分，甲
方（即被告）給予乙方（即丙○○）87年3月至5月特別優待，每月向乙方收取新臺幣柒萬伍仟元整，每月月底前給付甲方。87年6至8月利息，甲方向乙方收取新臺幣壹拾伍萬元正，同樣月底前給予甲方。」，此乃因當時告訴人丙○○對於積欠被告款項不爭執，雙方約定於確認金額後之利息計算方式，自無從認定金額已經雙方確定，而採為有利於被告之認定。
㈤末查，被告庚○○對於其於87年11月間持該「債務證明及協
議事項」向臺灣臺北地方法院民事庭聲請依督促程序發支付命令予丙○○，係欲因此取得執行名義後，強制執行告訴人丙○○之財產等事實承認不諱，並有被告庚○○聲請支付命令之聲請書在卷可稽（見87年偵字第25712號偵查卷第9頁至第11頁）。被告庚○○為上開聲請後，經臺灣臺北地方法院於87年11月9日發臺灣臺北地方法院87年促字第37424號支付命令予丙○○，有臺灣臺北地方法院87年促字第37424號支付命令可稽（見87年偵字第25712號偵查卷第8頁）。雖嗣經丙○○聲明異議而未使被告庚○○進一步取得執行名義，然此部分被告庚○○顯然有意圖為自己不法之所有，欲詐取告訴人丙○○財物之情事。（另被告庚○○對於其於87年11月間，持前開丙○○交付之擔保本票向臺灣臺北地方法院民事庭聲請本票裁定等事實亦承認不諱，被告庚○○為前開聲請後，經臺灣臺北地方法院民事庭於87年11月11 日以87年度票字第25037號裁定准予強制執行，此有臺灣臺北地方法院87年度票字第25037號裁定在卷可稽）（見87年偵字第25712號偵查卷第7頁）。此部分嗣因被告庚○○與丙○○於88年2月3日另簽立和解協議書，約定庚○○將上開本票歸還予丙○○，且不得就前開本票主張任何權利，然庚○○仍以上開本票裁定為執行名義向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行丙○○之財產，被告庚○○並取得執行法院強制執行丙○○財產後所得之款項71萬3753元，足生損害於該執行法院對於執行程序管理之正確性及丙○○，復使執行法院陷於錯誤而執行丙○○之財產。此部分庚○○所為，業經臺灣臺北地方法院以90年自字第264號判決，認定係犯詐欺取財罪，量處「有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3佰元折算1日」而確定，此部分本院不另為免訴之諭知，詳如後述）。
㈥綜上，被告庚○○意圖為自己不法之所有，在未替告訴人丙
○○實際墊款買入股票之情形下，竟偽造「債務證明及協議事項」，並持該偽造之「債務證明及協議事項」向臺灣臺北地方法院民事庭聲請支付命令，欲取得執行名義強制執行丙○○之財產，因丙○○聲明異議而未遂之事實，堪以認定。本件事證明確，被告前開辯解，顯為卸責之詞，尚非可採，被告行使偽造私文書、詐欺取財未遂等之犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、新舊法比較：㈠查被告庚○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年
7月1日起施行，其中與本件有關部分之刑法第2條、第55條、第56條均業經修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
⒈被告行為後，刑法第55條牽連犯之規定，業於94年2月2日
修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即修正前刑法法論以牽連犯。
⒉又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2
日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即修正前刑法論以連續犯。
⒊修正後刑法係自95年7月1日起施行，在此之前，刑法分則
編有關罰金刑之貨幣單位係銀元；且依刑法分則編應處罰金者，應適用罰金罰鍰提高標準條例第1條、第4條之規定，亦即應按各該具體條文制定或修正之時間先後，定其提高之倍數。惟被告行為後，刑法施行法增訂第1之1條，於
95 年6月14日經總統公布，並自同年7月1日起施行；該條規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為
3 倍」。亦即自95年7月1日起，刑法分則編所定罰金之貨幣單位，由原來之銀元改為新臺幣；且94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自95年7月1日起，有關罰金之數額提高為30倍。查刑法第339條第1項之罪有罰金刑之處罰，且自24年7月1日施行後即未再修正，依增訂刑法施行法第1之1條之規定，其罰金以新臺幣為單位，數額應提高30倍。此規定因屬前揭罰金罰鍰提高標準條例第1條但書所稱之「法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數」，自應優先適用，另修正後刑法第33條第5款亦已將罰金刑調整為新臺幣1,000元以上，以百元計算，故依前述標準換算後，上開法條之罰金刑度部分已變更為「新臺幣30,000元以下，新臺幣1,000元以上」，然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元計算，上開法條之罰金刑最高為銀元1,000元，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣30,000元，然最低額僅為新臺幣3元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
⒋綜上全部罪刑之結果而為比較，應以修正前刑法對被告有利，自應適用修正前刑法論處。
二、論罪：㈠核被告庚○○如事實欄一所載向告訴人丙○○、辛○○、己
○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○等人誆稱可代為買賣股票使渠等陸續交付金錢予被告之犯行，係犯刑法第339條第1項詐欺取財既遂罪。其中，被告庚○○基於同一詐財目的，以相同手法使告訴人個人於一定期間內，陸續交付金錢予被告之行為，時間上難以強行分開，各該行為間獨立性極為薄弱，應視數個舉動之接續施行，評價為包括一行為（參照最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。另被告庚○○基於連續詐欺之概括犯意，連續對數個告訴人詐取金錢，行為緊接，所犯構成要件相同之罪名，分別侵害數個法益，為連續犯，應以修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。
又按刑法上所謂變造文書，指無制作權者，就他人所制作之真正文書，加以改造而變更其內容之謂，若將有制作權者簽名蓋章之空白文書，移作別用，則其始本無文書之內容存在，即非就其真實內容加以變更，自屬文書之偽造行為，不得以變造論；另倘該文書之本質已有變更，或已具有創設性，亦屬偽造，而非變造（參照最高法院28年上字第2278號判例要旨、92年台上字第6838號判決意旨）。被告庚○○將前開在台北市○○街○○號2樓，與丙○○以書面方式簽立「債務證明及協議事項」之「第一段（即乙方項下），增列『貳仟柒佰萬至三仟萬之間』、『87年3月9日止共欠庚○○壹仟貳佰萬元整，雙方核對帳目，共同確認無誤，無異議』；第三段（即協議事項貳項下）增列『柒萬伍仟』、『壹拾伍萬』；及末段增列『債務人』、『雙方各執乙份為憑』、『地點峨眉街36號二F』」等語，亦即將「債務證明及協議事項」之空白處加以填充，移作他用，該文書具有創設性（從未填寫之空白文書創設為丙○○共欠被告庚○○1千2百萬元等內容之不實文書），自屬偽造，被告庚○○持該偽造之「債務證明及協議事項」向臺灣臺北地方法院民事庭聲請支付命令，欲取得執行名義以強制執行丙○○財產，嗣因丙○○提出異議而未能進一步取得執行名義之犯行，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第339條第3項詐欺取財未遂罪。被告偽造私文書之低度行為，為被告行使偽造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認為被告庚○○此部分係犯行使變造私文書罪，尚有未洽，惟社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。被告庚○○所犯上開連續詐欺取財罪與詐欺取財未遂罪間，犯罪型態不同、行為互殊，顯非同一概括犯意為之，並非連續犯。公訴人認被告所犯上開連續詐欺取財罪與詐欺取財未遂罪，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，尚有未洽。被告庚○○詐欺取財未遂罪、行使偽造私文書罪間，有方法、結果之牽連關係，應依刑法修正前刑法第55條後段牽連犯之規定從一重論以行使偽造私文書罪。被告庚○○所犯上開連續詐欺取財罪及行使偽造私文書罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡公訴人請求併辦之93年度偵字第21052號被告庚○○向告訴
人丙○○變造及行使變造私文書部分（即被告庚○○偽造前開「債務證明及協議事項」部分，此部分亦為公訴人原起訴之事實）、被告庚○○向告訴人戊○○詐欺部分（93年度偵字第17926號）、被告庚○○向告訴人丁○○、甲○○詐欺部分（91年度偵字第12646號）、被告庚○○向告訴人乙○○詐欺部分（89年度偵字第15231號、93年度偵字第17925號）、被告庚○○向告訴人甲○○詐欺部分（88年度偵字第12875號）、被告庚○○向告訴人丁○○詐欺部分（88年度偵字第12759號）、被告庚○○向告訴人辛○○詐欺部分（90年度偵字第3957號），與起訴事實之連續詐欺取財罪間（即88年度偵字第4533號告訴人己○○告訴被告庚○○詐欺取財部分；87年度偵字第25712號告訴人丙○○告訴被告庚○○詐欺部分）有牽連犯或連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力之所及，本院自得併予審理，附此敘明。
肆、原審對被告庚○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決僅於附件一載明各告訴人陸續交付予被告之金額一覽表，未說明該等金額明細係如何認定，已有判決不備理由，且金額之計算核有違誤；㈡被告庚○○將前開「債務證明及協議事項」在「第一段（即乙方項下），增列『貳仟柒佰萬至三仟萬之間』、『87年3月9日止共欠庚○○壹仟貳佰萬元整，雙方核對帳目，共同確認無誤，無異議』；第三段（即協議事項貳項下）增列『柒萬伍仟』、『壹拾伍萬』；及末段增列『債務人』、『雙方各執乙份為憑』、『地點峨眉街36號二F』」等語，亦即將「債務證明及協議事項」之空白處加以填充，移作他用，該文書具有創設性，屬偽造私文書之行為。原審認此部分，係屬變造私文書之行為，尚有未洽；㈢被告庚○○所犯連續詐欺取財罪與詐欺取財未遂罪間，犯罪型態不同、行為互殊，顯非同一概括犯意為之，並非連續犯。原審認此部分為連續犯，亦有違誤；㈣中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，原審未及審酌，尚有未合。被告庚○○上訴否認犯罪雖無可採，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於行使變造私文書部分予以撤銷改判。爰審酌被告庚○○詐取告訴人等之金錢，又藉詞告訴人等投資失利，反積欠伊金錢，惡性非輕，被害人丙○○、辛○○、己○○、丁○○、乙○○、甲○○等人對本件被告庚○○詐欺取財犯行提起侵權行為損害賠償之民事訴訟，經法院判處被告敗訴確定，然被告均未履行其損害賠償責任，業經被害人丙○○、辛○○、己○○、丁○○、乙○○、甲○○等人指訴明確，犯罪後猶飾詞圖卸，然無何犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，及其犯罪之目的、手段、所生危害等一切情狀，分別就二罪判處如主文第2項所示之刑。又被告庚○○所為本件犯行，犯罪時間均在96年4月24日以前，其中被告庚○○所犯連續詐欺取財罪部分，經宣告有期徒刑2年4月，不符中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，依法不得減刑。被告庚○○所犯行使偽造私文書部分，經宣告有期徒刑10月，核與中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件相符，依法減為有期徒刑5月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第11條、刑法第51條第5款規定，與所犯不得減刑之上開連續詐欺取財罪所定之刑，定其應執行之刑，以示懲儆。按由被告上訴或為被告利益上訴，第一審判決適用法條不當而撤銷者，第二審得諭知較重於原審判決之刑，刑事訴訟法第370條但書定有明文。本件雖由被告庚○○上訴，然被告庚○○所為分別係犯連續詐欺取財、詐欺取財未遂與行使偽造私文書罪，其中詐欺取財未遂與行使偽造私文書罪部分為牽連犯，應從一重論以行使偽造私文書罪；連續詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰（已如前述）。原審卻認為被告庚○○所為係犯連續詐欺取財罪、行使變造私文書罪，並從一重論以行使變造私文書罪一罪，其適用法條自有不當，因此，本件並無不利益變更禁止原則之適用，併予敘明。
伍、不另為免訴諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告庚○○於86年間，受丙○○委託代為操
作股票投資，雙方於87年3月9日以書面協議方式約定「待同年8月31日，出賣持股後再詳細計算盈餘」。同年8月26日，丙○○復交付面額5百萬元之本票乙紙以為擔保，惟被告庚○○竟意圖為自己不法之所有，於未經結算之情形下，持前開本票向臺灣臺北地方法院民事庭聲請本票裁定，因認被告庚○○此部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪等語。
㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。經查：本件被告庚○○對於其於87年11月間，持前開丙○○交付之擔保本票向臺灣臺北地方法院民事庭聲請本票裁定等事實承認不諱，被告庚○○為前開聲請後，經臺灣臺北地方法院民事庭於87年11月11日以87年度票字第25037號裁定准予強制執行，此有臺灣臺北地方法院87年度票字第25037號裁定在卷可稽（見87年偵字第25712號偵查卷第7頁）。此部分嗣因被告庚○○與丙○○於88年2月3日另簽立和解協議書，約定庚○○將上開本票歸還予丙○○，且不得就前開本票主張任何權利，然庚○○仍以上開本票裁定為執行名義向臺灣臺北地方法院民事執行處聲請強制執行丙○○之財產，被告庚○○並取得執行法院強制執行丙○○財產後所得之款項71萬3753元，足生損害於該執行法院對於執行程序管理之正確性及丙○○，復使執行法院陷於錯誤而執行丙○○之財產。此部分庚○○所為，業經臺灣臺北地方法院以90年自字第264號判決，認定係犯刑法第214條使公務員登載不實罪及第339條第1項詐欺取財罪，所犯二罪間有方法結果之牽連關係，從一重論以詐欺取財罪，並量處「有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3佰元折算1日」而確定，此有臺灣臺北地方法院90年自字第264號判決（見本院本審卷㈢第213頁至第215頁）、本院被告前案紀錄表（見本院本審卷㈠第7頁至第9頁）在卷可稽。是以被告前開同一事實，既經判處罪刑確定，則本件前開被訴部分原應諭知免訴之判決，惟因公訴人指此與前開論罪科刑部分（詐欺未遂罪）有修正前刑法連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為免訴之諭知。
陸、不另為無罪諭知部分：於本院前審審理時，檢察官指訴被告另違反證券交易法44條規定：「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」。同法第175條規定：
「違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120 條或第160條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。」云云，惟查本件被告意在詐欺，並無實際經營證券業務，其所為尚與前開規定之犯罪構成要件不符，自不得以該罪相繩，因檢察官認此部分與前開判決有罪部分，具方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，應予敘明。
柒、退回併辦部分：
一、臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第11982號（含93年度偵字第17927號、93年度偵字第17928號、90年度偵字第3957號）移送併辦意旨略以：「庚○○陸續持下述票據數次帶同陳錫鐘（綽號馬沙沃，檢察官另為不起訴處分）及不詳男子等或單獨於下列時地恐嚇丙○○、甲○○、己○○、丁○○還錢㈠庚○○於87年8月10日中午1時許在台北市萬華峨嵋停車場1樓帶同甲○○至該處1部黑色車內，庚○○以預備之本票簿，並從手提包內拿出1把手槍亮槍恐嚇，逼迫沈某當場簽下2百萬元本票，做為股票的保證，得逞後陳某即開車離去。㈡庚○○自87年8月31日起至11、12月間在台北市○○區○○路○○號4樓屢次教唆2至3名男子持本票，向甲○○索討被庚○○以押人為恐嚇之手法簽立之本票債務，致甲○○因害怕而搬離住處。㈢庚○○於88年5月4日晚間6時40分許帶同4名不詳年籍男子至台北市○○區○○街○○○號2樓向丙○○藉故表示本票為林某簽發，必須兌現，如不還錢你怎麼死的都不知道，使丙○○心生畏懼。㈣庚○○於88年5月5日晚上7時許夥同陳錫鐘及另3名不詳男子於台北市○○區○○○路○段○○○號8樓之1按己○○住處電鈴，己○○之妻陳蘇金珠從電眼中見庚○○等人就報警，庚○○等人見警察到來，就躲在樓梯間，讓己○○家人都感到非常害怕。㈤庚○○又於88年5月6日晚間7時許教唆1名男子至己○○住處，攔住陳某之妻，並命令傳話給己○○務必出庭時好好處理債務，否則要己○○好看。㈥又於88年5月6日晚上7時許教唆3男子前往己○○住處要求即刻解決債務，不用等到法院判決。㈦於88年5月18日中午12時許又至己○○住處騷擾。㈧於88年6月16日晚上20時50分許庚○○又帶10幾名不詳男子，至台北地方法院第18法庭門口，揚言以後要將丙○○及己○○作掉。
㈨庚○○復於89年11月15日晚上6時許夥同4名不詳男子至台北市○○○路○段○○○巷○號5樓恐嚇丁○○，必須交還本票及支票款項等，如不還錢要林某好看，且當面恐嚇沒有保佑林某一家大小平安。㈩89年11月23日晚上9時許庚○○又夥同陳錫鐘及另5名不詳男子至丁○○住處恐嚇，逼迫丁○○還錢，如不還錢到時怎麼死就不知道了。庚○○在於89年12月19日下午3時30分夥同陳錫鐘及5名不詳男子至台北市○○區○○○路○段○○○號2樓向丁○○公司放話，丁○○不還錢出門記得穿防彈背心，並於89年12月20日下午5時許，在台北市○○區○○○路○段○○○巷○號5樓丁○○住處內限制丁○○小孩行動，命令林某小孩打電話給林某，陳錫鐘並要丁○○出門小心。庚○○於89年12月21日下午3時許，又帶5、6名不詳男子於台北地方法院第8法庭開庭之際，在法庭2 樓將己○○圍住，繼而強行拔下手錶，控制行動自由」等事實，係指訴被告有恐嚇、妨害自由等犯行，然該等事實，與本案被告行使偽造私文書罪、詐欺取財罪之事實無何裁判上一罪之關係，自應退回公訴人併辦，另為適法之處理。
二、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第21052號移送併辦意旨中，除告訴人丙○○部分已經本院審理判決如前外，餘併辦意旨略以：被告庚○○並未為告訴人丁○○、己○○、辛○○買賣股票，竟基於概括犯意，意圖使法院誤認庚○○曾提證券公司之交易明細及帳單等資料與丁○○等三人核對之事實，並進而使法院誤認庚○○有為丁○○等三人買賣股票之事實。①在87年3月3日丁○○等三人及黃瑞英簽立之協議書加上「個人與號子的買賣成交單、交割單、每月的對帳單，本人庚○○負責保留1個月供核帳，超過時間即無須負任何責任。以上協議說明，特簽名為憑證。」及丁○○等三人及黃瑞英簽名下「協議地點：峨嵋街三十六號二樓」等詞。②在87年2月26日庚○○所擬具由己○○簽立之「債務說明及協議事項」加上「債務人己○○向庚○○借貸現金新臺幣，為單純借貸關係確實，雙方皆無異議。」「經雙方共同確認承認事實無誤。」，「買賣股票皆出於自己意願，日買賣成立單、交割單、每月的對帳單、債權人有義務保留一個月供核對，超過時間，視同對帳無異議。特立此據為證。」，庚○○簽名上之「債權人」，陳星和簽名上之「債務人」，「地點：北市○○街○○○號二樓」，「雙方各執乙份為憑」等詞。並均提出臺灣臺北地方法院92年重訴字第1332號（丁○○與庚○○請求侵權行為損害賠償等事件）、同院89年度簡上字第419號（陳星和與庚○○間確認本票債權不存在之訴）事件中，致使上開各法院為丁○○、陳星和敗訴之判決，足生損害於丁○○等三人。並提出上開協議、債務說明及協議事項各乙份（以上均影本）為證，因認被告庚○○觸犯刑法第216條、第210條行使變造文書罪。其變造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收不另論罪。其行使變造私文書多次犯行係基於概括犯意為之，應依連續犯論處云云。惟查：前開協議書是否經過變造，檢察官並未提出相當之證據方法以供調查，並無足夠證據可認被告庚○○有此犯罪，此部分既未經檢察官起訴，無從為不另為無罪之諭知，應退回原移送併辦機關，另為適當之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第370條但書，刑法第216條、第210條、修正前刑法第339條第1項、第3項、第55條、第56條、第51條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 8 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 周煙平法 官 鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳雅加中 華 民 國 97 年 8 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。